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BGH: Arztbewertungsportal Jameda muss Daten und Bewertung von Arzt löschen da kein neutraler Informationsmittler – Premium-Kunden werden bessergestellt

Der BGH hat mit Urteil vom 20.
Februar 2018 – VI ZR 30/17
jameda.de entschieden
, dass das Münchner Ärztebewertungsportal Jameda  verpflichtet ist,
die Daten einer Ärztin vollständig zu löschen. Damit hat der BGH seine
bisherige Rechtsprechung, der zufolge Mediziner es grundsätzlich hinnehmen
müssen, bei Bewertungsportalen aufgeführt zu sein, in einem wesentlichen Punkt
geändert.
Man kann sagen, dass dies eine Entscheidung mit Symbolwirkung ist.
Bislang hatte der BGH stets geurteilt, dass Ärzte es hinzunehmen hätten,
wenn Portale wie Jameda ihre personenbezogenen Daten speichern.
Allerdings blieb dabei stets der Umstand unberücksichtigt, dass Mediziner
durch monatliche Zahlungen in herausgehobener Weise präsentiert werden können –
etwa mittels Foto und weitergehenden Informationen zur Praxis .
Der BGH urteilte nun, dass Jameda durch die Möglichkeit, Werbeanzeigen zu
schalten „ihre Stellung als ,neutraler‘
Informationsvermittler“  verlassen würde. Daher überwiege in diesem
Fall das Interesse der klagenden Ärztin an einem Schutz ihrer Daten. 
Leitsatz:
Zur Zulässigkeit der Erhebung, Speicherung und Übermittlung
von personenbezogenen Daten im Rahmen eines Arztsuche- und
Arztbewertungsportals im Internet (www.jameda.de), wenn der Portalbetreiber
seine Stellung als „neutraler“ Informationsmittler verlässt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Aufnahme der
klagenden Ärztin gegen deren Willen in ein von der Beklagten betriebenes
Bewertungsportal.             
Die Beklagte betreibt unter der Internetadresse
www.jameda.de ein Arztsuche- und Arztbewertungsportal, auf dem Informationen
über Ärzte und Träger anderer Heilberufe kostenfrei abgerufen werden können.
Das Portal wird monatlich von mindestens fünf Millionen Internetnutzern
besucht. Als eigene Informationen der Beklagten werden die sogenannten
„Basisdaten“ eines Arztes angeboten. Zu ihnen gehören – soweit der
Beklagten bekannt – akademischer Grad, Name, Fachrichtung, Praxisanschrift,
weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene
Informationen. Daneben sind Bewertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines
Notenschemas, aber auch in Form von Freitextkommentaren, abgegeben haben. Die
Abgabe einer Bewertung erfordert eine vorherige Registrierung bei der
Beklagten, bei der der Bewertende eine E-Mail-Adresse angeben muss, die im
Rahmen des Registrierungsvorgangs verifiziert wird. Aus den Einzelbewertungen
wird für jede Kategorie eine Durchschnittsnote gebildet, aus den
Durchschnittsnoten der verschiedenen Kategorien wird eine Gesamtnote gebildet,
die zentral abgebildet wird.         
Die Beklagte bietet Ärzten entgeltlich an, deren Profil –
anders als das Basisprofil der nichtzahlenden Ärzte – mit einem Foto und
zusätzlichen Informationen zu versehen. Ihre „Serviceleistung beinhaltet
ferner, dass im Profil anderer, nichtzahlender Ärzte – als „Anzeige“
gekennzeichnet – die Profilbilder unmittelbarer Konkurrenten gleicher
Fachrichtung im örtlichen Umfeld mit Entfernungsangaben und Noten eingeblendet
werden. Eine Sortierung der eingeblendeten Ärzte nach der Gesamtnote erfolgt nicht;
es werden nicht nur Ärzte angezeigt, die eine bessere Gesamtnote haben.
Demgegenüber blendet die Beklagte bei Ärzten, die sich bei ihr kostenpflichtig
registriert und ein „Premium-Paket“ gebucht haben, keine Konkurrenten
ein. Die Beklagte wirbt bei Ärzten für ihre „Serviceleistungen“
damit, dass die individuell ausgestalteten Profile zahlender Kunden deutlich
häufiger aufgerufen würden. Gleichzeitig erziele der zahlende Kunde, indem sein
individualisiertes Profil auf den Profilen der Nichtzahler eingeblendet werde,
eine zusätzliche Aufmerksamkeit bei den Nutzern. Ein
„Premium-Eintrag“ steigere zudem die Auffindbarkeit seines Profils
über Google.               
