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Softwarerecht – OLG Frankfurt a.M.: Keine Erschöpfung durch Herunterladen einer Testversion, die darf daher nicht durch den Nutzer vervielfältigt werden

Das OLG Frankfurt hat mit Urteil  v.om22.12.2016, Az.: 11 U 108/13 entschieden,
dass die Bereitstellung einer Testversion eines Computerprogramms den Nutzer
nicht dazu berechtigt, diese Testversion zu vervielfältigen. Durch das
Herunterladen der Testversion werde das Verbreitungsrecht an der zu Grunde
liegenden Programmkopie nicht erschöpft. Die Zustimmung der Rechtsinhaberin
habe sich lediglich auf das Herunterladen jeweils einer Testversion beschränkt,
um dem Nutzer eine zeitlich vorübergehende Nutzung zu ermöglichen und
dadurch  zu einem späteren entgeltlichen
Erwerb der Programme zu motivieren. Die kommerzielle Nutzung durch Vorinstallation
auf zum Verkauf gedachten PCs stelle daher einen Urheberrechtsverstoß dar. 

Leitsatz:
1.
Das
Zurverfügungstellen einer Testversion eines Computerprogramms soll die
Kaufmotivation der Nutzer fördern; es enthält keine Zustimmung zur
Vervielfältigung der Programmkopie seitens des Nutzers. Dies gilt unabhängig
davon, ob die seitens der Rechteinhaberin ausdrücklich auf 30 Tage beschränkte
Nutzungsmöglichkeit der Testversion faktisch auch darüber hinaus besteht.
2.
Das Herunterladen
einer Testversion führt nicht zur Erschöpfung des Verbreitungsrechts der
zugrundeliegenden Programmkopie.
Tenor:
Das Versäumnisurteil
des Senats vom 28.6.2016 – 11 U 108/13 – wird aufrechterhalten.
Die Beklagten
haben auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.
Dieses Urteil ist
ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des
Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor
Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin
nimmt die Beklagten wegen Verletzung von Urheber- und Markenrechten und ihres
Unternehmenskennzeichens auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der
Schadenersatzpflicht und Herausgabe von Verletzungsgegenständen in Anspruch.
Das Landgericht
hat durch das angegriffene Urteil, auf das wegen des Sachverhalts und der
gestellten Anträge gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben.
Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin
könne von den Beklagten gemäß §§ 97 Abs. 1, 69a, 69c UrhG verlangen, es zu
unterlassen, Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme der Klägerin
herzustellen und Computer mit vorinstallierten Kopien in den Verkehr zu
bringen. Die Beklagten hätten Vervielfältigungsstücke dadurch in den Verkehr
gebracht, dass die drei von Herrn A erworbenen PCs mit den Betriebssystemen der
Klägerin vorinstalliert gewesen seien. Die erforderliche Zustimmung der
Klägerin zur Vornahme dieser Vervielfältigung habe nicht vorgelegen. Diese
Vervielfältigung sei auf Dauer angelegt gewesen, da der Lieferung der Computer
jeweils ein Certificate of Authenticity (nachfolgend „CoA“) beigefügt
gewesen sei, das den dauerhaften Betrieb des Programms habe ermöglichen sollen.
Hierfür habe die Zustimmung der Klägerin gefehlt, da der nach der Behauptung
der Beklagten der Vervielfältigung zugrunde liegende Download die Nutzung der
Software nur für 30 Tage habe ermöglichen sollen und damit jedenfalls keine
Zustimmung für die dauerhafte Nutzung vorliege. Auch seien die Beklagten für
die streitige Behauptung, die Vervielfältigung des Programms sei durch Download
einer Testversion erfolgt, beweisfällig geblieben. Es sei unklar, ob sich der
angebotene Sachverständigenbeweis auf diese Behauptung beziehe und die
Behauptung diesem Beweis zugänglich sei. Eine Zustimmung ergebe sich nicht aus
den CoAs, da diese nach der Bestimmung der Klägerin nur als Erkennungsmerkmal
der Echtheit des Produkts dienten. Die Beklagten könnten sich auch auf der
Grundlage der Rechtsprechung des EuGH nicht auf Erschöpfung berufen, da dies
voraussetze, dass die Klägerin dem Herunterladen zugestimmt habe und das
Vervielfältigungsstück dem Rechteinhaber zur dauerhaften Nutzung gegen Entgelt
überlassen worden sei. Hieran fehle es vorliegend. Auch sei nach der o.g.
