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OLG Köln – Gewinnabschöpfung bei unzulässig überhöhten Schadenspauschalen

Die §§ 307 ff. BGB sind Marktverhaltensvorschriften. Ein
Verstoß gegen § 309 Nr. 5a BGB (überhöhte Schadenspauschale) ist ohne weiteres
geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen. Sind in
Schadenspauschalen für Mahnung und Rücklastschrift nicht ersatzfähige
Bestandteile eingepreist, spricht ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass
der Verwender zulasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt. Der
Anscheinsbeweis wird nicht durch eine betriebswirtschaftliche Berechnung u.a.
unter Einbeziehung der allgemeinen Vorhaltekosten widerlegt. Vielmehr muss
dargelegt werden, dass der tatsächliche erstattungsfähige Schaden für Abmahnung
und Rücklastschrift die geltend gemachten Beträge erreicht. Weiß der Verwender
der AGB, dass in den Schadenspauschalen allgemeine Vorhaltekosten eingepreist
sind, spricht dies für bedingten Vorsatz.

Gründe:
Die Parteien streiten um Gewinnabschöpfung wegen der
Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen mit nach Ansicht des Klägers
lauterkeitsrechtlich unzulässig überhöhten Mahn- und Rücklastschriftpauschalen.              
Die Beklagte bietet Internet- und Telefondienstleistungen
an. Ihre AGB enthalten in Ziff. 6.6 die Berechtigung, nach Verzug des Kunden
für jede Mahnung sowie jede Rückbelastung bei erteilter Einzugsermächtigung /
SEPA-Lastschriftauftrag pauschalierten Schadensersatz gemäß der zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses geltenden Preisliste zu verlangen. Die „Preisliste
Telefon und Internet“ der Beklagten sah ab dem Jahr 2013 bis Juli 2016
Beträge von 5,00 € ab der 2. Mahnung und 9,00 € für eine Rücklastschrift vor.
Die Beklagte hat die Beträge im Juli 2016 auf 2,50 € bzw. 3,50 € abgesenkt.        
Wegen der beiden alten Pauschalen hat der Kläger nach
erfolgloser Abmahnung vor dem Landgericht Köln im Verfahren 26 O 74/16
Unterlassungsklage erhoben. Die Beklagte hat die Forderung anerkannt. Sie ist
mit Anerkenntnisurteil vom 09.05.2016 zur Unterlassung verpflichtet worden.         
Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger wegen der alten
Pauschalen Gewinnabschöpfung gemäß § 10 UWG geltend.               
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe jedenfalls
seit dem Jahr 2013 damit rechnen müssen, dass ihre Pauschalierungspraktik
rechtswidrig sei. Die tatsächlichen Umstände ihrer Wettbewerbsverstöße seien
der Beklagten positiv bekannt gewesen. Selbst wenn die Beklagte irrtümlich
angenommen habe, dass auch allgemeine Verwaltungskosten, insbesondere
Personalkosten anteilig als Mahnkosten auf die säumigen Kunden umgelegt werden
könnten, sei für sie offensichtlich gewesen, dass keine anteiligen Verwaltungskosten
in der gegebenen Höhe zustande kämen, welche – zusammen mit den Porto- und
Materialkosten – die verlangte Pauschale rechtfertigen würden. In der
Rechtsprechung seien bereits deutlich niedrigere Pauschalen für unzulässig
befunden worden. Jedenfalls sei ab Zugang der Abmahnung bzw. Rechtshängigkeit
der Unterlassungsklage von Vorsatz der Beklagten auszugehen.       
Der Kläger hat beantragt,           
die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen,
1) dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche Gewinne sie
dadurch erzielt hat, dass sie von Verbrauchern bei der Abwicklung von Verträgen
über Internet- und/oder Telefondienste seit dem 21.09.2013         
a) Mahnpauschalen i.H.v. 5,00 € sowie
b) Rücklastschriftpauschalen i.H.v. 9,00 €           
vereinnahmt hat.           