Die Klägerin ist niedergelassene Dermatologin und
Allergologin. Sie hat bei der Beklagten keine „Serviceleistungen“
gebucht und nicht eingewilligt in die Aufnahme ihrer Daten in das Portal der
Beklagten. Dort wird sie ohne Bild mit ihrem akademischen Grad, ihrem Namen,
ihrer Fachrichtung und ihrer Praxisanschrift geführt. Bei Abruf ihres Profils
auf dem Portal der Beklagten erscheinen in einem eingeblendeten Querbalken
unter der Überschrift „Hautärzte (Dermatologen) (mit Bild) in der Umgebung
Anzeige“ ein Hinweis auf andere Ärzte des selben Fachbereichs und mit
einer Praxis in der Umgebung der Praxis der Klägerin, welche diese Anzeige als
Bestandteil ihres „Premium-Pakets“ gebucht haben. Dargestellt wird
neben der Gesamtnote des anderen Arztes die jeweilige Distanz zwischen dessen
Praxis und der Praxis der Klägerin. Die Klägerin wurde in der Vergangenheit mehrfach
bewertet. Sie beanstandete durch ihre früheren Prozessbevollmächtigten im Jahr
2015 insgesamt 17 abrufbare Bewertungen auf dem Portal der Beklagten. Nach
deren Löschung stieg die Gesamtnote der Klägerin von 4,7 auf 1,5.    
Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage von der
Beklagten die vollständige Löschung ihres Eintrags in www.jameda.de, nämlich
die Löschung ihrer auf der Internetseite www.jameda.de veröffentlichten Daten,
ferner Unterlassung der Veröffentlichung eines sie betreffenden Profils auf der
genannten Internetseite in der bisherigen Weise sowie Ersatz vorgerichtlicher
Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der
Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.               
Entscheidungsgründe:
A.          
Das Berufungsgericht, dessen Urteil veröffentlicht ist (AfP
2017, 164 = CR 2017, 505 = ZD 2017, 429), meint, der Klägerin stehe weder ein
Anspruch auf Löschung noch auf Unterlassung der Veröffentlichung der
streitgegenständlichen Daten zu. Ein Löschungsanspruch ergebe sich aus § 35
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG nur, wenn die Speicherung personenbezogener Daten
unzulässig sei. Die Zulässigkeit der Datenspeicherung bestimme sich vorliegend
nicht nur nach § 29 BDSG sondern auch nach § 28 BDSG, denn die Beklagte
verfolge mit der Verwendung der Daten eigene Geschäftszwecke. Sie biete Ärzten
den Abschluss kostenpflichtiger Verträge zur Ausgestaltung des eigenen, bei der
Beklagten angezeigten Profils an, in dem – im Gegensatz zum
„Basisprofil“ der nichtzahlenden Klägerin – keine Anzeigen
unmittelbarer Konkurrenten eingeblendet werden. Dies gehe über die bloße
Übermittlung von Daten an die Portalnutzer hinaus. Unter Anwendung der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, insbesondere der Entscheidung vom 23. September 2014
(VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 „Ärztebewertung II“), überwögen jedoch
die Interessen der Klägerin an der Unterlassung der Speicherung die Interessen
der Beklagten und der Nutzer am Betrieb des Portals und der damit verbundenen
Datenspeicherung nicht. Die beanstandeten Einblendungen von konkurrierenden
Ärzten führten Nutzer nicht in die Irre und seien mit dem Vermerk
„Anzeige“ ausreichend verdeutlicht. Sie erhöhten den im öffentlichen
Interesse liegenden Nutzwert des Portals, indem sie den Nutzern möglicherweise
bislang unbekannte Alternativen zur Arztwahl aufzeigten. Dass die Klägerin ihre
Bewertungen laufend kontrollieren müsse, sei Konsequenz der zulässigen
Tätigkeit des Portals. Schließlich führe auch die Berücksichtigung des
Werbeeffekts in Form von Einblendungen zahlender Ärzte auf dem Profil der
Klägerin nicht zum Überwiegen ihrer Interessen. Zwar werde die Klägerin durch
die Werbefunktion stärker in ihrer Berufsfreiheit betroffen als in dem der
Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2014 zugrundeliegenden
Sachverhalt, gleiches gelte aber auch für die Beklagte, die bei Bestehen eines
Löschungsanspruchs verstärkt in der Ausübung ihres Gewerbes betroffen wäre. Die
Werbefunktion sei insgesamt als noch zulässige Auswirkung des erlaubten
Wettbewerbs um Aufmerksamkeit im Internet hinzunehmen. Der Klägerin sei
weiterhin die Eigenwerbung möglich. Die Einblendung der konkurrierenden Ärzte
schränke die Werbemöglichkeiten der Klägerin nicht ein, es handele sich
schlichtweg um die Anzeige von Gegenwerbung. Dass sie konkret unzumutbaren
Belastungen durch negative Bewertungen auf dem Portal der Beklagten erlitten
habe, habe die Klägerin nicht dargetan. Beanstandete Bewertungen seien nach
Durchlaufen des Prüfungsverfahrens entfernt worden. Die Speicherung der Daten
sei auch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 BDSG als zulässig anzusehen.
