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BGH: Testkauf im Internet unter dem Deckmantel der Gewerblichkeit

Der BGH hat mit
Urteil vom 11.05.2017, Az. I ZR 60/16 entschieden, dass ein Testkäufer
unredlich handelt, wenn er in einem Onlineshop, der sich ausdrücklich nur an
Gewerbetreibende richtet,  zunächst einen gewerblichen Erwerbszweck
behauptet, um erst anschließend durch die Eintragung „privat“ bei Abfrage der
Unternehmensbezeichnung einen privaten Erwerbszweck geltend machen zu können.
Ein solcher Testkauf sei im vorliegenden Fall sogar darauf angelegt,
Vorsorgemaßnahmen der Beklagten zur Verhinderung eines Wettbewerbsverstoßes zu
umgehen und dadurch einen Verstoß gegen eine zuvor abgegebene strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtung zu provozieren. Das sei rechtsmissbräuchlich.

Leitsätze:
1. Hat ein
Testkäufer bei einem Kauf im Internet im Einklang mit einem objektiv verfolgten
gewerblichen Geschäftszweck zunächst bestätigt, die Bestellung als Unternehmer
vorzunehmen und versucht er anschließend durch Eintragung im
Online-Bestellformular, sich als Verbraucher darzustellen, handelt er
unredlich.
2. Auf ein
entsprechendes Verhalten eines Testkäufers kann der Gläubiger die Verwirkung
einer vereinbarten Vertragsstrafe nicht stützen.
3. Der
fragliche Testkauf begründet keine Erstbegehungsgefahr für ein rechtswidriges
Verhalten des Gegners gegenüber einem Verbraucher.

Urteil

Der I.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
11.05.2017 durch … für Recht erkannt:
Die Revision
der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.02.2016 werden
zurückgewiesen.
Die Kosten
des Revisionsverfahrens tragen zu 68% die Klägerin und zu 32% die Beklagte.

Tatbestand
Die Parteien
handeln mit Zubehör für Frankiermaschinen und Büromaterialien. In der
Vergangenheit betrieben beide Parteien auch einen Online-Shop. Die Klägerin hat
ihren Online-Shop mit Wirkung zum 01.01.2013 auf die F. GmbH übertragen.
Mit
Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen vom 19. und 28.09.2012
verpflichtete sich die Beklagte strafbewehrt gegenüber der Klägerin, es zu
unterlassen, ihre Produkte im Wege des Fernabsatzes an Verbraucher im Sinne des
§ 13 BGB zu verkaufen, ohne diese in der
gesetzlich vorgeschriebenen Weise über ein Widerrufs- oder Rückgaberecht zu
informieren, ohne nach § 1 PAngV notwendige Preisbestandteile und etwaige
Liefer- und Versandkosten zu benennen und ohne Informationen über das Zustandekommen
des Vertrages zu geben.
Am 25.03.2013
veranlasste die Klägerin Jürgen E., einen in R. ansässigen Rechtsanwalt, zu
einem Testkauf von Briefumschlägen im Online-Shop der Beklagten. Zum Zeitpunkt
der Bestellung enthielt jede Seite im Online-Shop der Beklagten folgenden
Hinweis:
„Verkauf nur
an Unternehmer, Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen.
Kein Verkauf an Verbraucher i.S.d. § 13 BGB.“
Im räumlichen
Zusammenhang mit den vom Kunden für die Bestellung einzugebenden Angaben zu
seiner Person und dem Feld für die Auslösung der Bestellung („Bestellbutton“)
fand sich folgender Text:
„Hiermit
bestätige ich, dass ich die Bestellung als Unternehmer und nicht als
Verbraucher i.S.d. § 13 BGB tätige und die allgemeinen
Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen habe.“
Der
Testkäufer E. löste die Bestellung aus und gab bei der Datenabfrage unter
„Firma“ an „Privat“; als E-Mail-Anschrift fügte er eine auf seinen Vor- und
Nachnamen lautende Adresse ein. Die Bestellung wurde dem Testkäufer umgehend
automatisch bestätigt.
Am 27. April
2013 richtete Rechtsanwalt P. im Auftrag der Beklagten per E-Mail folgende
Anfrage an die Klägerin:
„Sehr geehrte
Damen und Herren,
ein befreundeter Steuerberater hat im letzten Jahr Zubehör für seine
Frankiermaschine bei Ihnen bestellt und Sie weiterempfohlen. Leider finde ich
Ihren Online-Shop nicht. Vertreiben Sie noch Zubehör und Tinte für
Frankiermaschinen von Fr. oder haben Sie den Vertrieb aufgegeben?
