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OLG Frankfurt a.M. – Einwilligung in Nachfragehandlungen per E-Mail

Das OLG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 24.11.2016, Az. 6 U 33/16 entschieden, dass   „ausdrückliche
Einwilligung“ des Empfängers in eine  Nachfrage per E-Mail bereits
dann vorliegt, wenn dieser seine Leistung öffentlich – etwa auf seiner Homepage –
unter Angabe seiner E-Mail-Adresse angeboten hat.

Gründe:
I.      
Der
Kläger ist Rechtsanwalt. Auf der von ihm betriebenen Seite www.(…).com hat er
eine Auswahl seiner Publikationen für juristische und andere Fachzeitschriften
eingestellt, die wie folgt überschrieben ist: 
„…
ich schreibe für diverse Zeitschriften und Vereinsblätter. Wenn sie Beiträge
von mir abdrucken möchten (ggf. auch Auftragsarbeiten), kontaktieren Sie mich
einfach…“     

Auf
der genannten Internetseite ist auch die E-Mail-Anschrift des Klägers
(…)@(…).com eingestellt. Dorthin versandte Herr A, Gesellschafter der
Beklagten zu 2) und Associate Partner der Beklagten zu 1) am 04.09.2015 die
streitgegenständliche E-Mail (Anlage K 1). Dort heißt es u.a.:   
„…
Bezugnehmend auf Ihren Artikel „…“ durch welchen ich auf Sie
aufmerksam werden durfte, würde ich Ihnen gerne eine Kooperation zwischen Ihrem
Blog und dem unseren vorschlagen. Hieraus ergibt selbstverständlich auch für
Sie und Ihre Interessen ein adressatengerechter Multiplikator. Gerne können wir
auch mit Ihnen gemeinsam an neuen Artikeln schreiben oder aber Ergänzungen
finden…“ (Ablichtung Bl. 18 d. A.).   

Der
Kläger erwiderte, er habe keinen Blog, erwarte die Unterlassung der Werbung und
eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ebenso wie eine Auskunft nach § 34
Bundesdatenschutzgesetz. Am selben Tag übersandte Herr A im Namen der Beklagten
zu 2) eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (Bl. 15 d. A.).       

Der
Kläger hat von beiden Beklagten Unterlassung der Kontaktaufnahme zu
Werbezwecken per E-Mail verlangt, sofern seine ausdrückliche Einwilligung nicht
vorliegt, ferner Auskunft von der Beklagten zu 1), welche Daten zu seiner
Person dort gespeichert seien.      

