Tenor:
I.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 13.01.2016
verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit
der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer I des Tenors des genannten Urteils wie
folgt gefasst wird:
Dem Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für
jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfalls höchstens 250.000,- €) aufgegeben, Dritte
daran zu hindern, der Öffentlichkeit mittels seines Internetanschlusses das
Computerspiel „X. Y.“ oder Teile davon über eine Internettauschbörse zur
Verfügung zu stellen.
II.
Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen.
III.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig
vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung hinsichtlich des auferlegten Gebots durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor
der Vollstreckung in gleicher Höhe leistet. Bezüglich der Vollstreckung wegen
der Kosten bleibt dem Beklagten nachgelassen, diese durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen
Urteil wird Bezug genom-men, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Durch dieses hat das Landgericht den Beklagten
verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,
Dritten zu ermöglichen, das Compu-terspiel „X. Y.“ ohne Einwilligung der
Klägerin über den eigenen Internetanschluss in Peer-to-Peer-Netzwerken zum
Herunterladen bereit zu halten, sowie der Klägerin vorgerichtliche Kosten in
Höhe von 651,80 € nebst näher bezeichneter Zinsen zu erstatten. Wegen des
weitergehenden Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten hat es die Klage
abgewiesen. Zur Begründung der Verurteilung hat das Landgericht ausgeführt, die
Klägerin sei aktivlegitimiert. Das von ihr behauptete Bestehen von
Nutzungsrechten habe der Beklagte nicht bestritten. Dieser hafte als Störer, da
er durch die Bereitstellung seines Internetanschlusses für die
rechtsverletzende Bereithaltung der Software in einem P2P-Netzwerk
Verhaltenspflichten verletzt habe. Denn er habe seine fünf WLAN-Hotspots nicht
der üblichen Sorgfalt entsprechend gesichert, insbesondere keine Passwortsicherheit
für seine fünf WLAN-Hotspots gegen die Nutzung auch durch Dritte, die nicht für
den nach seiner Behauptung betriebenen Access Point bzw. für das Tor-Netzwerk
angemeldet sind, eingerichtet. Jedenfalls seien solche Vorkehrungen nicht
vorgetragen. Selbst wenn Vorkehrungen getroffen worden sein sollten, seien die
Nutzer aber nicht ausdrücklich über die Nutzung von P2P-Programmen belehrt
worden, wozu der Beklagte nach den vorangegangenen Abmahnungen verpflichtet
gewesen sei. Den Betrieb eines Tor-Netzwerks bzw. eines Access Points habe der
Beklagte nicht nachgewiesen. Dafür, dass er bereits im Jahr 2013 als Access
Provider tätig gewesen sein, habe er keinen Beweis angetreten. Die vorgelegte
Liste der Bundesnetzagentur aus 2015 habe allenfalls für dieses Jahr indizielle
Bedeutung. Selbst wenn der Beklagten im Jahr 2013 einen Netzwerkbetrieb bereit
gestellt hätte, könnte er sich als bloß privater Provider – nach seinem eigenen
Vorbringen erziele er keine Umsätze – gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch
nicht auf § 8 TMG berufen. Eine analoge Anwendung der Norm sei nicht
veranlasst. Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergebe sich
nicht, dass die Haftungsprivilegierung des § 8 TMG großzügig angewendet
werden müsse. Aber selbst wenn von einer analogen Anwendung von § 8 TMG
auszugehen wäre, fände diese dort ihre Grenze, wo Verletzungshandlungen in der
Vergangenheit aufgetreten und zumutbare Maßnahmen unterblieben sind. Als eine
solche Maßnahme sei in jüngster Zeit gegenüber gewerblichen Anbietern auch die
Sperre angesehen worden. Gegenüber nicht gewerblichen Anbietern entfalle das
gegenüber gewerblichen geltende Subsidiaritätserfordernis zumindest dann, wenn
wie hier über Tor die Anonymisierung des Nutzers angeboten werde und es in der
Vergangenheit bereits zu Abmahnungen gekommen sei. In einem solchen Fall könne
verlangt werden, P2P-Software wie den BitTorrent zu sperren. Diese
Sperrmöglichkeit sei technisch gegeben und auch bei einem Tor-Server zumutbar.
Die Abmahnung genüge den zu stellenden Anforderungen. Insbesondere habe die
Klägerin dort ihre Aktivlegitimation offen gelegt. Der Höhe nach sei allerdings
ein Abzug von der von der Klägerin geltend gemachten Summe vorzunehmen.