Mit freundlichen Grüßen“
Darauf
antwortete die F. i GmbH wie folgt:
„Zum
01.01.2013 hat die neu gegründete Frankierprofi GmbH den online-Shop und die
Marke F. .de von der O. GmbH übernommen. Weiterhin finden Sie alle
Frankiermaschinen … in unserem online-shop www.F .de.“
Unter dem
30.04.2013 kündigte die Beklagte die Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärungen vom 19. und 28. September 2012 ohne Angabe von
Gründen.
Die Klägerin
meint, aufgrund des Testkaufs vom 25.03.2013 habe die Beklagte wegen Verstoßes
gegen die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen vom September 2012
Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt 17.500 € verwirkt. Außerdem könne sie die
Beklagte wegen des Verstoßes vom 25.03.2013 erneut auf Unterlassung in Anspruch
nehmen. Die Kündigung der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen durch
die Beklagte sei unwirksam.
Die Klägerin
hat beantragt,
1. die
Beklagte zu verurteilen, an sie 17.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16. April 2013 zu
zahlen;
2.
festzustellen, dass die Verpflichtungen der Beklagten aus den strafbewehrten
Unterlassungserklärungen vom 19. September 2012 und vom 28. September 2012
nicht durch die einseitigen Kündigungen der Beklagten vom 30. April 2013
beendet worden sind;
3. die
Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchsmaterialien für
Frankiermaschinen, nämlich insbesondere Farbkartuschen, Farbbandkassetten,
Frankieretiketten sowie Briefumschläge und Reinigungsprodukte, im Wege des
Fernabsatzhandels über einen „Online-Laden“ an Verbraucher im Sinne von  
§ 13 BGB zu verkaufen,
a) ohne bei
jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem
hinzuweisen, dass es sich um den Preis inklusive Mehrwertsteuer handelt,
b) ohne bei
jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem
hinzuweisen, ob zusätzliche Liefer- und Versandkosten anfallen,
c) ohne
hierbei eine Information über das Zustandekommen des Vertrags vorzuhalten, die
für den Kunden noch vor Abgabe von dessen Bestellung deutlich wahrnehmbar ist,
d) ohne den
Kunden rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung unübersehbar über
das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die
Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung eines solchen Rechts zu informieren;
4. die
Beklagte zu verurteilen, an sie 1.192,60 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem
16. April 2013 zu zahlen.
Das
Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 2 stattgegeben und
sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin
und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang
weiter. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlussrevision die Abweisung auch des
Feststellungsantrags der Klägerin.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Feststellungsantrag als begründet
erachtet und die Zurückweisung der Anträge auf Vertragsstrafen, Unterlassung
und Abmahnkosten durch das Landgericht bestätigt. Dazu hat es ausgeführt:
Rechtsanwalt
E. habe beim Testkauf im Auftrag der Klägerin nicht als Verbraucher im Sinne
des § 13 BGB gehandelt. Der Klägerin stehe
daher kein Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafen zu. Die
Unterlassungserklärungen der Beklagten erfassten allein den Fernabsatz an
Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Der Unterlassungsantrag sei
mangels Begehungsgefahr unbegründet. Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach
Abgabe der Unterwerfungserklärungen sei nicht festzustellen. Eine
Erstbegehungsgefahr folge nicht daraus, dass die Beklagte in einem internen
Schreiben an ihre Mitarbeiter Bestellungen durch Privatkunden per Telefax nicht
unterbunden habe. Dementsprechend bestehe auch kein Anspruch auf Erstattung der
Abmahnkosten.
Die
Feststellungsklage der Klägerin sei begründet, weil für die Beklagte kein
wichtiger Grund zur Kündigung der Unterlassungserklärungen bestanden habe. Die
Beklagte habe nicht dargetan, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der
Kündigungserklärung nicht mehr Mitbewerberin im Sinne des § 2 Abs.
1 Nr. 3 UWG gewesen sei. Die Klägerin habe substantiiert dargelegt, noch nach
dem 1. Januar 2013 eine Webseite unterhalten zu haben, auf der sie auf die
Veräußerung von Zubehör für Frankiermaschinen über Telefon, Fax oder E-Mail
hingewiesen habe.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
1.
