Das LG Hagen hat mit Beschluss
vom 29.11.2017, 23 O 45/17 zum Thema „Schleichwerbung auf Instagram“ zu
entscheiden und urteilte, dass eine unzulässige verschleierte Werbung auch dann vorliegt, wenn in einem
Instagram-Auftritt Textbestandteile von Unterhaltungen mit den Followern
angelinkt werden und man auf die Homepage des Unternehmens weitergeleitet wird,
was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist.
vom 29.11.2017, 23 O 45/17 zum Thema „Schleichwerbung auf Instagram“ zu
entscheiden und urteilte, dass eine unzulässige verschleierte Werbung auch dann vorliegt, wenn in einem
Instagram-Auftritt Textbestandteile von Unterhaltungen mit den Followern
angelinkt werden und man auf die Homepage des Unternehmens weitergeleitet wird,
was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist.
Das LG Hagen hat damit seine eigene Rechtsprechung bestätigt.
Gründe:
I.
Der Kläger ist ein eingetragener W (AG Charlottenburg Nz
5155), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung gewerblicher Interessen
seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des
lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Dem Kläger gehören mehrere
Gewerbetreibende an, die Waren oder gewerbliche Leistungen aus der
Nahrungsergänzungsmittelbranche und der Modebranche, in der sich die Beklagte
ebenfalls bewegt, anbieten. Die Beklagte verfügt unter der Domaine www. XXX.com
über eine Homepage und betreibt auf der Plattform Instagram einen sog.
Mode-Blog.
5155), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung gewerblicher Interessen
seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des
lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Dem Kläger gehören mehrere
Gewerbetreibende an, die Waren oder gewerbliche Leistungen aus der
Nahrungsergänzungsmittelbranche und der Modebranche, in der sich die Beklagte
ebenfalls bewegt, anbieten. Die Beklagte verfügt unter der Domaine www. XXX.com
über eine Homepage und betreibt auf der Plattform Instagram einen sog.
Mode-Blog.
Die Beklagte wies im Rahmen ihres Internetauftritts bei der
Plattform Instagram in der Form auf die Produktnamen „Paul Hewitt“,
„mollerusswiss“ und „detox delight“ hin, dass sie Fotos postete, d. h. ins Netz
stellte, auf dem sie mit einem Produkt der genannten Marken zu sehen war und
auf den jeweiligen Produkten, i. E. eine Uhr, eine Handtasche oder ein Getränk
ein sog. „link“ zu sehen war, der bei Benutzung direkt auf die Homepage des
jeweiligen Unternehmens führte. Gleichzeitig waren rechts neben den jeweiligen
Fotos die Kommentare der sog. „follower“ abgelichtet. Unter dem Chatnamen „XXX“
fand sich dabei beispielsweise der folgende Text:
Plattform Instagram in der Form auf die Produktnamen „Paul Hewitt“,
„mollerusswiss“ und „detox delight“ hin, dass sie Fotos postete, d. h. ins Netz
stellte, auf dem sie mit einem Produkt der genannten Marken zu sehen war und
auf den jeweiligen Produkten, i. E. eine Uhr, eine Handtasche oder ein Getränk
ein sog. „link“ zu sehen war, der bei Benutzung direkt auf die Homepage des
jeweiligen Unternehmens führte. Gleichzeitig waren rechts neben den jeweiligen
Fotos die Kommentare der sog. „follower“ abgelichtet. Unter dem Chatnamen „XXX“
fand sich dabei beispielsweise der folgende Text:
„… @paul_hewitt…“, „…
#paulhewitt …“ oder „… @mollerusswiss …“. Auch bei einem Klick auf diese
Textpassagen wurde man auf die Homepage der jeweiligen Unternehmen
weitergeleitet. Zu den Darstellungen und Texten im Einzelnen wird auf die
Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 61 ff. d. A. Bezug genommen. Ein Hinweis in
der Form, dass in einer Ecke des Textes oder Bildes das Wort „Anzeige“ oder
„Werbung“ erschien, fand sich nicht. Auf der Homepage der Beklagten fand sich
im Impressum jedenfalls bis zum Tag der Entscheidung über die Kosten
ausschließlich die Anschrift „XXX, XXX“.