§ 97a Abs. 2 UrhG a.F. sei nicht anwendbar, da es sich bei der
Download-Möglichkeit nicht um eine unerhebliche Rechtsverletzung handele.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung und
macht geltend, die Klage sei unschlüssig, da ihr die Abmahnung nicht beigefügt
worden sei. Das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht nachgelassen, die
Abmahnung nach der mündlichen Verhandlung zur Gerichtsakte zu reichen. Zu
dieser habe es ihm – dem Beklagten – kein rechtliches Gehör mehr gewährt. Der
Abmahnung sei im Übrigen kein Nachweis der Aktivlegitimation beigefügt gewesen.
Die beigefügte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung entspreche nicht den
Anforderungen der Rechtsprechung. Die Klägerin sei zudem nicht
aktivlegitimiert. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe sein Vortrag zur
Urhebereigenschaft der Klägerin auch impliziert, dass Nutzungsrechte bestritten
werden. Das Landgericht habe seine Beweisantritte dazu übergangen, dass er
einen Tor-Exit-Node betreibe und angemeldeter öffentlicher WLAN-Provider sei.
Dass er gewerblicher Provider sei, gehe aus der Anlage B 1 hervor.
Unrichtig sei auch die Annahme des Landgerichts, die Klägerin habe bei ihm
keine Anfrage stellen müssen. Sicherungsmaßnahmen seien nicht erforderlich, da
er kein Störer sei. Er habe dargetan, dass diverse Tor-Nutzer Zugriff auf seinen
Internetanschluss hatten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des am 13.01.2016 verkündeten
Urteils des Landgerichts Düsseldorf abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung
und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die
von den Parteien ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Bei der Umformulierung des Hauptsachetenors handelt es sich lediglich um eine
Klarstellung, die im Hinblick auf die nach Verkündung des erstinstanzlichen
Urteils ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH)
notwendig geworden ist.
1.)
Die Klage ist entgegen der Ansicht des Beklagten
schlüssig. Sein Einwand, die Klage sei unschlüssig, da ihr die Abmahnung nicht
beigefügt gewesen sei, ist unverständlich. Die Klage wäre auch dann schlüssig,
wenn die Klägerin den Beklagten überhaupt nicht abgemahnt hätte.
2.)
Das Begehren der Klägerin in der Hauptsache, dass sie
entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zu Recht als Unterlassungsantrag
formuliert hatte, ist gemäß § 97 Abs. 1 UrhG i.V.m. §§ 19a, 69a
UrhG begründet.
a) Soweit der Beklagte erstmals in der Berufung
bestreitet, dass die Klägerin über die Nutzungsrechte an dem
streitgegenständlichen Werk verfügt, ist das neu und mangels Vorliegens der
Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassungsfähig. Die
Ansicht des Beklagten, sein Vortrag zur Urhebereigenschaft impliziere auch,
dass Nutzungsrechte bestritten werden, kann nur als unvertretbar bezeichnet
werden. Ein Blick ins Gesetz (§ 15 und 31 UrhG) belegt eindeutig, dass
zwischen Ur-heberrecht und Nutzungsrecht zu unterscheiden ist. Damit kann
Vortrag dazu, ob die Klägerin Urheberin ist, naturgemäß nicht „implizieren“,
dass ihr vom Urheber Nutzungsrechte eingeräumt worden sind.
b) Der Beklagte ist sowohl dann, wenn die unstreitige
Rechtsverletzung über einen der von ihm betriebenen offenen WLAN-Hotspots
erfolgt ist, als auch dann, wenn dies über den von ihm ebenfalls betriebenen
Tor-Exit-Node geschehen ist, zu der ausgeurteilten Maßnahme verpflichtet, wobei
begründungsmäßig zwischen beiden Wegen zu differenzieren ist:
aa) Ob der Beklagte die WLAN-Hotspots gewerblich
anbietet oder privat, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung, da beides zu
demselben Ergebnis führt, nämlich dass der Beklagte zur Sicherung der Hotspots
durch Einrichtung eines Passwortes verpflichtet ist.