Zu Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu 1 für unbegründet
erachtet. Die Beklagte hat keine Vertragsstrafen nach § 339Satz 2 BGB verwirkt,
weil ihr kein Verstoß gegen die Unterwerfungserklärungen zur Last fällt.
a)
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe durch Abschluss des
Kaufvertrags mit dem Testkäufer E. am 25. März 2013 nicht gegen ihre
Verpflichtungen aus den Unterlassungserklärungen verstoßen. Zwar sei der
Kaufvertrag abgeschlossen worden, ohne dass die Beklagte über Widerrufs- oder
Rückgaberechte, Preisbestandteile, Liefer- und Versandkosten oder das
Zustandekommen des Vertrags informiert habe. Nach dem Wortlaut der
Unterlassungserklärungen könne eine Vertragsstrafe aber nur durch einen Verkauf
an einen Verbraucher verwirkt werden. Führe ein Rechtsanwalt einen Testkauf im
Internet durch, um die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher
Unterlassungserklärungen zu überprüfen, sei dieses Geschäft seiner beruflichen
Sphäre zuzuordnen. Er handele dann nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB.
Für die Frage, ob ein Handeln als Privatperson vorliege, komme es allein auf
den objektiven Vertragszweck an. Maßgeblich für die Verbrauchereigenschaft
seien weder die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände noch die subjektiven
Vorstellungen des Handelnden.
b)
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
aa)
Gemäß § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche
Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder
ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet
werden können. Damit wird Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2011/83/EU (Verbraucherrechterichtlinie)
in das deutsche Recht umgesetzt, wobei die Einfügung des Wortes „überwiegend“
im Hinblick auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie erfolgte und lediglich
klarstellende Bedeutung hat (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses
zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der
Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der
Wohnungsvermittlung, BT-Drucks.
17/13951, S. 61
).
Aus der
negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes des § 13 BGB
wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person
grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist; etwa verbleibende Zweifel,
welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, sind zugunsten der
Verbrauchereigenschaft zu entscheiden (BGH, Urteil vom 30. September 2009 VIII
ZR 7/09
NJW
2009, 3780
 Rn. 10). Der Wortlaut des § 13 BGB
lässt allerdings nicht erkennen, ob für die Abgrenzung von Verbraucher- und
Unternehmerhandeln allein objektiv auf den von der handelnden Person verfolgten
Zweck abzustellen ist, oder ob es auf die dem Vertragspartner erkennbaren
Umstände ankommt (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2004 VIII
ZR 91/04
NJW
2005, 1045
; BGH, NJW
2009, 3780
 Rn. 8; zum Meinungsstand vgl. BGH, Beschluss vom 24.
Februar 2005 III
ZB 36/04
BGHZ
162, 253
, 257; Urteil vom 15. November 2007 III
ZR 295/06
NJW
2008, 435
 Rn. 6 f.; Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB,
41. Edition, § 13 Rn. 9; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 13 Rn. 19;
MünchKomm.BGB/Micklitz/Purnhagen, 7. Aufl., § 13 Rn. 45; Palandt/Ellenberger,
BGB, 76. Aufl., § 13 Rn. 4; Staudinger/ Kannowski, BGB [2013], § 13 Rn. 42;
Böttcher, EWiR
2010, 107
, 108). Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher
offengelassene Frage bedarf auch im Streitfall keiner Entscheidung. Jedenfalls
in dem besonderen Fall, in dem die Angaben des Käufers gegenüber dem
Unternehmer zunächst im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen
Geschäftszweck stehen, der Käufer sich dann aber durch weitere widersprüchliche
Angaben als Verbraucher zu gerieren trachtet, kann er sich nicht darauf
berufen, er sei in Wahrheit Verbraucher (vgl. zur bewussten Täuschung über den
Geschäftszweck BGH, NJW
2005, 1045
 f.).
bb)
Danach kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, Rechtsanwalt E. habe bei
dem Testkauf als Verbraucher gehandelt.
(1)
Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung angenommen, objektiver
Zweck des Erwerbs der Briefumschläge im Online-Shop der Beklagten sei gewesen,
im Auftrag der Klägerin die Einhaltung der Verpflichtungen der Beklagten aus
den Unterlassungserklärungen vom 19. und 28.09.2012 zu überprüfen. Die Klägerin
habe den Testkauf durch Rechtsanwalt E. veranlasst. Tätige ein Rechtsanwalt
einen solchen Testkauf, sei das Geschäft seiner beruflichen Sphäre zuzuordnen.
Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die Klägerin
ist der Feststellung des Berufungsgerichts, der Testkäufer sei ein
Rechtsanwalt, der im Rahmen seiner freiberuflichen Tätigkeit in ihrem Auftrag
gehandelt habe, nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag
entgegengetreten. Sie kann nicht erstmals im Revisionsverfahren geltend machen,
bei dem Testkäufer handele es sich um den Syndikus-Anwalt einer großen
Rostocker Reederei, der die Testbestellung aufgrund persönlicher Bekanntschaft
mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus Gefälligkeit aufgegeben habe.
(2)
Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die dem Vertragspartner erkennbaren
Umstände seien für die Bestimmung der Verbrauchereigenschaft nicht maßgeblich.
Dass der Testkäufer in das vor dem Kauf auszufüllende Formular zur Erfassung der
Käuferdaten unter der Rubrik „Firma“ den Begriff „privat“ eingetragen habe,
bleibe deshalb auf die Bewertung, ob er als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB
gehandelt hat, ohne Einfluss. Es kann dahinstehen, ob diesen Erwägungen in
vollem Umfang zugestimmt werden kann. Jedenfalls erweist sich das Urteil des
Berufungsgerichts als im Ergebnis richtig.
Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Testkäufer über den auf jeder
Seite im Online-Shop der Beklagten enthaltenen deutlichen Hinweis
hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer, Gewerbetreibende,
Freiberufler und öffentliche Institutionen, nicht jedoch an Verbraucher im
Sinne des § 13 BGB. Er hat darüber hinaus durch
Auslösen des Bestellbuttons die unmittelbar darüber befindliche Erklärung
bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer und nicht als Verbraucher im
Sinne des § 13 BGB tätige. Der Testkäufer hat damit
zunächst im Einklang mit der objektiven Sachlage den Anschein eines
gewerblichen Erwerbszwecks erzeugt und erst anschließend bei den jetzt
möglichen Eingaben zur Bestellung das Wort „privat“ bei der Abfrage der Unternehmensbezeichnung
eingetragen, um so in bewusstem Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten
einen privaten Erwerbszweck behaupten zu können. Unter diesen Umständen ist es
der Klägerin verwehrt, sich auf ein Handeln ihres Testkäufers als Verbraucher
zu berufen. Wer eine Sache von einem Unternehmer kaufen will, der zu einem
Geschäftsabschluss mit einem Verbraucher nicht bereit ist, kann nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Schutz Verbraucher begünstigender
Vorschriften nicht dadurch erreichen, dass er sich gegenüber dem Unternehmer
wahrheitswidrig als Händler ausgibt. Handelt der Vertragspartner des
Unternehmens insoweit unredlich, so ist ihm die spätere Berufung darauf, er sei
in Wahrheit Verbraucher, nach Treu und Glauben verwehrt (BGH, NJW
2005, 1045
). Dieser Rechtsgedanke gilt auch im Streitfall, in dem der
Testkäufer der Klägerin der Beklagten bestätigt hat, gewerblich zu handeln, um
anschließend im Widerspruch dazu den Anschein eines Verbrauchergeschäfts
hervorzurufen.
Dabei ist
ohne Belang, ob das widersprüchliche Verhalten, mit dem trotz anfänglichen
Auftretens als Gewerbetreibender später die Stellung als Verbraucher
beansprucht wird, wie in dem der Entscheidung des VIII. Zivilsenats
zugrundeliegenden Sachverhalt (BGH, NJW
2005, 1045
) nach oder wie im Streitfall vor dem Abschluss des erschlichenen
Kaufvertrags erfolgt. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Geschäftspartner in
beiden Fällen zum Vertragsabschluss nur durch die Angabe eines beruflichen oder
gewerblichen Erwerbszwecks bewegt worden ist.
cc)
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es widerspreche Treu und Glauben, wenn
die Beklagte der Geltendmachung der Vertragsstrafe die fehlende
Verbrauchereigenschaft des Testkäufers entgegenhalte, obwohl dieser ihr
gegenüber unstreitig nicht in Ausübung eines Mandats aufgetreten sei. Der
Testkauf habe ergeben, dass die Beklagte ihre unter dem 19. und 28.09.2012 eingegangenen
Verpflichtungen nicht einhalte, sondern ihre Waren auch an Verbraucher ohne die
im Fernabsatzgeschäft vorgesehenen Informationen und Belehrungen veräußere.