Die von der Beklagten bezweckte Werbefunktion sei ein berechtigtes Interesse im
Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG. Die Datenspeicherung sei
erforderlich, was sich aus der bereits vorgenommenen Abwägung ergebe; es
bestehe kein Grund für die Annahme überwiegend schutzwürdiger Interessen der
Klägerin.         
B.           
Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen
Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch zu,
die auf der Internetseite www.jameda.de über sie veröffentlichten Daten zu
löschen (I.), die Veröffentlichung eines die Klägerin betreffenden
„Profils“ zu unterlassen (II.) und sie von den vorgerichtlich
angefallenen Rechtsverfolgungskosten freizustellen (III.).    
I.            
Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG sind personenbezogene
Daten zu löschen, wenn ihre Speicherung unzulässig ist. Dies ist vorliegend der
Fall.       
1. § 35 BDSG findet – wie die übrigen Vorschriften des
dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) – im Streitfall
grundsätzlich Anwendung. Der Anwendungsbereich des BDSG ist nach § 1 Abs. 2 Nr.
3 BDSG, derjenige des dritten Abschnitts des BDSG nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
BDSG eröffnet. Denn die Beklagte ist als juristische Person des privaten
Rechts, die nicht unter § 2 Abs. 1 bis 3 BDSG fällt, gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1
BDSG eine nicht-öffentliche Stelle und verarbeitet personenbezogene Daten im
Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG über die Klägerin unter Einsatz von
Datenverarbeitungsanlagen (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 – VI ZR
358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 12; vom 23. Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn.
17 f. „spickmich.de“; ferner Simitis/Dammann, BDSG, 8. Aufl., § 3 Rn.
7 ff.).           
2. Das Medienprivileg (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 1
Rundfunkstaatsvertrag, § 41 Abs. 1 BDSG) steht einer uneingeschränkten
Anwendung des BDSG ebenfalls nicht entgegen. Auf der Grundlage der vom
Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen
werden, dass eine journalistisch-redaktionelle Bearbeitung der Bewertungen
erfolgt (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202,
242 Rn. 13 mwN; vom 23. Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 19 ff.
mwN).           
3. Ob die Speicherung der streitgegenständlichen Daten der
Klägerin zulässig ist, bestimmt sich nach dem Senatsurteil vom 23. September
2014 (VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 15) jedenfalls auch nach § 29 BDSG, denn
die Datenverarbeitung erfolgt geschäftsmäßig „zum Zwecke der
Übermittlung“ von Daten. Da die Datenverarbeitung bereits nach § 29 BDSG
unzulässig ist, kann es dahinstehen, ob die Datenverarbeitung wegen des im
Streitfall zugrunde zu legenden Geschäftsmodells der Klägerin darüber hinaus
„als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke“ im Sinne von §
28 BDSG dient und (auch) nach dieser Vorschrift nicht zulässig ist.              
a) Den Prüfungsmaßstab bestimmt dabei einheitlich die
Regelung des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG. Zwar wurden die sogenannten
„Basisdaten“ unstreitig allgemein zugänglichen Quellen entnommen. Bei
isolierter Betrachtung wäre die Zulässigkeit ihrer Speicherung deshalb nach der
– im Vergleich zu § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG weniger strengen – Vorschrift
des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zu beurteilen. Die Umstände des Streitfalls
erfordern aber eine Würdigung im Zusammenhang mit der Speicherung der
Bewertungen, weil nur die gemeinsame Verwendung der Daten den von der Beklagten
verfolgten Zweck erfüllt (vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 – VI ZR
358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 24 und vom 23. Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181,
328 Rn. 25; siehe auch LG Hamburg, MMR 2011, 488, 489; Roggenkamp, K&R 2009,
571).         
b) Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist die Erhebung und
Speicherung personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn
kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges
Interesse an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Der
wertausfüllungsbedürftige Begriff des „schutzwürdigen Interesses“
verlangt eine Abwägung des Interesses des Betroffenen an dem Schutz seiner
Daten und des Stellenwerts, den die Offenlegung und Verwendung der Daten für
ihn hat, mit den Interessen der Nutzer, für deren Zwecke die Speicherung
erfolgt, unter Berücksichtigung der objektiven Wertordnung der Grundrechte
(vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn.
24; vom 23. Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 26; vom 17. Dezember
1985 – VI ZR 244/84, NJW 1986, 2505, 2506; BGH, Urteile vom 15. Dezember 1983 –
III ZR 207/82, MDR 1984, 822 f.; vom 7. Juli 1983 – III ZR 159/82, VersR 1983,
1140, 1141; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., § 29 Rn. 11). Dabei hat eine
Abwägung zwischen dem Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung
nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK auf der einen
Seite und dem Recht der Beklagten sowie der Interessen der Portalnutzer (vgl.