#paulhewitt …“ oder „… @mollerusswiss …“. Auch bei einem Klick auf diese
Textpassagen wurde man auf die Homepage der jeweiligen Unternehmen
weitergeleitet. Zu den Darstellungen und Texten im Einzelnen wird auf die
Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 61 ff. d. A. Bezug genommen. Ein Hinweis in
der Form, dass in einer Ecke des Textes oder Bildes das Wort „Anzeige“ oder
„Werbung“ erschien, fand sich nicht. Auf der Homepage der Beklagten fand sich
im Impressum jedenfalls bis zum Tag der Entscheidung über die Kosten
ausschließlich die Anschrift „XXX, XXX“.
Der Kläger mahnte die Beklagte erfolglos ab. Die 3. Kammer
des Landgerichts Hagen hat wegen der besonderen Dringlichkeit durch die
Vorsitzende allein ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege am 16.6.2017
eine einstweilige Verfügung erlassen, mit dem die beantragte Unterlassung
ausgesprochen worden ist, siehe im Einzelnen Bl. 68 ff. d. A. Die Beklagte
meldete sich, anwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 21. und 31.7.2017, siehe
im Einzelnen Anlage K6 und K7, Bl. 73 und 74 d. A., und kündigte eine
Beantwortung des Schreibens an, was danach jedoch nicht mehr geschah. Erst mit
Schreiben vom 13.9.2017, beim Kläger eingegangen im Original am 14.9.2017, gab
die Beklagte die geforderte Unterlassungserklärung ab.
des Landgerichts Hagen hat wegen der besonderen Dringlichkeit durch die
Vorsitzende allein ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege am 16.6.2017
eine einstweilige Verfügung erlassen, mit dem die beantragte Unterlassung
ausgesprochen worden ist, siehe im Einzelnen Bl. 68 ff. d. A. Die Beklagte
meldete sich, anwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 21. und 31.7.2017, siehe
im Einzelnen Anlage K6 und K7, Bl. 73 und 74 d. A., und kündigte eine
Beantwortung des Schreibens an, was danach jedoch nicht mehr geschah. Erst mit
Schreiben vom 13.9.2017, beim Kläger eingegangen im Original am 14.9.2017, gab
die Beklagte die geforderte Unterlassungserklärung ab.
Nachdem der Kläger ursprünglich mit der bei Gericht am
14.8.2017 eingegangenen und der Beklagten unter der o. g. Adresse am 31.8.2017
durch Niederlegung zugestellten Klage den im Tenor der Beschlussverfügung
genannten Antrag gestellt hat und weiter beantragt hat, die Beklagte zu
verurteilen, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen, hat der Kläger mit
Schriftsatz vom 19.9.2017 und vom 6.11.2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache
für erledigt erklärt und beantragt, der Beklagten des Rechtsstreits
aufzuerlegen.
14.8.2017 eingegangenen und der Beklagten unter der o. g. Adresse am 31.8.2017
durch Niederlegung zugestellten Klage den im Tenor der Beschlussverfügung
genannten Antrag gestellt hat und weiter beantragt hat, die Beklagte zu
verurteilen, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen, hat der Kläger mit
Schriftsatz vom 19.9.2017 und vom 6.11.2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache
für erledigt erklärt und beantragt, der Beklagten des Rechtsstreits
aufzuerlegen.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung des Klägers
angeschlossen, aber beantragt, die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.
angeschlossen, aber beantragt, die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.
Sie meint, die Klage sei nicht rechtshängig gewesen, weil
ihr lediglich eine einfache Abschrift der Klageschrift übermittelt worden sei,
da diese lediglich auf der ersten Seite ein unterzeichneter Vermerk „Beglaubigt
zwecks Zustellung“ enthielt.
ihr lediglich eine einfache Abschrift der Klageschrift übermittelt worden sei,
da diese lediglich auf der ersten Seite ein unterzeichneter Vermerk „Beglaubigt
zwecks Zustellung“ enthielt.
II.
Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt.
übereinstimmend für erledigt erklärt.
Gem. § 91a ZPO konnte durch Beschluss, der keiner mündlichen
Verhandlung bedarf, über die Kosten des Rechtsstreits entschieden werden.
Verhandlung bedarf, über die Kosten des Rechtsstreits entschieden werden.