Es kann
dahinstehen, ob es der Klägerin schon deshalb verwehrt ist, sich auf ein
treuwidriges Verhalten der Beklagten zu berufen, weil ihr Testkäufer den Kauf
nur unter Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben abschließen konnte.
Für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten ist nichts ersichtlich. Der
Testkäufer hat sich über den auf jeder Seite im Online-Shop der Beklagten
enthaltenen Hinweis hinweggesetzt, ein Verkauf erfolge nur an Unternehmer,
Gewerbetreibende, Freiberufler und öffentliche Institutionen, und darüber
hinaus ausdrücklich bestätigt, dass er die Bestellung als Unternehmer tätige.
Die Angabe einer auf Vor- und Nachnamen lautenden E-Mail-Adresse musste unter
diesen Umständen aus Sicht der Beklagten nicht gegen einen beruflichen oder
gewerblichen Verwendungszweck sprechen. Zwar konnte der Eintrag „privat“ im
Feld „Firma“ trotz der vorherigen, anderslautenden Erklärung bei der Beklagten
Zweifel wecken, ob es sich nicht doch um eine Bestellung für den privaten
Bedarf handelte. Der Umstand, dass die Beklagte die Bestellung unter diesen
Umständen trotz widersprüchlicher Angaben des Käufers ausführte, hindert sie
jedoch nicht, geltend zu machen, dieser Testkauf stelle keine eine
Vertragsstrafe auslösende Zuwiderhandlung gegen ihre Unterlassungspflichten
dar.
dd)
Entgegen der Ansicht der Revision kann nach den vom Berufungsgericht
getroffenen Feststellungen aufgrund des Testkaufs nicht davon ausgegangen
werden, die Beklagte hätte Bestellungen von Verbrauchern im Sinne von § 13 BGB
in der von der Klägerin beanstandeten Weise ohne Informationen und Belehrungen
angenommen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Bestellung von der
Beklagten auch ohne die ausdrückliche Bestätigung des Testkäufers angenommen
worden wäre, als Unternehmer zu handeln.
ee)
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Testkäufer E. habe nicht als
Verbraucher gehandelt, steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, wonach Testkäufe ein weithin unentbehrliches Mittel zur
Überprüfung des Wettbewerbsverhaltens von Mitbewerbern sind, für deren Erfolg
es unvermeidlich ist, den Testcharakter zu verbergen. Danach ist es zwar
wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn Testkäufe nicht vom
Wettbewerber selbst, sondern von seinem anwaltlichen Vertreter durchgeführt
werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1965 Ib ZR 72/63BGHZ 43, 359, 367
Warnschild; Urteil vom 15. Juli 1999 IZR 204/96, GRUR
1999, 1017
, 1019 = WRP
1999, 1035
 Kontrollnummernbeseitigung I). Kommt es für den Nachweis
eines Verstoßes auf ein Handeln gegenüber Verbrauchern an, muss der Testkäufer
dabei für den handelnden Unternehmer erkennbar als Verbraucher auftreten. Unzulässig
sind Testkäufe dagegen, wenn sie allein dazu dienen sollen, den Mitbewerber
„hereinzulegen“, um ihn mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen überziehen zu
können. Das kann beim Einsatz verwerflicher Mittel oder bei Fehlen
hinreichender Anhaltspunkte für eine bereits begangene oder bevorstehende
Rechtsverletzung in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar
1992 X ZR 41/90BGHZ 117, 264, 269 f. Nicola;
BGH, GRUR
1999, 1017
, 1019 Kontrollnummernbeseitigung I). Nach diesen Grundsätzen
liegt im Streitfall kein wettbewerbsrechtlich unbedenklicher Testkauf vor. Die
Beklagte hat nicht durch ihren Internetauftritt oder andere Werbemaßnahmen dem
allgemeinen Verkehr zu erkennen gegeben, dass sie zum Verkauf der angebotenen
Waren ohne Rücksicht darauf bereit ist, welche Zwecke der Käufer mit dem Erwerb
der Ware verfolgt (vgl. BGHZ 43, 359, 366 ff.
Warnschild). Sie hat vielmehr deutlich gemacht, nicht an Verbraucher, sondern
nur an Unternehmer verkaufen zu wollen. Der Testkäufer hat sich nicht wie ein
redlicher Durchschnittskäufer verhalten, sondern zunächst einen gewerblichen
Erwerbszweck behauptet, um erst anschließend durch die Eintragung „privat“ bei
Abfrage der Unternehmensbezeichnung einen privaten Erwerbszweck geltend machen
zu können.