Durch
das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur
Begründung ausgeführt, der Beklagten zu 2) fehle es an der Passivlegitimation,
weil Herr A erkennbar nur für die Beklagte zu 1) gehandelt habe. Auch der
Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) sei jedoch unbegründet. Es
sei zwar grundsätzlich ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb gegeben, wenn Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung an das
Unternehmen versandt würden. Hier liege aber keine Werbe-E-Mail vor, weil Herr
A lediglich das Angebot des Klägers aufgenommen habe, mit ihm wegen der
Veröffentlichung bisheriger bzw. künftiger juristischer Artikel in Kontakt zu
treten.       
Mit
der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein
erstinstanzliches Ziel fort. Auf Hinweis des Senats hat er seinen Unterlassungsantrag
hilfsweise auf die konkrete Verletzungshandlung bezogen. 
Der
Kläger beantragt,     
das
angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen
1.      
a)     
den
Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft für die Beklagte zu 1) an
den Geschäftsführern der B …gesellschaft mbH und für die Beklagte zu 2) an
deren Gesellschaftern zu vollziehen ist, untersagt, zu Werbezwecken mit dem
Kläger per E-Mail-Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche
Einwilligung vorliegt.      
hilfsweise
dazu     
den
Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft für die Beklagte zu 1) an
den Geschäftsführern der B …gesellschaft mbH und für die Beklagte zu 2) an
deren Gesellschaftern zu vollziehen ist, untersagt, zu mittel- oder
unmittelbaren Werbezwecken, wie mit E-Mail vom 3. September 2015 geschehen, mit
dem Kläger E-Mail-Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche
Einwilligung vorliegt.  
b)     
Die
Beklagte zu 1) wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche
Daten zu seiner Person bei ihrem Unternehmen gespeichert sind, auch soweit sie
sich auf Herkunft und Empfänger beziehen, welcher Zweck mit der Speicherung
dieser Daten verfolgt wird und an welche Personen oder Stellen diese Daten
übermittelt wurden bzw. werden.       
2.      
Die
Beklagten werden verurteilt, den vom Kläger verauslagten
Gerichtskostenvorschuss in Höhe von 453,00 € ab Eingang bei Gericht mit 5
Prozentpunkten über dem Basiszins per anno zu verzinsen        
Die
Beklagten beantragen,       
die
Berufung des Klägers zurückzuweisen.  
II.     
Das
Rechtsmittel hat keinen Erfolg, weil das Landgericht die Klage mit Recht
abgewiesen hat. 
1.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagten keine Unterlassungsansprüche aus §§ 823,
1004 BGB wegen eines unberechtigten Eingriffs in den eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb als der einzigen hier in Betracht kommenden
Anspruchsgrundlage zu. 
Die
Versendung unerbetener Werbe-E-Mails kann einen Eingriff in das Recht am
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen und
Unterlassungsansprüche nach § 823 Abs. 1 in Verbindung mit § 1004 BGB auslösen
(BGH GRUR 2009, 980 Rdn. 10 (BGH 20.05.2009 – I ZR 218/07) – E-Mail-Werbung II;
BGH WRP 2013, 1579 (BGH 12.09.2013 – I ZR 208/12) Tz. 20 – Empfehlungs-E-Mail).
Bei der Prüfung dieses Tatbestandes sind grundsätzlich die gleichen
Wertmaßstäbe wie bei § 7 UWG anzuwenden (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl.
2015, Rdn. 14 zu § 7 UWG).       
Nach
früherem Recht beurteilte sich die Zulässigkeit der E-Mail-Werbung nach den
gleichen Grundsätzen wie die Telefonwerbung. Sie war danach schon bei Vorliegen
einer mutmaßlichen Einwilligung zulässig. Die jetzige Regelung in § 7 Abs. 2
Nr. 3 UWG hat die Rechtslage verschärft, weil sie die Zulässigkeit dieser Art
von Werbung generell von der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des
Adressaten abhängig macht (Köhler/Bornkamm a.a.O., Rdn. 179 zu § 7 UWG).        
Das
Landgericht hat mit Recht die Frage aufgeworfen, ob die Anfrage von Herrn A als
Werbung qualifiziert werden kann. Der Senat neigt dazu, dies großzügiger zu
bewerten als das Landgericht, weil der Begriff „Werbung“ nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch Nachfragehandlungen einschließt, die
sich auf den Bezug von Waren- und Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen
für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt (BGH GRUR 2008, 923
(BGH 17.07.2008 – I ZR 75/06) Tz. 13 – Faxanfrage im Autohandel; BGH GRUR 2008,
925, (BGH 17.07.2008 – I ZR 197/05) Tz. 16 – FC Troschenreuth). Hier könnte man
der E-Mail deshalb Werbecharakter zusprechen, weil Herr A eine Kooperation mit
dem Kläger anstrebte, deren Ziel darin bestand, durch Hereinnahme juristischer
Fachbeiträge des Klägers den eigenen „Blog“ für die Kundschaft
attraktiver zu machen.    
Letztlich
kann es offen bleiben, ob die E-Mail von Herrn A als „Werbung“ zu
qualifizieren ist, denn der Unterlassungsanspruch des Klägers scheitert daran,
dass er mit seiner oben zitierten Internet-Veröffentlichung eine ausdrückliche
Einwilligung in die Zusendung dieser E-Mail gegeben hat. 
Nach
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sind die dort aufgeführten Maßnahmen der Direktwerbung, zu
denen auch die E-Mail – Werbung gehört, stets als unzumutbare Belästigung
anzusehen, wenn nicht die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten
vorliegt. Der Begriff der „Einwilligung“ muss richtlinienkonform
dahingehend bestimmt werden, dass es sich um eine Willensbekundung handelt, die
ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt
(Köhler/ Bornkamm aaO., Rn 185 zu § 7 UWG).     
Mit
dem Merkmal „für den konkreten Fall“ soll ausgeschlossen werden, dass
die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse oder eines Fax-Anschlusses als
„Generaleinwilligung“ in die Zusendung von Werbemitteilungen bewertet
wird. Das Merkmal „für den konkreten Fall“ bedeutet aber auch nicht,
dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Erklärung abgegeben werden
muss. Ein und dieselbe Erklärung kann sich auf eine Vielzahl von Fällen
beziehen, sofern sie konkret umschrieben oder für Außenstehende so auch erkennbar
gemeint ist.

Der
erforderliche Grad der Konkretisierung bestimmt sich nach der
Schutzbedürftigkeit des Adressaten und nach seinen Interessen. Gerade für die
Einwilligung in Nachfragehandlungen ist eine großzügige Auslegung geboten, denn
derjenige, der in öffentlichen Verlautbarungen Waren oder Dienstleistungen
anbietet und dabei eine E-Mail als Kontaktanschrift nennt, muss damit rechnen,
dass ihm entsprechende Nachfragen elektronisch übermittelt werden. (vgl. dazu
Köhler/Bornkamm aaO., Rn 186).     
Hier
hat der Kläger auf seiner Webseite „Abnehmer“ für seine juristischen
Artikel gesucht und sich mit entsprechenden Kontaktaufnahmen ausdrücklich
einverstanden erklärt. Er musste davon ausgehen, dass ein verständiger Leser
sein Angebot auf der Seite www.(…).com (Anlage B 1) ohne Weiteres so
versteht, dass der Kläger nicht nur bereit ist, E-Mails von Interessenten
entgegenzunehmen, die seine Artikel in Printausgaben abdrucken, sondern auch
für solche Angebote offen ist, in denen seine Artikel „online“
veröffentlicht werden. Da die Veröffentlichung von Fachbeiträgen geeignet ist,
den Ruf der eigenen Rechtsanwaltskanzlei zu fördern, konnte der Leser von
Anlage B 1 annehmen, dass der Kläger an einer möglichst umfangreichen
Verbreitung seiner Publikationen und damit auch an der Teilnahme an einem
Internet – Blog mit juristischen Inhalten interessiert ist.     
2.
Das Landgericht hat den Auskunftsanspruch auch aus datenschutzrechtlichen
Gründen mit Recht abgelehnt. Eine Auskunftspflicht existiert dann nicht, wenn
eine Benachrichtigungspflicht nicht besteht (§ 34 Abs. 7 BDSG). Dies ist hier
gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 7a BDSG der Fall, weil der Versender der E-Mail, Herr A,
die E-Mail-Anschrift von dessen öffentlich zugänglicher Webseite entnommen
hatte.
Die
Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.       
Die
Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zum Schuldnerschutz folgen
aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.  

Gründe
für eine Zulassung liegen nicht vor, weil der Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung zukommt.    

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