Rechtsprechung das Verbreitungsrecht nicht deswegen erschöpft, weil – wie die
Beklagten geltend machten – die CoAs, die zur Kennzeichnung von OEM-PCs
bestimmt gewesen seien, bereits mit Einwilligung der Klägerin in Verkehr
gebracht worden seien. Nach der Rechtsprechung könne ein berechtigter Erwerber
eine Vervielfältigungshandlung vornehmen, wenn dies zum Weiterverkauf
erforderlich sei. Dies setze aber voraus, dass die ursprüngliche Programmkopie
gelöscht worden sei. Dass dies vorliegend der Fall sei, hätten die Beklagten nicht
substantiiert dargelegt und bewiesen. Die Beklagten seien gemäß § 14 Abs. 2 Nr.
1, Abs. 5 MarkenG auch verpflichtet, es zu unterlassen, CoAs für
Computerprogramme, die das Zeichen „X“ und/oder „Y“
aufwiesen, zur Kennzeichnung von Computern zu verwenden und Computer mit
solchen CoAs in den Verkehr zu bringen. Die Beklagten könnten sich jedenfalls
gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG nicht auf Erschöpfung berufen. Denn die Verwendung
des Zeichens durch die Beklagten erwecke den unzutreffenden Eindruck, die
Klägerin stehe durch die Verbindung von Computer und Zertifikat für die
Echtheit des Produkts ein. Die Gewähr dafür, dass die mit der Marke
gekennzeichnete Ware unter ihrer Kontrolle hergestellt worden sei, könne die
Klägerin aber nur übernehmen, wenn die mit der Ware verbundenen CoAs von ihr
oder auf ihre Veranlassung angebracht worden seien. Die Folgeansprüche
beständen ebenfalls.
Gegen dieses
Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung. Entgegen der Annahme des
Landgerichts bestehe auch bei den Testversionen eine Nutzungsmöglichkeit nicht
nur für 30 Tage, sondern nach den technischen Möglichkeiten für eine
unbegrenzte Dauer. Es erscheine nach Ablauf von 30 Tagen lediglich auf dem
Bildschirm ein Hinweis, der den Nutzer bitte, eine entsprechende Lizenz zu erwerben.
Das Programm fahre nach einigen Stunden zwar herunter, könne aber von dem
jeweiligen Nutzer jederzeit durch einen PC-Neustart wieder hochgefahren werden.
Die Beklagte zu 1) liefere eine CoA dem Kunden nur mit, um ihm die Nutzung
eines Programms zu ermöglichen, bei dem nicht nach 30 Tagen und dann von Zeit
zu Zeit der Hinweis erscheine, man möge eine Lizenz erwerben. Es sei auch
tatsächlich unstreitig, dass die Vervielfältigung durch die Beklagte zu 1)
durch Download der Testversion mit Zustimmung der Klägerin erfolgt sei. Dies
habe die Klägerin nicht substantiiert bestritten. Zudem sei diese Behauptung
dem von den Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweis zugänglich; das
Landgericht habe daher jedenfalls fehlerhaft eine Beweiserhebung unterlassen. Auch
seien die CoAs nicht lediglich Erkennungsmerkmale für die Echtheit eines
Produkts. Denn es bestehe tatsächlich für die Klägerin eine solche
Kontrollmöglichkeit nicht, da die CoAs getrennt von der Software in den Verkehr
gebracht würden und es nach der OEM-Entscheidung des BGH sogar möglich sei,
Software und Hardware eines gebrauchten Computers getrennt zu verkaufen. Auch
könnten sich die Beklagten auf der Grundlage der Entscheidung des EuGH (Used
Soft GmbH / Oracle) und des BGH (Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 – UsedSoft
II) auf Erschöpfung berufen, da die Klägerin als Inhaberin dem Herunterladen
der Kopie aus dem Internet zugestimmt habe und das Programm zur dauerhaften
Nutzung gegen Entgelt überlassen worden sei. Insbesondere sei entgegen der Auffassung
des Landgerichts die ursprüngliche Programmkopie auf den Festplatten der
Computer, die die Beklagte zu 1) erwerbe und sodann vertreibe, komplett
gelöscht gewesen. Jedes Computereinzelteil, das die Beklagte zu 1) ankaufe,
habe eine „refurbishte“ Festplatte bzw. in einigen Fällen verwende
die Beklagte zu 1) sogar eine komplett neue Festplatte. Die Beklagten hätten
auch nicht die Markenrechte der Klägerin verletzt, da Erschöpfung eingetreten
sei. Vorliegend bestehe ein schützenswertes Interesse der Klägerin im Sinne von
§ 24 Abs. 2 MarkenG nicht. Die Beklagte zu 1) vertreibe die Computer
ausdrücklich als gebrauchte Computer. Der Verbraucher erwarte aufgrund der CoAs
lediglich, dass das Produkt mit Original-Software der Klägerin verbunden sei,
was hier zutreffe.