Art. 7 lit. f Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung
personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ABl. Nr. L 281 S. 31) auf
Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK auf der
anderen zu erfolgen, bei der zudem die mittelbare Drittwirkung des beiden
Seiten zustehenden Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist
(vgl. Senatsurteile vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn.
25, 28 „Ärztebewertung II“ und vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ
209, 139 Rn. 31, 36; EuGH, Urteil vom 24. November 2011 – C-468/10 und
C-469/10, juris Rn. 38; BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 – 1 StR 32/13, BGHSt 58,
268 Rn. 72; Plath, in: Plath, BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 28 BDSG Rn. 47 f.).               
4. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch im
vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Beklagte in dem von ihr
betriebenen Internetportal die über Ärzte gespeicherten personenbezogenen Daten
– also die sogenannten Basisdaten verbunden mit Noten und Freitextkommentaren –
zum Abruf bereit stellt. Für ein auf diese Funktion beschränktes
Bewertungsportal hat der Senat entschieden, dass die Speicherung der
personenbezogenen Daten der Ärzte zulässig und ein Löschungsanspruch nach § 35
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG mithin nicht gegeben ist (Senatsurteil vom 23.
September 2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242). Der Senat (aaO Rn. 26 ff.) hat
dazu ausgeführt:           
„aa)      
Die Aufnahme des Klägers in das Bewertungsportal berührt
zuvörderst sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis
des Einzelnen umfasst, grundsätzlich selbst darüber zu bestimmen, ob, wann und
innerhalb welcher Grenzen seine persönlichen Daten in die Öffentlichkeit
gebracht werden. Es erschöpft sich nicht in der Funktion des Abwehrrechts des
Bürgers gegen den Staat, sondern entfaltet als Grundrecht Drittwirkung und
beeinflusst hierdurch auch die Werteordnung des Privatrechts (vgl.
Senatsurteile vom 29. April 2014 – VI ZR 137/13, VersR 2014, 968 Rn. 6; vom 23.
Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 28).        
Betroffen ist der Kläger darüber hinaus in seinem von Art.
12 Abs. 1 GG geschützten Recht auf freie Berufsausübung (vgl. Martini, DÖV
2010, 573, 579; Schröder, VerwArch 2010, 205, 226; aA Gundermann, VuR 2010,
329, 333), das mittelbar (vgl. Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 76 ff.
(Stand: Juni 2006)) ebenfalls Drittwirkung entfaltet. Der Schutzbereich umfasst
jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient,
mithin auch die Außendarstellung von selbständig Berufstätigen, soweit sie auf
die Förderung des beruflichen Erfolgs gerichtet ist (vgl. BVerfGE 85, 248, 256;
NJW-RR 2007, 1048 f.). Das Grundrecht schützt dabei zwar nicht vor der
Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die
für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein
können, selbst wenn sich die Inhalte auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig
auswirken (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2011 – VI ZR 120/10, VersR 2011,
632 Rn. 20; BVerfGE 105, 252, 265; NJW-RR 2004, 1710, 1711; siehe auch Martini,
DÖV 2010, 573, 579). Die Aufnahme in das Bewertungsportal der Beklagten geht
aber darüber hinaus. Sie zwingt den aufgenommenen Arzt dazu, sich in dem von
der Beklagten vorgegebenen (engen) Rahmen einer breiten Öffentlichkeit
präsentieren zu lassen sowie sich – unter Einbeziehung von Bewertungen
medizinisch unkundiger Laien – einem Vergleich mit anderen im Portal
aufgeführten Ärzten zu stellen, und kann erhebliche Auswirkungen auf seine
beruflichen Chancen und seine wirtschaftliche Existenz haben (vgl. OLG Hamm,
K&R 2011, 733, 734; Martini, aaO; siehe auch BVerwGE 71, 183, 194).
bb)        
Zugunsten der Beklagten ist in die Abwägung das – ihr als
juristischer Person des Privatrechts zustehende (BGH, Urteil vom 24. Januar
2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 99 mwN) – Recht auf
Kommunikationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK einzustellen
(vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 27 ff.).
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt auch den Kommunikationsprozess als solchen.
Deshalb kann die Mitteilung einer fremden Meinung oder Tatsachenbehauptung selbst
dann in den Schutzbereich des Grundrechts fallen, wenn der Mitteilende sich
diese weder zu eigen macht noch sie in eine eigene Stellungnahme einbindet
(vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 470 Rn. 58; Grabenwarter in Maunz/Dürig, GG, Art. 5
Rn. 87 ff. (Stand: Januar 2013); siehe auch OLG Hamburg, CR 2012, 188, 191).