Dazu hat die Beklagte dem Kläger jeweils kaufmännisch
Rechnung zu legen und ihm dabei in monatlich geordneter Aufstellung im
Einzelnen mitzuteilen,  
(1) welche Einnahmen sie durch die Vereinnahmung der
jeweiligen Pauschalen im Auskunftszeitraum jeweils erzielt hat;               
(2) welche Ausgabenpositionen in welcher Höhe ihr im
Zusammenhang mit der jeweiligen Pauschalerhebung jeweils angefallen sind;              
(3) welche nach § 10 Abs. 2 S. 1 UWG abzugsfähigen
Leistungen sie aufgrund der Zuwiderhandlung jeweils an Dritte oder den Staat
erbracht hat und       
(4) welche Nutzungen sie aus den erzielten Gewinnen im
Auskunftszeitraum gezogen hat, wobei sie im Falle der Finanzierung ihrer
laufenden Geschäftstätigkeit auch über Kredite u.a. mitzuteilen hat, zu welchen
Höchstzinssätzen sie Kredite jeweils in Anspruch genommen hat bzw. nimmt.          
Die Beklagte kann die Rechnungslegung hinsichtlich der
Identität der einzelnen Pauschalierungsfälle jeweils gegenüber einem vom Kläger
zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten
Wirtschaftsprüfer vornehmen, in dem die Beklagte dem Wirtschaftsprüfer eine
Auflistung der Pauschalierungsfälle übergibt, sofern    
(1) sie die Kosten seiner Einschaltung trägt und              
(2) den Wirtschaftsprüfer ermächtigt und verpflichtet, dem
Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob               
 (i) die dem Kläger
nach Satz 2 Nr. (1) mitgeteilten monatlichen Einnahmen mit den sich aus der
Auflistung ergebenden monatlichen Einnahmen übereinstimmen und
(ii) in der Rechnungslegung ein oder mehrere bestimmte
Pauschalierungsfälle enthalten sind.             
2) den sich anhand der nach Antrag zu 1) zu erteilenden
Auskünfte ergebenden Gewinn an den Bundeshaushalt herauszugeben.             
Die Beklagte hat beantragt,      
die Klage abzuweisen. 
Die Beklagte hat vorgetragen, dass bei ihr aus der
Geltendmachung der ehemaligen Gebührenbeträge von 5,00 € und 9,00 € kein bzw.
ein allenfalls äußerst geringer Gewinn entstanden sei, bei dessen Berechnung die
anteiligen Personalkosten zu berücksichtigen seien. Außerdem habe sie nicht
vorsätzlich gehandelt. Zu keinem Zeitpunkt habe sie positive Kenntnis von der
Rechtswidrigkeit der verwendeten AGB gehabt, auch nicht nach der Abmahnung. Es
habe zunächst einer umfassenden rechtlichen Bewertung der Klauseln bedurft. In
Anbetracht dieser personal- und zeitintensiven Maßnahmen sei die
Implementierung der neuen Kostenpauschalen durch sie zügig vorgenommen worden.
Die Höhe der gewählten Werte sei sowohl in der Branche als auch konkret durch
sie selbst lange Zeit als üblich und rechtmäßig angesehen worden. Dies sei dem
allgemeinen Verständnis geschuldet gewesen, dass auch indirekte Kosten
zumindest partiell in die Berechnung einfließen dürften. Den Umstand, dass der
Kläger nach der Abmahnung und trotz abschlägiger Antwort zunächst keine
einstweilige Verfügung beantragte, habe sie so verstehen müssen, dass der
Kläger selbst unsicher sei, ob der geltend gemachte Anspruch bestehe. Sie habe
also davon ausgehen dürfen, dass ihre eigene Auffassung, die Klauseln seien
rechtmäßig und branchenüblich, richtig sei. Erst nach Einreichung der
Hauptsacheklage habe Anlass bestanden, diese Rechtsauffassung nochmals zu
überprüfen und ein Anerkenntnis abzugeben. Schließlich sei der Auskunftsanspruch
bereits durch Erfüllung erloschen.         