Gegen die
Beklagten ist am 28.6.2016 ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem die Berufung
der Beklagten zurückgewiesen worden ist. Gegen dieses Versäumnisurteil haben
die Beklagten Einspruch eingelegt.
Die Beklagten
beantragen,
das
Versäumnisurteil des Senats vom 28.6.2016 aufzuheben und unter Aufhebung des
Urteils des LG Frankfurt 2-03 O 284/12 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin
beantragt,
das
Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Sie verteidigt
das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen
Vortrag.
II.
Der zulässige,
insbesondere fristgerecht erhobene Einspruch führt zur Überprüfung der
Entscheidung. Danach ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, da die
Berufung zwar zulässig, aber unbegründet ist.
1. Der Klägerin
stehen die urheberrechtlichen Unterlassungsansprüche (Klageanträge Ziff. I.1
und I.2) gemäß §§ 97 Abs. 1, 69a Abs. 1, 69c Nr. 1, 3 UrhG zu.
a) Die genannten
Betriebssysteme genügen den Anforderungen des § 69a Abs. 3 UrhG und stellen
damit ein geschütztes Werk im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG dar. Die Klägerin
ist zur Geltendmachung der Urheberrechte bzw. des ihr zustehenden
ausschließlichen Nutzungsrechts an den streitgegenständlichen Betriebssystemen
„X Y 1“ und „X Y 2“ aktiv legitimiert.
b) Die Beklagte
zu 1), für deren Handlungen der alleinige Geschäftsführer der Ein-Mann-GmbH,
der Beklagte zu 2), nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts
einstehen muss (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom – I ZR 91/11 –
Marcel-Breuer-Möbel II Rn. 36f.), hat die Programme der Klägerin
vervielfältigt, indem sie die Programme auf den Computern vorinstalliert hat.
aa) Zu diesen
Vervielfältigungen hat die Klägerin nicht die erforderliche Zustimmung erteilt.
(1) Die
Zustimmung ergibt sich nicht im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten, sie
hätten für die Vorinstallation auf den verkauften Computern eine kostenlos von
der Klägerin auf ihrer Internetseite zur Verfügung gestellte Testversion heruntergeladen.
Die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten sind für diesen
Vortrag, aus dem sie die Zustimmung der Klägerin für die Vervielfältigung
ableiten, beweisfällig geblieben. Zudem ergibt sich aus diesem Vortrag
tatsächlich nicht, dass die Klägerin den Vervielfältigungen zugestimmt hätte.
Die Beklagten
haben für den genannten Vortrag keinen geeigneten Beweis angeboten. Zutreffend
hat das Landgericht angenommen, dass dieser Vortrag von der Klägerin bestritten
worden ist. Die Klägerin hatte insbesondere mit Nichtwissen bestritten, dass
die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Computerprogramme von der
Internetseite der Klägerin heruntergeladen habe. Ein solches Bestreiten mit
Nichtwissen war gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässig, da es sich hierbei weder um
eine eigene Handlung der Klägerin handelte, noch ersichtlich oder dargetan ist,
dass dies Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Klägerin gewesen wäre. Die
Beklagten, denen damit der Beweis oblag, habe ein geeignetes Beweismittel nicht
angeboten. Sie hatten in der Klageerwiderung, S. 7 (Bl. 84 d.A.) „für die
Richtigkeit des gesamten vorstehenden Vorbringens“ Einholung eines
Sachverständigengutachtens angeboten. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob ein
solches pauschales Beweisangebot ausreichend ist, zumal ersichtlich
verschiedene der vorgehenden Behauptungen (z.B., dass die CoAs von
Gebrauchtcomputern stammen, die die Beklagte von OEM-Herstellern erworben haben
will) nicht dem Sachverständigen-, sondern lediglich dem Zeugenbeweis zugänglich
waren. Dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn das Landgericht hat
jedenfalls zu Recht angenommen, dass nicht ersichtlich ist, wie ein
Sachverständiger die Richtigkeit der Behauptung beurteilen sollte, dass die auf
den Computern vorinstallierten Programme von der Internetseite der Klägerin
heruntergeladen worden sein sollten, da die Beklagten die erforderlichen
Anknüpfungstatsachen, insbesondere die Angabe, von welcher Seite der Klägerin
dies erfolgt sein sollte, (auch zweitinstanzlich) nicht vorgetragen haben.