Es bestand ein Prozessrechtsverhältnis bis zur Erledigung
des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erklärungen. Die Klage ist der
Beklagten wirksam unter der Adresse in Hagen am 31.8.2017 durch Einlegen in den
Briefkasten zugestellt worden. Die Zustellung einer lediglich auf der ersten
Seite den Beglaubigungsvermerk enthaltende Klage ist wirksam gem. §§ 166, 180
ZPO. Dabei kann dahinstehen, ob die Ersatzzustellung an die alte Adresse
wirksam i. S. d. vorgenannten Vorschriften erfolgt ist, da dieser formalen
Mangel jedenfalls durch § 189 ZPO geheilt sind. Schließlich steht der
Rechtshängigkeit der Klage und damit der Annahme eines Prozessrechtsverhältnisses
nicht entgegen, dass der Beglaubigungsvermerk lediglich auf der ersten Seite
der Klageabschrift enthalten war. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form
vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, dass sich die Beglaubigung
unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als
Einheit derart verbunden sind, dass die körperliche Verbindung als dauernd
gewollt erkennbar und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, NJW
1974, 1383; BGH, NJW 2004, 506). Dem genügte die zugestellte beglaubigte
Abschrift. Die Abschrift der Klage war mit einer Heftklammer zusammengeheftet.
Der Beglaubigungsvermerk befindet sich auf dem ersten Blatt und bezieht sich
auf das gesamte zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als
körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend. Der
Beglaubigungsvermerk auf der ersten Seite wirkt durch die von der Beklagten
nicht bestrittene feste Verbindung mit den weiteren Seiten der Klageschrift die
Beglaubigung der gesamten Klageschrift. Denn es ist nicht erheblich, auf
welcher Seite sich der Beglaubigungsvermerk befindet, sondern ob er sich
ersichtlich auf die vorangegangenen oder aber nachfolgenden Seiten bezieht.
Davon kann aber ausgegangen werden. Im Übrigen wäre ein etwaiger Formmangel
ebenfalls durch den unbestrittenen tatsächlichen Zugang gem. § 189 ZPO
ebenfalls geheilt (BGH, NJW 2016, 1517, zit. nach juris Rn. 15).
des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erklärungen. Die Klage ist der
Beklagten wirksam unter der Adresse in Hagen am 31.8.2017 durch Einlegen in den
Briefkasten zugestellt worden. Die Zustellung einer lediglich auf der ersten
Seite den Beglaubigungsvermerk enthaltende Klage ist wirksam gem. §§ 166, 180
ZPO. Dabei kann dahinstehen, ob die Ersatzzustellung an die alte Adresse
wirksam i. S. d. vorgenannten Vorschriften erfolgt ist, da dieser formalen
Mangel jedenfalls durch § 189 ZPO geheilt sind. Schließlich steht der
Rechtshängigkeit der Klage und damit der Annahme eines Prozessrechtsverhältnisses
nicht entgegen, dass der Beglaubigungsvermerk lediglich auf der ersten Seite
der Klageabschrift enthalten war. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form
vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, dass sich die Beglaubigung
unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als
Einheit derart verbunden sind, dass die körperliche Verbindung als dauernd
gewollt erkennbar und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, NJW
1974, 1383; BGH, NJW 2004, 506). Dem genügte die zugestellte beglaubigte
Abschrift. Die Abschrift der Klage war mit einer Heftklammer zusammengeheftet.
Der Beglaubigungsvermerk befindet sich auf dem ersten Blatt und bezieht sich
auf das gesamte zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als
körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend. Der
Beglaubigungsvermerk auf der ersten Seite wirkt durch die von der Beklagten
nicht bestrittene feste Verbindung mit den weiteren Seiten der Klageschrift die
Beglaubigung der gesamten Klageschrift. Denn es ist nicht erheblich, auf
welcher Seite sich der Beglaubigungsvermerk befindet, sondern ob er sich
ersichtlich auf die vorangegangenen oder aber nachfolgenden Seiten bezieht.
Davon kann aber ausgegangen werden. Im Übrigen wäre ein etwaiger Formmangel
ebenfalls durch den unbestrittenen tatsächlichen Zugang gem. § 189 ZPO
ebenfalls geheilt (BGH, NJW 2016, 1517, zit. nach juris Rn. 15).
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Dies entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstandes.
Dies entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstandes.
Nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien bestehen an der
ursprünglichen Berechtigung der Klageforderung keine Bedenken.
ursprünglichen Berechtigung der Klageforderung keine Bedenken.
Der Kläger hätte gegen die Beklagte einen Anspruch auf die
beantragte Unterlassung aus §§ 3, 3a, 5a Abs.2, 4, 6, 8, 12 UWG i. V. m. § 6
Abs. 2 TMG, Art. 10 Abs. 1, 2, Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO, Art. 7 LMIV, § 11 Abs.