Mit Teilurteil vom 09.01.2018, auf das wegen der weiteren
Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht
die Beklagte antragsgemäß zu Auskunft und Rechnungslegung verpflichtet.          
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Keines der zentralen Tatbestandsmerkmale des § 10 UWG sei erfüllt. Es fehle
insbesondere am Vorsatz, aber auch an der Unzulässigkeit der geschäftlichen
Handlung sowie einem Gewinn. Außerdem sei das Auskunftsbegehren weitgehend
erfüllt.   
Die Beklagte beantragt,              
die Klage unter Aufhebung des am 09.01.2018 verkündeten
Urteils des Landgerichts Köln, Az. 33 O8 / 17, abzuweisen.               
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II.           
1. Die Berufung ist zulässig. Bedenken bezüglich der
erforderlichen Beschwer bestehen vor dem Hintergrund der Erläuterungen der
Beklagten im Verhandlungstermin am 29.06.2018 nicht.      
2. Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auskunft und
Rechnungslegung aus §§ 242, 259 BGB i.V.m. § 10 UWG. Voraussetzung – und im
vorliegenden Berufungsverfahren ausschließlich streitig – ist das Bestehen des
Hauptanspruchs. Die Zulässigkeit der Stufenklage sowie die nach dem
angefochtenen Urteil zu erteilende Auskunft als solche sind mit der Berufung
nicht angegriffen.         
Nach § 10 UWG kann derjenige, der vorsätzlich eine nach §§ 3
oder 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zulasten
einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr.
2 bis 4 UWG Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in
Anspruch genommen werden.         
a) Die Aktivlegitimation des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 3
UWG als einer in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG
eingetragenen Einrichtung steht außer Frage.   
b) Die Beklagte hat durch Verwendung von nach § 309 Nr. 5
lit. a BGB unwirksamen AGB eine nach § 3 Abs. 1 UWG a.F. und n.F. unzulässige,
weil gemäß § 4 Nr. 11, § 3 Abs. 1 UWG a.F. = § 3a UWG n.F. unlautere
geschäftliche Handlung vorgenommen. Die §§ 307 ff. BGB sind
Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 a.F. / § 3a n.F. UWG (vgl. Köhler
in: Köhler/Bornkamm/Fedder­sen, UWG, 36. Aufl., § 3a Rn. 1.287, 1.288). Ein
Verstoß gegen § 309 Nr. 5a BGB, wonach die Vereinbarung eines pauschalierten
Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung in
AGB unwirksam ist, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich
eintretende Wertminderung übersteigt, ist ohne weiteres geeignet, die
Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen.       
Die Beklagte hat nach ihren AGB i.V.m. der von 2013 bis zum
01.07.2016 gültigen Preisliste mit 5,00 € für Mahnungen und 9,00 € für
Rücklastschriften unzulässig hohe Schadenspauschalen in Ansatz gebracht. Dies
steht aufgrund des Anerkenntnisurteils vom 09.05.2016 im Verfahren 26 U 74/16 LG
Köln fest. Die Beklagte hat im Verfahren 26 U 74/16 LG Köln ausweislich des
Anerkenntnis-Schriftsatzes ihrer damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom
03.05.2016 erkannt, dass bestimmte Posten nicht in den Verzugsschaden
eingerechnet werden können und deshalb die ausgewiesenen Schadenspauschalen
regelmäßig nicht erreicht werden. Insoweit bedarf es im vorliegenden Verfahren
keiner erneuten Prüfung der unzulässigen geschäftlichen Handlung. Dem ist die
Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht
entgegengetreten.    
c) Durch die Verwendung überhöhter Schadenspauschalen für
Mahnung und Rücklastschrift hat die Beklagte zu Lasten einer Vielzahl von
Abnehmern – ihrer betroffenen Kunden – einen Gewinn erzielt.