(a) Geht man davon
aus, dass der Beklagte gewerblich handelt, was von der Frage abhängt,
wie man „eine in der Regel“ gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf
individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung im Sinne des
Art. 1 Nr. 2 der RL 98/34 definiert und die sich nach der Definition
ergebenden Vo-raussetzungen vorliegend als gegeben ansieht, ist der Beklagte
zwar nicht für Ur-heberrechtsverletzungen eines Nutzers seines Internetzugangs
verantwortlich. Dies steht aber nicht dem Erlass einer Anordnung entgegen, mit
der ihm unter Andro-hung von Ordnungsmitteln aufgegeben wird, Dritte daran zu
hindern, der Öffentlichkeit mittels dieses Internetanschlusses ein bestimmtes
urheberrechtlich geschütztes Werk oder Teile davon über eine
Internettauschbörse zur Verfügung zu stellen. Denn der Beklagte hat insofern
jedenfalls die Möglichkeit, seinen Internetanschluss durch ein Passwort zu
sichern, zu dessen Erhalt die Nutzer ihre Identität offenbaren müssen und daher
nicht anonym handeln können. Dass einem gewerblichen Diensteanbieter eine
solche Maßnahme zumutbar ist, hat der EuGH jüngst, nämlich durch Urteil vom
15.09.2016 in der Rechtssache Mc Fadden/ Sony Music (C-484/14) entschieden
(siehe EuZW 2016, 821) und ausgeführt, dass – wie in Art. 12 der RL
2000/31 ausdrücklich klargestellt – dieser Artikel die Möglichkeit unberührt
lasse, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde vom Diensteanbieter
verlange, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Mit einer
solchen Anord-nung werde, da sie der Wiederholung einer Verletzung eines dem
Urheberrecht verwandten Schutzrechts vorbeuge, der Schutz des geistigen
Eigentums gemäß Art. 17 II der Charta der Grundrechte der Europäischen
Union berührt. Andererseits handele es sich bei einer Anordnung wie genannt um
eine Maßnahme mit Zwangswirkung gegenüber dem Diensteanbieter, die seine
wirtschaftliche Tätigkeit beeinträchtigen und die Freiheit der Empfänger des
Dienstes einschränken könne. Auch hier handele es sich um durch die Charta
geschützte Rechte, nämlich um das Recht auf unternehmerische Freiheit auf
Seiten des Diensteanbieters (Art. 16 der Charta) und das Recht auf
Informationsfreiheit auf Seiten des Empfängers (Art. 11 der Charta). Es
obliege daher den zuständigen innerstaatlichen Behörden oder Gerichten, ein
angemessenes Gleichgewicht zwischen den einander widerstreitenden,
unionsrechtlich geschützten Grundrechten sicherzustellen. Insofern habe der
EuGH bereits entschieden, dass eine Anordnung zulässig ist, nach der es einem
Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittle, in einem solchen
Fall überlassen bleibe, die konkreten Maßnahmen zu bestimmen, die zur
Erreichung des angestrebten Ergebnisses zu ergreifen seien. Vereinbar mit dem
Unionsrecht sei dabei nicht die Überprüfung sämtlicher übermittelter
Informationen. Sie laufe Art. 15 I der RL 2000/31 zuwider, wonach
Anbietern, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, keine allgemeine
Verpflichtung zur Überwachung der von ihnen über-mittelten Informationen
auferlegt werden dürfe. Eine vollständige Abschaltung des Internetanschlusses
sei ein erheblicher Eingriff in die unternehmerische Freiheit des Betroffenen,
auch wenn dieser den Zugang zum Internet nur im Rahmen einer Nebentätigkeit
vermittle. Mit ihr würde allein einer begrenzten Urheberrechtsverletzung
abgeholfen, so dass von einem angemessenen Gleichgewicht der miteinander in
Einklang zu bringenden Grundrechte nicht gesprochen werden könne. Die Sicherung
des Internetanschlusses durch ein Passwort sei hingegen geeignet, sowohl das
Recht des Anbieters, den Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln, als
auch das Recht des Empfängers auf Informationsfreiheit einzuschränken, ohne in
den Wesensgehalt dieser Rechte einzugreifen. Gleichzeitig bewirke sie, dass
unerlaubte Zugriffe auf die Schutzgegenstände verhindert oder zumindest
erschwert und die Internetnutzer, die die Dienste des Adressaten der Anordnung
in Anspruch nehmen, zuverlässig davon abgehalten würden, auf die ihnen unter
Verletzung des genannten Grundrechts zugänglich gemachten Schutzgegenstände
zuzugreifen.