Zudem ergibt sich
auf der Grundlage dieses Vortrags, dessen Richtigkeit unterstellt, nicht, dass
die Klägerin dem konkret von der Beklagten zu 1) behaupteten Download zu der
von der Beklagten zu 1) beabsichtigten Verwendung des erstellten Vervielfältigungsstücks
zugestimmt hätte. Gemäß § 69a Abs. 4 UrhG ist auch für Computerprogramme § 31
Abs. 5 UrhG anzuwenden, so dass anzunehmen ist, dass der Rechtsinhaber im
Zweifelsfall das Nutzungsrecht nur in dem nach dem Zweck der Einräumung
erforderlichen Umfang einräumt (Grützmacher in: Wandtke/ Bullinger, UrhG, 4.
Auflage, § 69c Rn. 69). Die Klägerin stimmte jeweils dem Herunterladen einer
Testversion zu, um den Nutzern eine zeitlich vorübergehende Nutzung zu
ermöglichen und damit die Nutzer zu einem späteren entgeltlichen Erwerb der
Programme zu motivieren. Die von der Beklagten zu 1) – auf der Grundlage ihres
Vortrags – erfolgte Vervielfältigung war damit von der Zustimmung nicht
gedeckt. Denn diese diente nach Vortrag der Beklagten dazu, die Vervielfältigungsstücke
selbst (durch die Beklagte zu 1)) kommerziell zu vertreiben und ihren Kunden
eine zeitliche unbegrenzte Nutzung des Vervielfältigungsstücks des Programms zu
ermöglichen. Denn die Computer mit vorinstallierten Programmen wurden nach dem
von den Beklagten selbst vorgetragenen Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) den
Kunden nebst einer CoA zur Verfügung gestellt, auf der sich der Product Key
befand. Die Kunden der Beklagten zu 1) sollten unter Verwendung des Product Key
sodann das Vervielfältigungsstück nicht lediglich vorübergehend und testweise,
sondern auf Dauer und uneingeschränkt nutzen. Dieser durch die Beklagte zu 1)
bereits im Zeitpunkt des (behaupteten) Downloads bezweckte Nutzungsumfang
widersprach dem Zweck, den die Klägerin mit der Einräumung des Rechts zur
vorübergehenden Nutzung als Testversion verfolgte und war daher nicht durch die
Zustimmung gedeckt.
Soweit die
Beklagten mit der Berufung geltend machen, das Landgericht sei zu Unrecht davon
ausgegangen, dass eine Nutzungsmöglichkeit nur 30 Tage bestehe, während das
Programm- abgesehen von dem auf dem Bildschirm erscheinenden Hinweis, dass eine
Lizenz erworben werden solle – auch nach diesem Zeitraum uneingeschränkt
nutzbar sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch, wenn man die
Richtigkeit und Berücksichtigungsfähigkeit dieses Vortrags unterstellt,
bestätigt der nach diesem Vortrag nach 30 Tagen ersichtliche Hinweis auf dem
Bildschirm, dass die Klägerin lediglich einer auf diese Dauer zeitlich
begrenzten Nutzung zu Testzwecken zustimmte und die von den Beklagten
behauptete zeitlich darüber hinausgehende (eingeschränkte) tatsächliche
Nutzungsmöglichkeit von der Zustimmung der Klägerin nicht gedeckt war. Dass die
Vervielfältigung durch die Beklagten zur Ermöglichung einer abweichenden
Nutzung des Programms erfolgte, ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 1) im
Rahmen des kommerziellen Vertriebs der Vervielfältigungsstücken durch Beifügen
des CoAs mit Product Key es ihren Kunden gerade ermöglichen wollte, das
Programm dauerhaft und ohne den genannten Hinweis uneingeschränkt zu nutzen.