Der Testkauf
der Klägerin war damit darauf angelegt, Vorsorgemaßnahmen der Beklagten zur
Verhinderung eines Wettbewerbsverstoßes zu umgehen und dadurch einen Verstoß
gegen die Unterlassungsverpflichtung zu provozieren. Das ist
rechtsmissbräuchlich (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 11 Rn.
2.41; MünchKomm.UWG/Fritzsche, 2. Aufl., § 11 Rn. 284 ff.).
2.
Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß
§ 8 Abs. 1 UWG verneint.
Nachdem die Klägerin mit dem Testkauf keinen Wettbewerbsverstoß der Beklagten
belegen kann, fehlt es an einer Wiederholungsgefahr.
Entgegen der
Ansicht der Revision ist der Unterlassungsanspruch auch nicht unter dem Aspekt
einer Erstbegehungsgefahr begründet. Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr
setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass
der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Von
deren Vorliegen kann nicht ausgegangen werden. Aus dem Testkauf ergibt sich
keine konkret bestehende Gefahr dafür, dass die Beklagte ihren Informationsund
Belehrungspflichten bei tatsächlichen Verbrauchergeschäften nicht nachkommen
wird.
Anders als
die Revision meint, musste das Berufungsgericht eine Erstbegehungsgefahr auch
nicht im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin annehmen, die Beklagte habe ihre
Mitarbeiter angewiesen, Verbraucher auf Bestellungen per Fax oder Brief zu
verweisen; es bestehe die konkrete Gefahr, die Beklagte werde bei solchen
Bestellungen Waren ohne die gesetzlich vorgesehenen Informationen und
Belehrungen an Verbraucher verkaufen. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt,
dass die Beklagte bei solchen Fernabsatzgeschäften mit Verbrauchern nicht über
das Bestehen von Widerrufs- und Rückgaberechten oder die übrigen gesetzlichen
Vorgaben aufklärt. Zudem hat das Berufungsgericht auf die Ausführungen des
Landgerichts Bezug genommen, wonach dem Vorbringen der Klägerin nicht zu
entnehmen ist, ob es überhaupt zu Bestellungen von Verbrauchern per Telefax
oder Brief und zu entsprechenden Verkäufen seitens der Beklagten gekommen ist.
Die Verbraucher mögen sich zwar, wie die Revision geltend macht, vor der
schriftlichen Bestellung im Online-Shop der Beklagten über deren Angebot
informieren. Es ist aber weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst
ersichtlich, dass Kaufverträge mit der Beklagten schon bei Eingang
schriftlicher Kundenbestellungen zustande kommen. Vielmehr ist es nicht
ausgeschlossen, dass die Beklagte die erforderlichen Belehrungen und
Informationen ordnungsgemäß bei Bestellungen mittels Telefax und Brief erteilt.
3.
Da der Klägerin im Zeitpunkt der Abmahnung kein Unterlassungsanspruch gegenüber
der Beklagten zustand, hat das Berufungsgericht zutreffend einen Anspruch auf
Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verneint.
III.
Die zulässige Anschlussrevision der Beklagten ist nicht begründet. Das
Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Verpflichtungen der Beklagten
aus den Unterlassungsvereinbarungen aus September 2012 seien mangels wirksamer
Kündigung durch die Beklagte nicht erloschen.
1.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein wichtiger Grund zur Kündigung einer
Unterlassungserklärung bestehe, wenn der Unterlassungsgläubiger den aufgrund
des beanstandeten Verhaltens in Betracht kommenden gesetzlichen
Unterlassungsanspruch nicht mehr verfolgen könne. Dies sei auch bei einem
Wegfall der Mitbewerberstellung des Unterlassungsgläubigers der Fall. Die
Beklagte habe aber nicht dargetan, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der
Kündigungserklärung am 30. April 2013 nicht mehr Mitbewerberin im Sinne von
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gewesen sei.