(b) Geht man davon
aus, dass der Beklagte die Hotspots nicht gewerblich, sondern privat bereit
hält, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit von Art. 12 E-Commerce-RL.
Diese hatte der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache
McFadden / Sony Music (C-484/16 Rn. 50) ausdrücklich offen gelassen. Der EuGH
hat hierzu nicht ausdrücklich Stellung genommen. Aufgrund seiner Argumentation
dürfte davon auszugehen sein, dass er die Frage implizit verneint hat (so auch
Mantz, Die Haftung des WLAN-Betreibers und das McFadden-Urteil des EuGH, EuZW
2016, 817). Im Ergebnis kann aber auch dies dahinstehen. Hält man Art. 12
E-Commerce-RL auch auf Private für anwendbar, gilt das unter lit. (a)
Gesagte. Verneint man eine Anwendbarkeit, sind die Pflichten des
WLAN-Betreibers nach deutschem Recht zu beurteilen. Insofern war die Rechtslage
bis zum 20.06.2016 eindeutig. Der Bundesgerichtshof bejahte in gefestigter
Rechtsprechung eine Haftung des Inhabers eines WLAN-Anschlusses, der es
unterlässt, die im Kaufzeitpunkt des WLAN-Routers marktüblichen Sicherungen
ihrem Zweck entsprechend anzuwenden, als Störer auf Unterlassung, wenn Dritte
diesen Anschluss missbräuchlich nutzen, um urheberrechtlich geschützte
Musiktitel in Internettauschbörsen einzustellen (siehe BGH NJW 2010, 2061 –
Sommer unseres Lebens). Durch Gesetz vom 21.07.2016 (BGBl. I S. 1766) ist
§ 8 TMG jedoch mit Wirkung zum 27.07.2016 um einen Absatz 3 erweitert
worden, der wie folgt lautet:
Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Diensteanbieter nach
Absatz 1, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales
Netzwerk zur Verfügung stellen.
Damit sind WLAN-Anbieter nunmehr Zugangsvermittlern nach
§ 8 Abs. 1 und 2 TMG gleichgestellt. Die im Regierungsentwurf noch
vorgesehene Verpflichtung zur Sicherung des WLANS sowie die Notwendigkeit einer
Erklärung, dass der Nutzer keine Rechtsverletzungen begehen werde, wurden im
Gesetzgebungsverfahren verworfen. Das Gesetz enthält vielmehr keine Regelung
der Unterlassungsansprüche. Soweit sich der Gesetzgeber auf eine entsprechende
Klarstellung in der Ge-setzesbegründung verlassen hat (vgl. Spindler, Die neue
Providerhaftung für WLANs- Deutsche Störerhaftung adé?, NJW 2016, 2449 m.w.N.),
wonach die Haf-tungsprivilegierung uneingeschränkt auch die verschuldensunabhängige
Störer-haftung erfassen soll (vgl. Sesing, Verantwortlichkeit für offenes WLAN
– Auswir-kungen der TMG-Reform auf die Haftung des Anschlussinhabers, MMR 2016,
507 m.w.N., siehe Anlage), steht dies in Widerspruch zur Rechtsprechung des für
Urhe-berrechtsstreitigkeiten zuständigen 1. Zivilsenats des BGH, der die
Auffassung ver-tritt, dass die Ansicht der Verfasser eines Gesetzentwurfs für
die Auslegung unbe-achtlich ist, wenn der im Gesetzgebungsverfahren
angesprochene Aspekt in der verabschiedeten gesetzlichen Regelung keinen
Niederschlag findet. Die Gesetzes-begründung soll nur als Auslegungskriterium
Berücksichtigung finden können (vgl. Beschluss vom 17.07.2013, NJW-RR 2014, 354
(355) – Kindersekt). Die Frage, wie § 8 Abs. 3 TMG anzuwenden ist,
beantwortet auch nicht die jüngst ergangene, noch nicht mit Gründen bekannt
gemachte Entscheidung „WLAN-Schlüssel“ des BGH vom 24.11.2016 – I ZR 220/15 –.
Darin hat der BGH lediglich klargestellt, dass es zur Erfüllung der
Verschlüsselungspflicht ausreicht, einen für das Gerät individuell
voreingestellten Code zu verwenden, wenn nicht bekannt ist, dass hierbei
Sicher-heitslücken bestehen (siehe Presseerklärung des BGH vom 24.11.2016).