(2) Auch hat das
Landgericht zutreffend angenommen, dass sich die Zustimmung der Klägerin zur
Vervielfältigung nicht aus den unstreitig letztlich von ihr stammenden CoAs
ergibt, die unstreitig von der Beklagten auf die Computer aufgeklebt worden
waren. Die CoAs verkörpern bereits keine Lizenzen, sondern bescheinigen
lediglich die Authenzität einer Software. Der Verbraucher, der einen mit einem
CoA versehenen Computer mit vorinstallierten Computerprogramm nutzt, wird dies
dahin verstehen, dass das Programm von der allein zur Erstkennzeichnung von
Produkten berechtigten Klägerin selbst oder durch von ihr beauftragte Dritte
als echt zertifiziert worden ist (vgl. zu einer mit einem CoA versehenen CD mit
der entsprechenden Software: BGH, Urteil vom 6.10.2011 – I ZR 6/10 –
Echtheitszertifikat Rn. 22, juris).
bb)Die Beklagte
zu 1) war auch nicht gemäß § 69d Abs. 1 UrhG ohne Zustimmung der Klägerin zu
den Vervielfältigungen berechtigt, weil die Vervielfältigung für eine
bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch einen zur Verwendung
eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten notwendig gewesen
wäre.
Die Regelung des
§ 69d Abs. 1 UrhG setzt die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie
2009/24/EG (nachfolgend „Richtlinie“) ins deutsche Recht um und ist
daher richtlinienkonform auszulegen. Nach dieser Regelung bedarf die
Vervielfältigung eines Computerprogramms in Ermangelung spezifischer
vertraglicher Regelungen nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für
eine bestimmungsgemäße Benutzung des Programms durch den rechtmäßigen Erwerber
notwendig ist (BGH, Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 – UsedSoft II – Rn. 29).
Hat der Inhaber des Urheberrechts dem Herunterladen der Kopie eines
Computerprogramms aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt, sind zwar
der zweite oder jeder weitere Erwerber zur Nutzung dieses Computerprogramms als
rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie und damit als im Sinne des § 69d Abs.
1 UrhG zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigte
anzusehen, die damit vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der
Richtlinie Gebrauch machen dürfen, wenn das Recht zur Verbreitung der
Programmkopie nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie erschöpft ist und der
Weiterverkauf der Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der
Internetseite des Urheberrechtsinhabers heruntergeladenen Programmkopie
verbunden ist (BGH, aaO Rn. 30). Vorliegend haben die insoweit darlegungs- und
beweisbelasteten Beklagten nicht dargelegt und bewiesen, dass das Recht zur
Verbreitung der Programmkopie erschöpft war.
(1) Das
Verbreitungsrecht an der jeweiligen Programmkopie ist nicht erschöpft, soweit
die Beklagten behaupten, die jeweilige Vorinstallation der Programmkopie durch
Herunterladen einer Testversion von der Seite der Klägerin erstellt zu haben,
da die Beklagten für den zugrunde liegenden Sachvortrag keinen geeigneten
Beweis angeboten haben und sich aus diesem Sachvortrag zudem eine Zustimmung der
Klägerin zur Erstellung der Vorinstallation nicht ergibt (vg. oben b)aa)(1)).
Abgesehen davon tritt eine Erschöpfung nur ein, wenn dieses erstmalige
Herunterladen einen „Erstverkauf einer Programmkopie“ im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie darstellt. Dies setzt voraus, dass derjenige, der
das Computerprogramm herunterlädt, hierbei gegen Zahlung eines Entgelts ein
unbefristetes Recht zur Nutzung dieser Kopie erhält (BGH, aaO Rn. 34; EuGH,
Urteil vom 3.7.2012 – C-128/11 -Rn. 42 bis 48). Da vorliegend die Klägerin
demjenigen, der eine Testversion herunterlädt, lediglich unentgeltlich ein
zeitlich begrenztes Nutzungsrecht einräumte, ist an dem heruntergeladenen
Vervielfältigungsstück der Testversion keinesfalls Erschöpfung des
Verbreitungsrechts eingetreten.