Unstreitig seien beide Parteien in der Vergangenheit auf dem Markt des
Fernabsatzes von Frankierprodukten tätig gewesen. Dass die Klägerin die
Eigenschaft als Mitbewerber nach dem 1. Januar 2013 verloren hätte, sei nicht
dargetan. Da an einen Wegfall der Mitbewerbereigenschaft hohe Anforderungen zu
stellen seien, reiche dafür nicht aus, dass die Klägerin nach diesem Zeitpunkt
keine Produkte mehr unter eigener Marke vertrieben und keinen eigenen
Online-Shop mehr unterhalten habe. Die Klägerin habe substantiiert dargelegt,
auch nach dem 1. Januar 2013 noch eine Webseite mit einem Hinweis auf die
Veräußerung von Zubehör für Frankiermaschinen im Wege des Fernabsatzes über
Telefon, Fax oder E-Mail unterhalten zu haben. Die von ihr vorgelegten
Unterlagen wiesen eine Geschäftstätigkeit der Klägerin unter den Domainnamen „f
p .de“ und „f – s .de“ in den Jahren 2012 und 2014 aus. Die von der Klägerin
vorgelegten Screenshots vom 12. Februar 2014 belegten, dass die Klägerin zu
diesem Zeitpunkt unter den genannten Domainnamen für eine Bestellung von
Frankiermaschinenzubehör per E-Mail, Fax oder Telefon geworben habe. Dass eine
Firma, die bis zum 1. Januar 2013 einen Online-Shop mit entsprechenden
Produkten betrieben habe und im Jahr 2014 auf dieser Internetseite weiterhin
solche Produkte im Fernabsatzhandel vertreibe, im Jahr 2013 keine entsprechende
Geschäftstätigkeit unterhalten haben solle, sei nicht nachvollziehbar. Auch
ohne konkrete Geschäftsabschlüsse könne die Mitbewerbereigenschaft fortbestanden
haben, weil dafür ein potentielles Wettbewerbsverhältnis ausreiche, wenn die
konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts bestehe.
2.
Diese Erwägungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Ein Wegfall
der Mitbewerbereigenschaft der Klägerin, der zur fristlosen Kündigung der
Unterlassungserklärungen berechtigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. September
1996 – I
ZR 265/95
BGHZ
133, 316
, 321 – Altunterwerfung I; Urteil vom 8. Mai 2014 – I ZR 210/12GRUR
2014, 797
 Rn. 24 = WRP
2014, 948
 fishtailparka), ist von der Beklagten nicht dargelegt
worden.
a)
Nachdem die Klägerin nach dem 1. Januar 2013 weder Produkte unter ihrer eigenen
Marke vertrieben noch nach diesem Zeitpunkt einen Online-Shop unterhalten hat,
traf die Klägerin, die allein Kenntnis der insoweit maßgeblichen Umstände besaß,
zwar eine sekundäre Darlegungslast zum Fortbestand ihrer
Mitbewerbereigenschaft. Das Berufungsgericht hat aber im Ergebnis zutreffend
angenommen, dass die Klägerin diese sekundäre Darlegungslast erfüllt hat. Es
hat durch das Schreiben der damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom
8. Juni 2012 für diesen Zeitpunkt eine Geschäftstätigkeit der Klägerin unter
dem Domainnamen „f p .de“ als belegt angesehen. Weiter hat das Berufungsgericht
dem von der Beklagten vorgelegten Domainabfragen bei der Denic vom 12. Februar
2014, wonach die beiden Webseiten „f – p .de“ und „f -s .de“ zuletzt am 27.
Dezember 2013 aktualisiert worden seien, einen Hinweis darauf entnommen, dass
die Klägerin diese beiden Webseiten das Jahr 2013 über unterhalten hat. Das
Berufungsgericht hat seine Beurteilung ferner auf die Screenshots beider
Internetauftritte vom 10. Februar 2014 gestützt, wonach die Klägerin auf den
Webseiten „f – p .de“ und „f -s .de“ für eine Bestellung von
Frankiermaschinenzubehör per E-Mail, Fax oder Telefon warb. Es kann
dahinstehen, ob wie es das Berufungsgericht angenommen hat schon nicht
nachvollziehbar ist, dass ein Unternehmen, das bis zum 1. Januar 2013 einen
Online-Shop mit entsprechenden Produkten betrieben hat und im Jahre 2014 auf
seiner Internetseite weiterhin solche Produkte im Fernabsatzhandel vertreibt,
im Jahr 2013 keine dahingehende Geschäftstätigkeit unterhalten haben soll.
Jedenfalls erscheint eine solche Annahme eher fernliegend. Aufgrund der
festgestellten Umstände konnte das Berufungsgericht in tatrichterlicher
Würdigung fehlerfrei annehmen, die Beklagte habe den Fortfall der
Mitbewerbereigenschaft als Kündigungsgrund für die Unterwerfungserklärungen
nicht dargelegt. Auf die Aussagekraft der an die Klägerin gerichteten
Rechnungen, die eine Nutzung der beiden Domainnamen in der Zeit bis zum 10.