Zudem ging es in diesem Verfahren nur um die Erstattung von Abmahnkosten (siehe
Mitteilung des BGH in gleicher Sache zur Anberaumung eines Verhandlungstermins
auf den 24.11.2016). Der Senat ist der Auffassung, dass aus den Gründen der
EuGH-Entscheidung McFadden/Sony Music auch in Bezug auf private WLAN-Betreiber
jedenfalls eine anlassbezogene Verschlüsselung verlangt werden kann. Die
dortigen Erwägungen zum Widerstreit sich gegenüber stehender Grundrechte gelten
auch hier. Jegliche Verantwortung eines privaten WLAN-Betreibers zu verneinen,
hieße, Schutzrechtsinhaber rechtlos zu stellen. In § 7 Abs. 2
Satz 2 TMG lässt der Gesetzgeber zudem selbst im Fall einer
Nichtverantwortlichkeit nach § 8 TMG eine Anordnung gerichtlicher
Maßnahmen ausdrücklich zu. Ob es sogar bei der Verpflichtung zur anlasslosen
Verschlüsselung zu verbleiben hat, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
Dass der Beklagte in der Vergangenheit mehrfach wegen Urheberrechtsverletzungen
über seinen Internetanschluss abgemahnt worden ist, steht fest. Die
Feststellung des Landgerichts im Tatbestand des angefochtenen Urteils, dass der
Beklagte in der Vergangenheit zwei Abmahnungen der Klägerin wegen behaupteter
Urheberechtsverletzungen aus den Jahren 2011 erhalten hat, hat der Beklagte
nicht angegriffen. Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf zurückziehen,
Sicherungsmaßnahmen durch ihn seien nicht erforderlich, da er kein Störer sei.
Dies sei er deshalb nicht, da er dargetan habe, dass diverse (Tor)Nutzer
Zugriff auf den Internetanschluss gehabt hätten. Der Beklagte missversteht hier
die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Haftung eines WLAN-Inhabers, wie sie
in der Entscheidung „Sommer unseres Lebens“ (NJW 2010, 2061) zum Ausdruck
gekommen ist. Indem er vorgetragen hat, er habe das streitgegenständliche Spiel
nicht zum Herunterladen bereit gehalten, diverse andere Personen hätten Zugriff
auf seinen Internetanschluss gehabt, hat er lediglich eine täterschaftliche
Haftung ausgeschlossen, um die es vorliegend auch nicht zwingend geht, da die
Klägerin lediglich Unterlassen und nicht (auch) Schadensersatz geltend macht.
Gleichwohl kann der Beklagte Störer sein. Insofern sei auf Leitsatz 2 der
genannten Entscheidung verwiesen, der wie folgt lautet:
Der Inhaber eines WLAN-Anschlusses, der es unterlässt,
die im Kaufzeitpunkt des WLAN-Routers marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck
entsprechend anzuwenden, haftet als Störer auf Unterlassung, wenn Dritte diesen
Anschluss missbräuchlich nutzen, um urheberrechtlich geschützte Musiktitel in
Internettauschbörsen einzustellen.
Diese Feststellung gilt nach dem Gesagten entweder
unverändert weiter oder sie gilt jedenfalls mit der Modifikation, dass der
Inhaber eines WLAN-Anschlusses, der es nach einer Abmahnung wegen einer von
seinem Anschluss aus begangenen Urheberrechtsverletzung unterlässt, die zu
diesem Zeitpunkt marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck entsprechend anzuwenden,
als Störer auf Unterlassen haftet, wenn Dritte diesen Anschluss (erneut)
missbräuchlich nutzen, um urheberrechtlich geschützte Werke in
Internettauschbörsen einzustellen.