(2) Auch ist
Erschöpfung des Verbreitungsrechts an dem jeweils vorinstallierten
Vervielfältigungsstück des Programms nicht im Hinblick auf das ursprünglich von
der Klägerin stammende und von der Beklagten zu 1) auf dem Computer angebrachte
CoA eingetreten, da dieses keine Zustimmung zur Nutzung verkörpert (oben
b)aa)(2)). Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an der vorinstallierten
Programmkopie ist außerdem nicht dadurch eingetreten, dass die CoAs selbst –
nach der Behauptung der Beklagten – mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr
gebracht worden waren. Denn die CoAs selbst stellen kein Werkstück des
streitgegenständlichen Programms dar, auf das es insoweit ankommt.
(3) Eine
Erschöpfung des Verbreitungsrechts ist schließlich auch nicht eingetreten, soweit
die Beklagten Folgendes geltend machen: Die Beklagte zu 1) habe die Computer,
die sie zum Zwecke des Weiterverkaufs erworben habe, (selbst) mit solchen CoAs
versehen, die von Gebrauchtcomputern stammten, die die Beklagte zu 1) von
entsprechenden OEM-Herstellen oder Firmen erworben habe, an die die
OEM-Hersteller diese Computer zuvor verkauft hätten. Die Computer, die die
Beklagte zu 1) zu diesem Zwecke von den OEM-Herstellern erworben habe, seien
sämtlich „refurbished“ gewesen, das heißt auf diesen Computern seien,
wenn die Beklagte zu 1) sie gekauft habe, keine X Software mehr vorhanden
gewesen.
Zwar wäre das
Verbreitungsrecht mit dem Erstverkauf einer Kopie eines Computerprograms in der
Union durch die Klägerin als dem Urheberrechtsinhaber oder mit ihrer Zustimmung
nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie erschöpft. Die Klägerin könnte daher einem
Weiterverkauf dieser Kopie nicht widersprechen. Dabei setzte die Erschöpfung
des Verbreitungsrechts auch nicht voraus, dass die Kopie des Computerprogramms
von der Beklagten zu 1) körperlich erworben wurde; es genügte, dass die
Beklagte zu 1) nicht körperliche Kopien, dh. im Ergebnis das gesetzliche Recht
zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Computerprogramms, direkt mit Zustimmung der
Klägerin ersterworben hätte – nach dem Vortrag der Beklagten von einem
OEM-Hersteller – oder von einer solchen Person, die ihrerseits mit Zustimmung
der Klägerin ersterworben hätte – nach dem Vortrag der Beklagten Kunden eines
OEM-Herstellers (vgl. BGH, Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 – Rn. 43f.; OLG
Frankfurt am Main, Urteil vom 18.12.2012 – 11 U 68/11 -). Der zweite und jeder
weitere Erwerber dieses Rechts zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Programms
wären als im Sine von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie „rechtmäßige Erwerber“
berechtigt, die ihnen vom Vorerwerber verkaufte Kopie auf seinen Computer
herunterzuladen (BGH, Urteil vom 17.7.2013 – I ZR 129/08 -Rn. 44, juris).
Allerdings
könnten sich die Beklagten nur dann auf eine Erschöpfung berufen, wenn sie
dargelegt und bewiesen hätten, dass der Ersterwerber im Zeitpunkt des
Weiterverkaufs seine eigene Kopie unbrauchbar gemacht hat. Denn die Erschöpfung
des Verbreitungsrechts berechtigt den Ersterwerber nicht dazu, die von ihm
erworbene Lizenz aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des Programms für eine
von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen und die auf seinem Server
installierte Kopie weiter zu nutzen (BGH, aaO Rn. 63; OLG Frankfurt am Main,
aaO). Dies haben die Beklagten nicht dargelegt. Zwar haben sie behauptet, die
Computer seien, wenn die Beklagte zu 1) sie kaufe, sämtlich
„refurbished“ gewesen, d.h. auf den Computern sei keine Software mehr
vorhanden gewesen. Selbst wenn dies zuträfe, bedeutete dies aber nicht, dass
die zuvor auf den Computern vorhanden gewesenen Programme unbrauchbar gemacht
worden wären. Es ist ebenso möglich, dass diese Programme vom Veräußerer
zurückbehalten, anderweitig verkörpert und/oder weiterveräußert wurden. Zudem
haben die Beklagten, wie das Landgericht zu Recht ausführt, nicht hinreichend
substantiiert die Erwerbskette vorgetragen, aus der sich ergäbe, dass der
Erwerb der hier streitgegenständlichen Programme tatsächlich auf einen
Ersterwerb von Computern mit solchen Programmen von OEM-Herstellern zurückgeht.