1 LFGB, § 58 RStV NW gehabt.
beantragte Unterlassung aus §§ 3, 3a, 5a Abs.2, 4, 6, 8, 12 UWG i. V. m. § 6
Abs. 2 TMG, Art. 10 Abs. 1, 2, Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO, Art. 7 LMIV, § 11 Abs.
1 LFGB, § 58 RStV NW gehabt.
Der Kläger ist klagebefugt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Unstreitig gehören dem Kläger mehrere Unternehmen an, die im Bereich der
Modewaren, Schmuckwaren, Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel tätig sind.
Unstreitig gehören dem Kläger mehrere Unternehmen an, die im Bereich der
Modewaren, Schmuckwaren, Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel tätig sind.
Die Beklagte hat eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 8
Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Geschäftliche Handlung ist nach
der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu
Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens auch vor einem
Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv
zusammenhängt. Soweit in den Bildablichtungen mit dem aufgesetztem Link zu den
Marken Paul Hewitt, mollerusswiss und detox delight verwiesen wird, kann darin
eine geschäftliche Handlung im o. g. Sinne ersehen werden, da der jeweilige
Follower durch diese Verlinkung auf die Webseite der genannten Unternehmen
weiter geleitet wurde und dort entweder Waren erwerben konnte oder jedenfalls
Unternehmen genannt bekam, welche deren Waren veräußerten, was beides objektiv
mit einer Förderung des Absatzes zusammenhängt.
Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Geschäftliche Handlung ist nach
der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu
Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens auch vor einem
Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv
zusammenhängt. Soweit in den Bildablichtungen mit dem aufgesetztem Link zu den
Marken Paul Hewitt, mollerusswiss und detox delight verwiesen wird, kann darin
eine geschäftliche Handlung im o. g. Sinne ersehen werden, da der jeweilige
Follower durch diese Verlinkung auf die Webseite der genannten Unternehmen
weiter geleitet wurde und dort entweder Waren erwerben konnte oder jedenfalls
Unternehmen genannt bekam, welche deren Waren veräußerten, was beides objektiv
mit einer Förderung des Absatzes zusammenhängt.
Die Beklagte ist auch vor Einleitung des Prozessverfahrens
i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 1 UWG wirksam abgemahnt worden. Soweit die Beklagte
einwendet, sie wohne bereits seit Januar 2017 nicht mehr unter der in ihrem
Impressum genannten Adresse, sondern sei in T-Straße, XXX gemeldet, ist dies
für die Annahme einer wirksamen Abmahnung unerheblich. Dabei kann dahinstehen,
ob der mündliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dem
insoweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin der mündlichen
Verhandlung nicht mehr entgegengetreten ist, für eine Glaubhaftmachung reicht.
Denn insoweit geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte angesichts des Umstands,
dass sie bis zum Termin der mündlichen Verhandlung und auch noch danach – wie
die Kammer überprüft hat – ihr Impressum auf ihrer Homepage www. XXX.com nicht
geändert hat und es sich insoweit um die einzige im öffentlichen Raum
zugängliche Adresse handelt, den Zugang von Postsendungen vereitelt hat, sodass
ihr Verhalten Treu und Glauben, § 242 BGB, widerspricht, sodass vom Zugang der
Postsendung auszugehen ist. Die von dem Kläger veranlasste Zustellung durch
Einschreiben mit Rückschein konnte ausgeführt werden, weil unter der Hagener
Adresse, die im Impressum der Beklagten genannt war, vor Ort, wie die
Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin kundtat, der Name der Beklagten
noch vorhanden war, sodass der Zusteller keinen Anlass hatte, nicht eine
entsprechende Benachrichtigung bei der Wohnung der Beklagten zu hinterlassen,
auf dem der Hinterlegungsort des Schriftstückes genannt war. Die Beklagte
bestreitet auch nicht, dass eine Abmahnung hinterlegt war, sondern vertritt
lediglich die Auffassung, dass dies einer wirksamen Zustellung der Abmahnung
entgegensteht. Insoweit muss sie sich aber behandeln lassen, als wäre sie nach
wie vor unter der XXX Adresse gemeldet. Denn gibt eine Partei eine
Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen,
d. h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die
Zustellung erfolgt (LG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2016, 14c O 73/16, zit. nach
juris Rn. 44).
i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 1 UWG wirksam abgemahnt worden. Soweit die Beklagte
einwendet, sie wohne bereits seit Januar 2017 nicht mehr unter der in ihrem
Impressum genannten Adresse, sondern sei in T-Straße, XXX gemeldet, ist dies
für die Annahme einer wirksamen Abmahnung unerheblich. Dabei kann dahinstehen,
ob der mündliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dem
insoweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin der mündlichen
Verhandlung nicht mehr entgegengetreten ist, für eine Glaubhaftmachung reicht.