Dem Beklagten kommen auch nicht die vom Landgericht
angestellten und im Er-gebnis verneinten Verhältnismäßigkeitserwägungen zu
Gute. Zwar hat der BGH in seiner Entscheidung „Störerhaftung von
Access-Providern“ (GRUR 2016, 268) geurteilt, dass eine Störerhaftung des
Vermittlers von Internetzugängen nur in Betracht kommt, wenn der Rechteinhaber
zunächst zumutbare Anstrengungen unternommen hat, gegen diejenigen Beteiligten
vorzugehen, die – wie die Betreiber der Internetseite – die Rechtsverletzung
selbst begangen haben oder – wie der Host-Provider – zur Rechtsverletzung durch
die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Denn in der genannten
Entscheidung heißt es weiter: „Nur wenn die Inanspruchnahme dieser Beteiligten
scheitert oder ihr jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine
Rechtsschutzlücke entstünde, ist die Inanspruchnahme des Zugangsvermittlers als
Störer zumutbar.“ Letzteres ist hier der Fall. Die Klägerin weiß nichts, außer
dass über die IP-Adresse des Beklagten und ein Filesharing-Netzwerk eine Datei
mit dem streitgegenständlichen Werk zum Download angeboten wurde. Mehr kann sie
angesichts der Bereitstellung von offenen WLAN-Hotspots in Bezug auf die
IP-Adresse auch nicht wissen oder aus eigener Kraft herausfinden. Welche
Anstrengungen der Beklagte konkret vermisst, bleibt demgemäß auch offen.
bb) Gleiches gilt vollumfänglich für das Betreiben
eines Tor-Exit-Node durch den Be-klagten, wobei allein die Frage der
Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Sicherung im Rahmen des
Tor-Netzwerkes gesondert zu betrachten ist. Weitergehende Maßnahmen (wie z.B.
Sperrung des Zugangs zum Tor-Netzwerk) sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens
und werden auch von der Klägerin nicht verlangt. Insofern hat das Landgericht
in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt, dass die Möglichkeit
P2P-Software zu sperren, technisch gegeben und auch bei einem Tor-Server
zumutbar ist. Dies hat der Beklagte nicht, jedenfalls nicht mit Gründen
angegriffen, und zwar auch nicht in der mündlichen Verhandlung. Ein begründeter
Angriff wäre ihm, der nach eigenem Vorbringen Angestellter in der
IT-Sicherheit, also ausgesprochen fachkundig ist, möglich gewesen.
cc) Die vorzunehmende Tenorierung der
Unterlassungsverpflichtung ergibt sich wie dargelegt aus der Mc
Fadden-Entscheidung des EuGH. Damit wird dem Begehren der Klägerin im Ergebnis
vollumfänglich entsprochen, wenn auch mit anderen Worten.
3.)
Auch die Abmahnkosten in tenorierter Höhe, über die in
der Berufung allein noch zu entscheiden ist, hat das Landgericht der Klägerin
zu Recht zugesprochen. Soweit der Beklagte hiergegen einwendet, das Landgericht
habe zu Unrecht das mit Schriftsatz vom 21.12.2015 vorgelegte Abmahnschreiben
berücksichtigt, ist das aus Rechtsgründen selbst dann unerheblich, wenn das
entsprechende Vorbringen tatsächlich hätte als verspätet zurückgewiesen werden
müssen. Denn auf Vorbringen, das in erster Instanz zu Unrecht zugelassen wurde,
ist § 531 Abs. 1 ZPO nicht anwendbar. Es wird ohne weiteres und
unpräkludiert Prozessstoff der Berufungsinstanz (vgl. Rimmelspacher in
MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 531 Rdnr. 5 m.w.N.). Ob die der Abmahnung
beigefügte vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu
unbestimmt war, ist unerheblich. Das macht die Abmahnung nicht unbestimmt. In
Bezug auf diese gelten die landgerichtlichen Ausführungen, die der Beklagte
nicht angegriffen hat. Weshalb der Abmahnung hätte ein Nachweis der
Aktivlegitimation der Klägerin beigefügt werden müssen, erschließt sich nicht.
Insofern ist in rechtlicher Hinsicht allenfalls streitig, ob entsprechend der
Regelung in § 174 BGB die Wirkungen der von einem Bevollmächtigten
ausgesprochenen Abmahnung entfallen, wenn ihr kein Vollmachtsnachweis beigefügt
ist und der Abgemahnte die Abmahnung deswegen unverzüglich zurückweist.
Letzteres kann vorliegend schon deshalb unentschieden bleiben, da der Beklagte
keine unverzügliche Zurückweisung ausgesprochen hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht
auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen,
da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die sich in diesem Fall
stellenden Rechtsfragen betreffen eine Vielzahl von Fällen und sind – wie die
obigen Ausführungen zeigen – nach dem neuesten Stand zum Teil noch nicht durch
höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 10.000,- € (entsprechend der
erstinstanzlichen, von keiner Partei angegriffenen Festsetzung)