Soweit die Beklagten insoweit im Rahmen der Berufung erstmals geltend machen,
es seien nicht Computer, die „refurbished“ gewesen seien, sondern
auch neue/ leere Festplatten verwendet worden, ist dieses neue Vorbringen, das
die Klägerin bestritten hat, nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Zudem
wäre dann, wenn die Beklagte zu 1) die Vorinstallationen auf neuen/leeren
Festplatten vorgenommen hätte, noch weniger dargelegt, dass die Programmkopie,
die sich ursprünglich – nach dem Vortrag der Beklagten – auf dem von dem
OEM-Hersteller verkauften Computer befand, vor dem Verkauf unbrauchbar gemacht
worden sein sollte.
c) Zu Recht hat
das Landgericht auch angenommen, dass die Beklagte zu 1) die Programme ohne
Zustimmung der Klägerin und damit widerrechtlich verbreitet hat, indem sie sie
angeboten und in den Verkehr gebracht hat (§ 69c Abs. 1 Nr. 3, 17 UrhG).
Aus dem Vortrag
der Beklagten, die Beklagte zu 1) habe die Vorinstallation durch Herunterladen
von Testversionen von der Website der Klägerin vorgenommen, ergibt sich (auch)
keine Zustimmung der Klägerin zu dem von der Beklagten zu 1) vorgenommenen
Verkauf der vorinstallierten Testversionen. Auch insoweit ist im Hinblick auf §
31 Abs. 5 UrhG anzunehmen, dass der Rechtsinhaber im Zweifelsfall das
Nutzungsrecht nur in dem nach dem Zweck der Einräumung erforderlichen Umfang
einräumt. Die von der Klägerin eingeräumte Möglichkeit, die Programme als
Testversion kostenlos herunterzuladen, diente dazu, den späteren Vertrieb der
kommerziellen Programme zu fördern. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass die
Klägerin dem kommerziellen Vertrieb der (Computer mit) Programme(n) nicht
zugestimmt hat (vgl. Grützmacher, aaO, §69c Rn. 69).
Es ist auch keine
Erschöpfung des Verbreitungsrechts gemäß § 69c Abs. 3 Satz 2 UrhG eingetreten.
Insoweit wird auf die obigen Ausführungen im Rahmen § 69d Abs. 1 UrhG Bezug
genommen.
2. Die
Folgeansprüche auf Auskunft, Feststellung der Schadenersatzpflicht und
Herausgabe von Verletzungsgegenständen zum Zwecke der Vernichtung ergeben sich
aus § 101 Abs. 1 und 3 UrhG, § 97 Abs. 2 UrhG, § 69fUrhG. Insbesondere hat das
Landgericht zu Recht angenommen, dass die Beklagten jedenfalls fahrlässig
gehandelt haben; hiergegen wendet auch die Berufung nichts ein.
3. Der Klägerin
stehen die geltend gemachten markenrechtliche Unterlassungsansprüche
(Klageanträge Ziff. I.3 und I.4) gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 bis 3,
Abs. 5 MarkenG zu.
a) Die Klägerin
ist als Inhaberin der Wort- bzw. Wortbildmarken „Y“ und „X“
aktivlegitimiert.
Indem die
Beklagte zu 1) Computer mit vorinstallierten Programmen vertrieb, die mit CoAs
versehen waren, die dieses (identische) Zeichen aufwiesen, hat sie mit den
Marken der Klägerin identische Zeichen ohne deren Zustimmung im geschäftlichen
Verkehr auf Aufmachungen von Waren angebracht, die mit denjenigen identisch
sind, für die die klägerische Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 2
Nr. 1 MarkenG; vorliegend Warenklasse 9). Sie hat zudem solche Aufmachungen in
den Verkehr gebracht (§ 14 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
b) Den
Unterlassungsansprüchen steht auch nicht Erschöpfung (§ 24 MarkenG) entgegen.