Ein Bewertungsportal, wie es die Beklagte betreibt, macht den Austausch über
Behandlungserfahrungen bei konkreten Ärzten unter nicht persönlich miteinander
bekannten Personen erst möglich. Die Beklagte ist insoweit als
Portalbetreiberin also „unverzichtbare Mittlerperson“ (so Schröder,
VerwArch 2010, 205, 214). Bereits deshalb wird der Betrieb des Portals vom
Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst. Von einer rein technischen
Verbreitung, deren Schutz durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG jedenfalls fraglich ist
(vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 470 Rn. 59), unterscheidet sich der Betrieb des
Bewertungsportals jedenfalls dadurch, dass das Portal – auch über die Anzeige
des Notendurchschnitts – aus Sicht des Nutzers den Anspruch erhebt, ein
vollständiges Bild über die abgegebenen und den vorgegebenen Richtlinien
entsprechenden Nutzerbewertungen zu zeichnen. Im Übrigen ist auch die Meinungs-
und Informationsfreiheit der Portalnutzer berührt (vgl. auch Schröder, VerwArch
2010, 205, 213 f.).
 Durch eine Pflicht
zur Löschung von Einträgen in ihrem Bewertungsportal würde die Beklagte darüber
hinaus in der Ausübung ihres Gewerbes beschränkt und damit im Schutzbereich der
auch ihr als juristischer Person des Privatrechts zustehenden (BVerfGE 97, 228,
253; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 106 (Stand: Juni 2006))
Berufsausübungsfreiheit betroffen (vgl. Schröder, VerwArch 2010, 205, 212 ff.).               
aa)        
Im Ausgangspunkt ist freilich festzustellen, dass ein Arzt
durch seine Aufnahme in das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal
nicht nur unerheblich belastet ist.        
(1)         
Zutreffend weist die Revision insoweit zunächst darauf hin,
dass es sich bei der Bewertung von Ärzten in dem von der Beklagten betriebenen
Portal – anders als bei den Bewertungen von Lehrkräften auf dem Schülerportal,
das Gegenstand des Senatsurteils vom 23. Juni 2009 (VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328
(insoweit Rn. 37)) war – nicht nur um „substanzarme“, den Kläger in
seiner Person und in seiner beruflichen Entwicklung nur mäßig beeinträchtigende
Daten handelt. Denn die Bewertungen können nicht nur erhebliche Auswirkungen
auf den sozialen und beruflichen Geltungsanspruch eines Arztes haben. Sie
können vielmehr auch die Arztwahl behandlungsbedürftiger Personen beeinflussen,
sich dadurch unmittelbar auf die Chancen des Arztes im Wettbewerb mit anderen
Ärzten auswirken und damit im Falle von negativen Bewertungen sogar seine
berufliche Existenz gefährden.       
Die Breitenwirkung des Bewertungsportals der Beklagten ist
ganz erheblich. Anders als im Falle des genannten Schülerportals ist die
(passive) Nutzungsmöglichkeit nicht auf registrierte Nutzer beschränkt. Jeder
Internetnutzer hat die Möglichkeit, die entsprechenden Daten eines im Portal
aufgeführten Arztes abzurufen. Die Daten sind über Suchmaschinen – auch durch
Eingabe des Namens eines Arztes – leicht auffindbar, was das Gewicht der
Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung weiter verstärkt (vgl. EuGH, NJW 2014,
2257 Rn. 87). Insbesondere kann über Suchmaschinen auch derjenige mit im Portal
der Beklagten gespeicherten Bewertungen eines bestimmten Arztes konfrontiert
werden, der nach ganz anderen Informationen, etwa nach den Sprechzeiten oder
der Adresse eines Arztes, sucht.  
Auch ist nicht ausgeschlossen, dass Bewerter das Portal
missbrauchen. So besteht aufgrund der den Nutzern von der Beklagten
eingeräumten Möglichkeit, Bewertungen auch im Freitext zu verfassen, die
Gefahr, dass über das Portal unwahre, beleidigende oder sonst unzulässige
Aussagen bezüglich eines Arztes ins Netz gestellt werden. Diese Gefahr wird
dadurch noch verstärkt, dass Bewertungen verdeckt abgegeben werden können. Zwar
ist Voraussetzung für die Abgabe einer Bewertung die vorherige Registrierung.
Die Angabe des Klarnamens ist hierfür aber nicht erforderlich; es genügt
vielmehr die Angabe einer E-Mail-Adresse, auf die der Registrierende Zugriff
hat. Auch Mehrfachbewertungen durch ein und dieselbe Person und Bewertungen
ohne realen Behandlungshintergrund sind denkbar.             