Denn insoweit geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte angesichts des Umstands,
dass sie bis zum Termin der mündlichen Verhandlung und auch noch danach – wie
die Kammer überprüft hat – ihr Impressum auf ihrer Homepage www. XXX.com nicht
geändert hat und es sich insoweit um die einzige im öffentlichen Raum
zugängliche Adresse handelt, den Zugang von Postsendungen vereitelt hat, sodass
ihr Verhalten Treu und Glauben, § 242 BGB, widerspricht, sodass vom Zugang der
Postsendung auszugehen ist. Die von dem Kläger veranlasste Zustellung durch
Einschreiben mit Rückschein konnte ausgeführt werden, weil unter der Hagener
Adresse, die im Impressum der Beklagten genannt war, vor Ort, wie die
Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin kundtat, der Name der Beklagten
noch vorhanden war, sodass der Zusteller keinen Anlass hatte, nicht eine
entsprechende Benachrichtigung bei der Wohnung der Beklagten zu hinterlassen,
auf dem der Hinterlegungsort des Schriftstückes genannt war. Die Beklagte
bestreitet auch nicht, dass eine Abmahnung hinterlegt war, sondern vertritt
lediglich die Auffassung, dass dies einer wirksamen Zustellung der Abmahnung
entgegensteht. Insoweit muss sie sich aber behandeln lassen, als wäre sie nach
wie vor unter der XXX Adresse gemeldet. Denn gibt eine Partei eine
Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen,
d. h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die
Zustellung erfolgt (LG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2016, 14c O 73/16, zit. nach
juris Rn. 44).
Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Beklagte verstößt mit
den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen
mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text
ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a
Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer
geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht
unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet
ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die
er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung
ist bei dem Instagram-blog, den die Beklagte führt, anzunehmen. Ein
Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere
Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der
Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann
Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen
Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu
berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten,
situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder
des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es
um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt §
3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und
lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und
kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35.
Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram
geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden
Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein
nach lediglich um einen Mode-blog der Beklagten handelt, wo sie sich mit ihren
Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht
ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild
ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich
bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen,
sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt
ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit
rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten
Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der
Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen. Insoweit liegt der
Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich
verständige Nutzer ohne weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die
keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit
„Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.
den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen
mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text
ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a
Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer
geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht
unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet
ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die
er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung
ist bei dem Instagram-blog, den die Beklagte führt, anzunehmen. Ein
Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere
Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der
Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann
Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen
Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu
berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten,
situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder
des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es
um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt §
3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und
lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und
kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35.
Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram
geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden
Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein
nach lediglich um einen Mode-blog der Beklagten handelt, wo sie sich mit ihren
Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht
ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild
ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich
bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen,
sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt
ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit
rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten
Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der
Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen. Insoweit liegt der
Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich
verständige Nutzer ohne weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die
keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit
„Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.
Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§
5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend
einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit
sie in den Blog-Texten die Zeichen #paul_hewitt oder @paul-hewitt verwendet.
Bei dem Weblog (Blog) der Beklagten handelt es sich um eine kommerzielle
Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Beklagte lediglich dem
Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie
tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen
wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den
Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Klägers auf die Homepage des
Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen #
oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den
kommerziellen Charakter des Blogs.
5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend
einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit
sie in den Blog-Texten die Zeichen #paul_hewitt oder @paul-hewitt verwendet.
Bei dem Weblog (Blog) der Beklagten handelt es sich um eine kommerzielle
Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Beklagte lediglich dem
Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie
tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen
wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den
Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Klägers auf die Homepage des
Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen #
oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den
kommerziellen Charakter des Blogs.
Durch die Verwendung des Begriffs „detox delight“ verstößt
die Beklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung).
Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. §
3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem
abgebildeten Gegenstand, den die Beklagte auf einem geposteten Bild in den
Händen hält, siehe Bl. 67 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt,
das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein
Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „detox“ für ein
Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2
Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt,
suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein
Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder
einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff
„gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung
des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es
unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang
vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend,
in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige
Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei
kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die
nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen
Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG
Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit
weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu
denen auch die entscheidende Richterin gehört, die englischen Worte
„detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das
Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen
Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte
Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf
giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort
„detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf,
a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle
möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte
Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener
Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden
Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss
auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden,
dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel
benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine
„Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des
Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne
des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in
Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen,
gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben
gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die
gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10
Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).
die Beklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung).
Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. §
3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem
abgebildeten Gegenstand, den die Beklagte auf einem geposteten Bild in den
Händen hält, siehe Bl. 67 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt,
das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein
Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „detox“ für ein
Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2
Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt,
suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein
Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder
einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff
„gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung
des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es
unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang
vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend,
in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige
Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei
kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die
nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen
Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG
Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit
weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu
denen auch die entscheidende Richterin gehört, die englischen Worte
„detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das
Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen
Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte
Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf
giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort
„detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf,
a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle
möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte
Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener
Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden
Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss
auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden,
dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel
benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine
„Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des
Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne
des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in
Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen,
gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben
gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die
gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10
Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).
Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „detox delight“
gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und
Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur
Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen
Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem
Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht
besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme
dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „
Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion
hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.
gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und
Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur
Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen
Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem
Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht
besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme
dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „
Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion
hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.
Die Bilddarstellungen der Beklagten verstoßen außerdem gegen
§ 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Beklagten handelt es
sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI.
Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v.
14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris).
Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein
und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den
bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.
§ 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Beklagten handelt es
sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI.
Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v.
14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris).
Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein
und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den
bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.
Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von
178,50 € hätte die Klägerin aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gehabt. Die Abmahnung der
Beklagten erfolgte berechtigt. Die Höhe der Kosten wurde von der Beklagten
nicht angegriffen und erscheinen dem Gericht auf der Grundlage des § 287 ZPO
auch angemessen vor dem Hintergrund, dass anwaltliche Abmahnkosten deutlich
höher ausgefallen wären.
178,50 € hätte die Klägerin aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gehabt. Die Abmahnung der
Beklagten erfolgte berechtigt. Die Höhe der Kosten wurde von der Beklagten
nicht angegriffen und erscheinen dem Gericht auf der Grundlage des § 287 ZPO
auch angemessen vor dem Hintergrund, dass anwaltliche Abmahnkosten deutlich
höher ausgefallen wären.
Der Zinsanspruch im Hinblick auf die geltend gemachte
Nebenforderung wäre aus § 291 S. 1 BGB gefolgt.
Nebenforderung wäre aus § 291 S. 1 BGB gefolgt.
Auch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 93 ZPO
bestand kein Anlass, von dieser Kostenfolge abzusehen. Dessen Voraussetzungen,
nämlich, dass kein Klageanlass bestanden hätte und sofort anerkannt bzw.
erfüllt worden wäre, lagen hier nicht vor.
bestand kein Anlass, von dieser Kostenfolge abzusehen. Dessen Voraussetzungen,
nämlich, dass kein Klageanlass bestanden hätte und sofort anerkannt bzw.
erfüllt worden wäre, lagen hier nicht vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der sofortigen
Beschwerde gegeben, wenn der Wert der Hauptsache 600,00 EUR und der Wert des
Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt. Die sofortige Beschwerde ist bei
dem Landgericht Hagen, I-Straße, 58097 Hagen, oder dem Oberlandesgericht Hamm, I, 59065 Hamm,
schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle
einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle
eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.
Beschwerde gegeben, wenn der Wert der Hauptsache 600,00 EUR und der Wert des
Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt. Die sofortige Beschwerde ist bei
dem Landgericht Hagen, I-Straße, 58097 Hagen, oder dem Oberlandesgericht Hamm, I, 59065 Hamm,
schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle
einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle
eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.
Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des
angefochtenen Beschlusses (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien)
sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss
eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.
angefochtenen Beschlusses (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien)
sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss
eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.
Die sofortige Beschwerde muss spätestens innerhalb einer
Notfrist von zwei Wochen bei dem Landgericht Hagen oder dem Oberlandesgericht Hamm eingegangen sein. Dies
gilt auch dann, wenn die sofortige Beschwerde zur Niederschrift der
Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt
mit der Zustellung des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach
Erlass des Beschlusses.
Notfrist von zwei Wochen bei dem Landgericht Hagen oder dem Oberlandesgericht Hamm eingegangen sein. Dies
gilt auch dann, wenn die sofortige Beschwerde zur Niederschrift der
Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt
mit der Zustellung des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach
Erlass des Beschlusses.