September 2012 betreffen, kam es danach nicht mehr an.
b)
Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ergibt sich aus der Anfrage des
von ihr beauftragten Testkäufers vom 27. April 2013 ebenfalls keine abweichende
Beurteilung. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, diese Anfrage verhalte sich
zum Online-Shop der Klägerin und nicht zu ihrer Geschäftstätigkeit im
Warenfernabsatz über das Internet überhaupt. Das erweist sich als
rechtsfehlerfreie und jedenfalls mögliche tatrichterliche Würdigung.
Da der
Testkäufer nach der E-Mail vom 27. April 2013 online einkaufen wollte, war es
nach der zum 1. Januar 2013 erfolgten Übertragung des Online-Geschäfts der
Klägerin naheliegend, dass sie diese Kundenanfrage an die F. GmbH weiterleitete
und die Kundenanfrage von dort beantwortet wurde. Ebenso entspricht es üblichem
Geschäftsverhalten, dass die F. GmbH in ihrer Antwort erläuterte, den
Online-Shop und die Marke „F .de“ von der Klägerin zum 1. Januar 2013
übernommen zu haben, und allein auf Bezugsmöglichkeiten in ihrem eigenen
Online-Shop „www.f .de“ hinwies. Es hätte den Geschäftsinteressen der F. GmbH
offensichtlich widersprochen, in diesem Zusammenhang auf eine weiterhin bei der
Klägerin bestehende Bestellmöglichkeit per Brief, Fax oder Telefon hinzuweisen.
Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht dem Fehlen eines solchen
Hinweises kein Indiz für eine Einstellung der hier maßgeblichen
Geschäftstätigkeit der Klägerin entnehmen können.
c)
Das Berufungsgericht hat darüber hinaus auf die Feststellungen des Landgerichts
Bezug genommen, wonach die Klägerin eine fortgesetzte Geschäftstätigkeit für
den Zeitpunkt des von ihr veranlassten Testkaufs am 25. März 2013 auch durch
Vorlage eigener Rechnungen belegt hat. Diese Rechnungen wurden zwischen dem 4.
Januar und dem 14. Mai 2013 ausgestellt und betreffen verschiedene Lieferungen
von Verbrauchsmaterial für Frankiermaschinen.
Der
Aussagewert der Rechnungen wird entgegen der Ansicht der Anschlussrevision
nicht dadurch in Frage gestellt, dass in den zur Akte gegebenen Rechnungskopien
die Kundennamen geschwärzt worden sind. Aus dem Protokoll der Verhandlung vor
dem Landgericht am 19. Februar 2014 ergibt sich, dass zunächst Originale der
Rechnungen vorlagen, die erst in der Verhandlung gegen Ablichtungen ausgetauscht
wurden, bei denen die Kundennamen geschwärzt waren. Die Vermutung der
Anschlussrevision, die Rechnungen könnten sich auf Absatzbemühungen vor dem 1.
Januar 2013 beziehen, ist durch nichts belegt. Soweit die Anschlussrevision bei
der Rechnung vom 14. Mai 2013 eine vermeintlich unerklärlich niedrigere
Bestellnummer moniert, hat das Landgericht zutreffend auf die Möglichkeit
unterschiedlicher Ordnungssysteme hingewiesen, weshalb das Bestellnummernsystem
nicht auf den ersten Blick nachvollziehbar sein müsse.
3.
Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist für weitere Kündigungen der
Unterlassungsvereinbarungen nach dem 30. April 2013 nichts ersichtlich. Dem
Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen, seit dem 1. Januar 2013 bestehe kein
konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien mehr, ist keine weitere
Kündigungserklärung zu entnehmen. Zudem beziehen sich Antrag und Urteilsformel
der Feststellungsklage allein auf die beiden Kündigungen der Beklagten vom 30.
April 2013.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die
Kostenverteilung entspricht dem Umfang des Obsiegens und Unterliegens der
Parteien (Wert des Revisionsverfahrens 62.500 €, davon Feststellungsantrag
20.000 € und Unterlassungsantrag 25.000 €).

Vorinstanzen:
LG Neuruppin,
Entscheidung vom 09.04.2014, Az. 6 O 51/13
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 16.02.2016, Az. 6 U 92/14

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