(2)         
Allerdings berühren die von der Beklagten erhobenen und
gespeicherten Informationen den Kläger nur in seiner Sozialsphäre. Die
Bewertungen betreffen die berufliche Tätigkeit des Klägers, also einen Bereich,
in dem sich die persönliche Entfaltung von vornherein im Kontakt mit der Umwelt
vollzieht. Nach dem von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Eigenart des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts entwickelten Konzept
abgestufter Schutzwürdigkeit bestimmter Sphären schützt das allgemeine
Persönlichkeitsrecht zwar auch im Bereich der Sozialsphäre das Recht auf
Selbstbestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Lebenssachverhalten. Der
Schutz ist aber geringer als bei Daten, die etwa der Intim- oder Geheimsphäre
zuzuordnen sind (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181,
328 Rn. 30 mwN). Im Bereich der Sozialsphäre muss sich der Einzelne wegen der
Wirkungen, die seine Tätigkeit hier für andere hat, von vornherein auf die
Beobachtung seines Verhaltens durch eine breitere Öffentlichkeit und auf Kritik
an seinen Leistungen einstellen (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2009 – VI ZR
196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31; vom 11. März 2008 – VI ZR 7/07, VersR 2008, 793
Rn. 29; vom 21. November 2006 – VI ZR 259/05, VersR 2007, 511 Rn. 12 ff.). Dies
gilt insbesondere auch bei freiberuflich tätigen Ärzten, die ihre Leistungen in
Konkurrenz zu anderen Ärzten anbieten. Äußerungen im Rahmen der Sozialsphäre
dürfen nur im Falle schwerwiegender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht
mit negativen Sanktionen verknüpft werden, so etwa dann, wenn eine
Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung zu besorgen sind (vgl.
Senatsurteile vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 261/10, VersR 2012, 368 Rn. 14; vom
23. Juni 2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31). Dies steht im Streitfall
nicht in Rede.   
Im Übrigen ist der Kläger den oben dargestellten Gefahren
des Bewertungsportals nicht schutzlos ausgeliefert. Insbesondere kann er
unwahren Tatsachenbehauptungen und beleidigenden oder sonst unzulässigen
Bewertungen dadurch begegnen, dass er sich unter Bezugnahme auf den jeweiligen
Eintrag an die Beklagte wendet und dort die Beseitigung des Eintrags verlangt.
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen steht ihm hierzu eine
entsprechende Schaltfläche auf dem Bewertungsportal zur Verfügung. Weist die
Beklagte die Forderung zurück, kann der Kläger die Beklagte – worauf das
Berufungsgericht zutreffend hinweist – gerichtlich, ggf. auch im Wege des
einstweiligen Rechtsschutzes, in Anspruch nehmen. Entsprechendes gilt für
etwaige, auch unter Berücksichtigung von § 10 des Telemediengesetzes (TMG)
bestehende Schadensersatzansprüche. Zur Verhinderung von Mehrfachbewertungen
und Bewertungen ohne realen Hintergrund setzt die Beklagte im Übrigen – wenn
auch keine lückenlosen – Schutzmechanismen ein.
bb)        
Die dargestellten Beeinträchtigungen der berechtigten
Interessen des Klägers wiegen nicht schwerer als das Recht der Beklagten auf
Kommunikationsfreiheit.             
(1)         
Auszugehen ist dabei zunächst von dem ganz erheblichen
Interesse, das die Öffentlichkeit an Informationen über ärztliche
Dienstleistungen hat (vgl. LG Kiel, NJW-RR 2002, 1195). Personen, die ärztliche
Leistungen in Anspruch nehmen wollen, können den Arzt grundsätzlich frei
wählen. Das von der Beklagten betriebene Portal kann dazu beitragen, dem
Patienten die aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Informationen zur
Verfügung zu stellen. Dass es unter Umständen auch andere Informationsquellen
gibt – etwa persönliche Erfahrungen von Bekannten oder bei Fachärzten die
Einschätzung des vom Patienten ggf. zuvor konsultierten Hausarztes -, ändert
daran nichts.  
Der grundsätzlichen Eignung des Portals, zu mehr
Leistungstransparenz im Gesundheitswesen beizutragen, steht nicht entgegen,
dass die in das Bewertungsportal eingestellten Bewertungen typischerweise nicht
von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind. Zwar dürften wertende
Aussagen zur medizinischen Qualität einer Behandlung fachlichen Maßstäben, die
der Laie nicht kennt, häufig nicht entsprechen und im Einzelfall etwa von einem
vom behandelnden Arzt nicht zu vertretenden Ausbleiben des – von ihm auch nicht
geschuldeten – Heilungserfolges geprägt sein. Eine sinnvolle Ergänzung der
bisherigen Informationsquellen kann das Angebot der Beklagten aber trotzdem
sein. Die subjektive Einschätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt,
kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Arzt –
insbesondere bezüglich der äußeren Umstände der Behandlung wie etwa der
Praxisorganisation – den Anforderungen für die gewünschte Behandlung und auch
den persönlichen Präferenzen am besten entspricht (siehe auch Hennig/Etgeton,
DuD 2011, 841, 843; Martini, DÖV 2010, 573, 580; Wilkat, Bewertungsportale im
Internet, 2013, S. 211 f.).         