Eine Erschöpfung
des Markenrechts besteht zunächst nicht deshalb, weil die CoAs selbst, die sich
auf den von der Beklagten zu 1) verwendeten Computern befanden, nach dem
Vortrag der Beklagten von der Klägerin an OEM-Hersteller übergeben und damit in
Verkehr gebracht wurden. Denn bei den CoAs handelt es sich um
Kennzeichnungsmittel im Sinne von § 14 Abs. 4 MarkenG, an denen Erschöpfung
nicht eintreten kann (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.11.2009 – 6 U
160/08). Entscheidend ist, ob an den mit ihnen verbundenen Produkten
Erschöpfung eingetreten ist. Dies haben die auch insoweit darlegungs- und
beweisbelasteten Beklagten (BGH, Urteil vom 15.3.2012 – I ZR 137/10 – Converse
II Rn. 29) nicht dargetan. Es gelten insoweit die obigen Ausführungen im Rahmen
der Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts entsprechend: Die
Beklagten haben nicht die Rechtekette dargelegt (und unter Beweis gestellt),
aus der sich ergäbe, dass die auf den Rechnern vorinstallierten
Computerprogramme ursprünglich mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr
gebracht worden wären.
Zudem hat das
Landgericht zu Recht angenommen, dass sich die Beklagten selbst dann, wenn die
Vervielfältigungsstücke der Programme mit Zustimmung der Klägerin in den
Verkehr gelangt wären, gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG nicht auf die Erschöpfung
berufen könnten, da dem das berechtigte Interesse der Klägerin entgegensteht.
Insoweit wird auf die zutreffende Begründung des angegriffenen Urteils Bezug
genommen. Ein berechtigtes Interesse i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG ergibt sich
für die Klägerin daraus, dass die von der Beklagten zu 1) vorgenommene
Verbindung des Echtheitszertifikats mit den Computern den – unzutreffenden –
Eindruck hervorruft, die Klägerin stehe durch die Verbindung von Computer mit
darauf befindlichem Computerprogramm und Zertifikat für die Echtheit des
Produkts ein. Der Verbraucher wird einem mit einem Echtheitszertifikat der
Klägerin versehenen Computer mit einer Software nicht nur die Aussage
entnehmen, dass das vorinstallierte Programm ein Originalprodukt ist. Er wird
die Angabe vielmehr auch dahin verstehen, dass das konkret aufgespielte
Programm von der allein zur Erstkennzeichnung von Produkten berechtigten
Klägerin selbst oder durch einen von ihr beauftragten Dritten als echt
zertifiziert worden ist. Der angesprochene Verkehr wird die in der Verbindung
des Zertifikats mit dem Computer liegende Garantieaussage der Klägerin als
Markeninhaberin zuschreiben. Die durch das Zertifikat verstärkte Gewähr dafür,
dass die mit der Marke gekennzeichnete Ware unter ihrer Kontrolle hergestellt
worden ist, kann die Klägerin aber nur übernehmen, wenn die mit der Ware
verbundenen Echtheitszertifikate von ihr oder auf ihre Veranlassung angebracht worden
sind. Stellt dagegen ein von der Klägerin nicht ermächtigter Dritter – wie hier
die Beklagte zu 1) – die Verbindung her, besteht keine in der Verknüpfung von
Zertifikat und Computer mit vorinstalliertem Programm liegende Garantieaussage
der Klägerin. Die Beklagte zu 1) nimmt daher mit der Verbindung von Zertifikat
und Computer mit vorinstallierter Software ein nur der Markeninhaberin
zustehendes Kennzeichnungsrecht für sich in Anspruch und erwecket den
unzutreffenden Eindruck, die in der Verknüpfung zum Ausdruck kommende
Herkunftsgarantie sei der Klägerin zuzurechnen (vgl BGH, Urteil vom 6.10.2011 –
I ZR 6/11 – Echtheitszertifikat). Dies gilt auch dann, wenn – wie die Berufung
geltend macht – die Beklagte zu 1) die Computer ausdrücklich als gebrauchte
Computer anbietet.
4. Die
Folgeansprüche auf Feststellung der Schadenersatzpflicht, Herausgabe von
Verletzungsgegenständen zum Zwecke der Vernichtung und Auskunft, die die
Klägerin auch auf Markenrecht gestützt hat, ergeben sich aus §§ 19, 14 Abs. 6,
18 MarkenG. Insbesondere hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die
Beklagten jedenfalls fahrlässig gehandelt haben; hiergegen wendet auch die
Berufung nichts ein.
III.
Die Beklagten
haben auch die weiteren Kosten zu tragen, da die Berufung keinen Erfolg hat (§
97 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war
nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht bestehen. Diese Entscheidung beruht
auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall.

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