(2)         
Dass Bewertungen im von der Beklagten betriebenen Portal –
abgesehen von der Angabe einer E-Mail-Adresse – anonym abgegeben werden können,
führt nicht dazu, dass das Interesse des Klägers an der Löschung der Daten
dasjenige der Beklagten an der Speicherung überwöge. Wie oben dargestellt, sind
die bewerteten Ärzte und damit auch der Kläger hierdurch nicht schutzlos
gestellt. Die anonyme Nutzung ist dem Internet zudem immanent. Dementsprechende
Regelungen zum Schutz der Nutzerdaten gegenüber dem Diensteanbieter finden sich
in den §§ 12 ff. TMG (vgl. insbesondere § 13 Abs. 6 Satz 1 TMG und Senatsurteil
vom 1. Juli 2014 – VI ZR 345/13, NJW 2014, 2651 Rn. 8 ff.). Eine Beschränkung
der Meinungsäußerungsfreiheit auf Äußerungen, die einem bestimmten Individuum
zugeordnet werden können, ist mit Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nicht vereinbar
(Senatsurteil vom 23. Juni 2009 -VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 38). Die
Möglichkeit, Bewertungen auch anonym abgeben zu können, erlangt im Falle eines
Ärztebewertungsportals im Übrigen ganz besonderes Gewicht. Denn häufig wird die
Bewertung eines Arztes mit der Mitteilung sensibler Gesundheitsinformationen,
etwa über den Grund der Behandlung oder die Art der Therapie, verbunden sein.
Wäre die Abgabe einer Bewertung nur unter Offenlegung der Identität möglich,
bestünde deshalb hier ganz besonders die Gefahr, dass eigentlich
bewertungswillige Patienten im Hinblick darauf von der Abgabe einer Bewertung
absehen.
(3)         
Dass die Beklagte den Portalbetrieb im Falle der Löschung
des Profils des Klägers zunächst zwar ohne das Profil des Klägers, im Übrigen
aber unverändert fortführen könnte, führt ebenfalls nicht zu einem Überwiegen
der Interessen des Klägers. Ein Bewertungsportal, das von der Zustimmung der
bewerteten Ärzte abhängig wäre, die ggf. bei Vorliegen einer schwächeren
Bewertung zurückgenommen werden könnte, erfüllte den mit ihm verfolgten Zweck
allenfalls noch eingeschränkt.“              
5. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest, insbesondere
an der durch das Senatsurteil vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15 (BGHZ 209, 139 Rn.
40) bestätigten Einschätzung, dass das von der Beklagten betriebene
Ärztebewertungsportal im Ausgangspunkt eine von der Rechtsordnung gebilligte
und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt. Die vorgenannten Grundsätze
können im Streitfall jedoch nicht uneingeschränkt Anwendung finden.    
a) In dem Fall, der dem Senatsurteil vom 23. September 2014
zugrunde lag, war die beklagte Betreiberin des Bewertungsportals
„neutraler“ Informationsmittler. Nach den damals maßgeblichen
Feststellungen beschränkte sich das Bewertungsportal der Beklagten darauf, in
Profilen die „Basisdaten“ des einzelnen Arztes zusammen mit von
Patienten bzw. anderen Internetnutzern vergebenen Noten oder verfassten
Freitestkommentaren zu veröffentlichen.
b) Der hier zu entscheidende Fall liegt anders. Hier wahrt
die Beklagte ihre Stellung als „neutraler“ Informationsmittler nicht.
Denn sie verschafft durch die Art der Werbung, die sie Ärzten auf ihrem an
potentielle Patienten gerichteten Bewertungsportal anbietet, einzelnen Ärzten
verdeckte Vorteile (vgl. Büscher, GRUR 2017, 433, 440; vgl. ferner – zum
Hosting – EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 – C-324/09 L’Oréal SA/eBay International
AG Rn. 113 ff. GRUR 2011, 1025).      
aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts blendet
die Beklagte in das Profil des einzelnen Arztes – in einem grau unterlegten und
mit „Anzeige“ bezeichneten Querbalken – den Hinweis (Profilbild nebst
Note und Angabe der Entfernung) auf konkurrierende Ärzte der gleichen
Fachrichtung im näheren Umfeld ein. Die Daten der ohne oder gegen ihren Willen
gespeicherten und bewerteten Ärzte werden damit als Werbeplattform für die
zahlenden Konkurrenten genutzt. Anders verfährt die Beklagte bei den Ärzten,
die bei ihr das „Premium-Paket“ gebucht haben. Dort findet der Nutzer
ein optisch und inhaltlich individuell ausgestaltetes Profil, das auf eine
ansprechendere Wirkung abzielt, mit dem Bild dieses zahlenden Arztes und
weiteren von diesem stammenden Informationen. In das Profil dieser Ärzte wird,
ohne dass dies dort hinreichend offengelegt wird, keine werbende Anzeige der
örtlichen Konkurrenten eingeblendet, demgegenüber erscheinen sie selbst mit
einer Anzeige in deren Profil, soweit die örtlichen Konkurrenten nicht
ebenfalls zahlende „Premium“-Kunden sind. Jedenfalls mit den
örtlichen Verhältnissen und mit dem Geschäftsmodell der Beklagten nicht
vertraute Internetnutzer können den nicht zutreffenden Eindruck gewinnen, der
im Bewertungsportal aufgefundene Arzt, in dessen Profil – da
„Premium“-Kunde – kein Querbalken mit Hinweis auf andere Ärzte
erscheint, habe keinen örtlichen Konkurrenten. Mit diesem Verfahren sollen –
womit die Beklagte selbst ihre „Serviceleistungen“ bewirbt –
ersichtlich potentielle Patienten stärker zu „Premium“-Kunden der
Beklagten gelenkt werden. Durch ihr Geschäftsmodell sucht die Beklagte die ohne
ihren Willen und nur mit ihren Basisdaten aufgenommenen Ärzte gezielt dazu zu
bewegen, sich der Gruppe der zahlenden Ärzte anzuschließen, um nicht durch eine
weniger vorteilhafte Darstellung und Werbeeinblendungen benachteiligt zu
werden.            
bb) Mit der vorbeschriebenen, mit dem Bewertungsportal
verbundenen Praxis verlässt die Beklagte ihre Stellung als
„neutraler“ Informationsmittler. Während sie bei dem nicht zahlenden
Arzt dem ein Arztprofil aufsuchenden Internetnutzer die „Basisdaten“
nebst Bewertung des betreffenden Arztes anzeigt und ihm mittels des
eingeblendeten Querbalkens „Anzeige“ Informationen zu örtlich
konkurrierenden Ärzten bietet, lässt sie auf dem Profil ihres
„Premium“-Kunden – ohne dies dort dem Internetnutzer hinreichend
offenzulegen – solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden
Hinweise nicht zu. Nimmt sich die Beklagte aber in dieser Weise zugunsten ihres
Werbeangebots in ihrer Rolle als „neutraler“ Informationsmittler
zurück, dann kann sie ihre auf das Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit
(Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 EMRK) gestützte Rechtsposition gegenüber dem
Recht der Klägerin auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten (Recht auf
informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8
Abs. 1 EMRK) auch nur mit geringerem Gewicht geltend machen. Das führt auch bei
nochmaliger Würdigung der -insbesondere im Senatsurteil vom 23. September 2014
angeführten – Belange der Beklagten hier zu einem Überwiegen der
Grundrechtsposition der Klägerin, so dass ihr ein „schutzwürdiges
Interesse an dem Ausschluss der Speicherung“ ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 BDSG) zuzubilligen ist.           
cc) Nichts anderes ergibt sich aus der Frage der
wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Werbung auf Internetseiten (vgl. hierzu
BGH, Urteile vom 22. Januar 2009 – I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 23 „Beta
Layout“; vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 35
„Bananabay II“; vom 20. Februar 2013 – I ZR 172/11, NJW-RR 2014, 47
Rn. 23 „Beate Uhse“, mit Verweis auf EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 90 f.
„Interflora“; vgl. auch Härting, in: Härting, Internetrecht 6. A.,
2017, Rn. 2108 ff.) Im Streitfall geht es nicht hierum, sondern um die Frage,
ob Grund zu der Annahme besteht, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse
an dem Ausschluss der Erhebung oder Speicherung ihrer Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 BDSG) durch die Beklagte hat. Dies ist nach dem Vorstehenden der Fall.II.     
II.           
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten auf der Grundlage
des festgestellten derzeitigen Geschäftsmodells auch ein Anspruch auf
Unterlassung der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten nach § 823
Abs. 2, § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BDSG durch Übermittlung
an die abfragenden Nutzer zu. Die Übermittlung ist nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1 BDSG unzulässig.    
Nach dieser Vorschrift ist die Erhebung und Speicherung
personenbezogener Daten zum Zweck der Übermittlung zulässig, wenn kein Grund zu
der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem
Ausschluss der Erhebung oder Speicherung hat. Im Streitfall fällt die danach
vorgegebene Abwägung zugunsten der betroffenen Klägerin aus. Dies ergibt sich
aus denselben Erwägungen, die auch die Speicherung der streitgegenständlichen
Daten zum Zwecke ihrer Übermittlung als unzulässig erscheinen lassen.
III.         
Nachdem die von der Klägerin geltend gemachten Löschungs-
und Unterlassungsansprüche bestehen, steht ihr ein Anspruch auf Ersatz ihrer
vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bzw. auf entsprechende Freistellung
zu.               
C.           
Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die
Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf
das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur
Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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