Ein Gewinn liegt vor, wenn sich die Vermögenslage des
Unternehmens durch die Zuwiderhandlung verbessert hat; er errechnet sich
grundsätzlich aus dem Umsatzerlös abzüglich Kosten – ohne Gemeinkosten -, kann
aber auch bereits dann angenommen werden, wenn ein Beitrag zur Deckung der
Fixkosten erzielt wurde (s. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36.
Aufl., § 10 Rn. 7; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning/Bodewig, UWG, 4. Aufl.,
§ 10 Rn. 111a; Schaub in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und
Verfahren, 11. Aufl. 37. Kap. Rn. 7). Aus dem Anwendungsbereich des § 10 UWG
ausgeschieden werden sollen unlautere, aber wirtschaftlich erfolglose
Handlungen (Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning/Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 10
Rn. 111).          
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Erzielung eines
(Umsatz)Erlöses, sondern um die Geltendmachung von Kostenpauschalen, die die
Beklagte als solche nicht in voller Höhe hätte erheben dürfen, und die insoweit
einen wirtschaftlichen Vorteil darstellen. Dafür, dass sich die Vermögenslage
der Beklagten durch die Erhebung der Kostenpauschalen für Abmahnungen und
Rücklastschriften verbessert hat, spricht jedenfalls ein Beweis des ersten
Anscheins. Dieser ergibt aus dem Anerkenntnis der Beklagten vom 03.05.2016 im
Verfahren 26 U 74/16 LG Köln und der Tatsache, dass die Beklagte anschließend
die alten Pauschalen von 5,00 € (Abmahnung) bzw. 9,00 € (Rücklastschrift) auf
2,50 € (Abmahnung) bzw. 3,50 € (Rücklastschrift) gesenkt hat. Die Beklagte hat
im Verfahren 26 U 74/16 LG Köln zugestanden, dass in ihren Pauschalen Posten
als kalkulatorische Ansätze je Vorgang einbezogen worden waren, die – wie etwa
Kosten der Einrichtung und Unterhaltung der EDV-Inkassosysteme und der für
diesen Bereich fest angestellten Mitarbeiter – nach der Rechtsprechung des BGH
als allgemeine Verwaltungs-/ Vorhaltekosten nicht als Verzugsschaden
ersatzfähig sind. Aus der Absenkung der Pauschalen ergibt sich, dass die nach
der Rechtsprechung des BGH nicht als Verzugsschaden erstattungsfähige Kosten
nach der eigenen Berechnung der Beklagten bei 2,50 € für die Abmahnungen und
5,50 € für die Rücklastschriften lagen. Den Anscheinsbeweis für die Erzielung
eines entsprechenden Gewinns hat die Beklagte nicht entkräftet. Ihre
betriebswirtschaftlichen Berechnungen u.a. unter Einbeziehung der allgemeinen
Vorhaltekosten sind insoweit unschlüssig, da diese Kosten gerade nicht als
Verzugsschaden erstattungsfähig sind. Die Beklagte hätte, um die Vermutung für
die Erzielung eines Gewinns von 2,50 € je Abmahnungen und 5,50 € je Rücklastschriften
zu widerlegen, vielmehr darlegen müssen, dass ihr tatsächlicher –
erstattungsfähiger – Schaden für Abmahnung und Rücklastschrift die geltend
gemachten Beträge erreichte. Zum eigenen erstattungsfähigen Schaden je
Abmahnung und Rücklastschrift hat die Beklagte indes nichts dargetan. Da Ziff.
6.6 der AGB der Beklagten ausdrücklich vorsieht, dass beiden Seiten das Recht
zusteht, nachzuweisen, dass der tatsächliche Schaden niedriger oder höher ist
als der pauschalierte Schaden gemäß der Preisliste, ist davon auszugehen, dass
die Beklagte mit dem neuen Satz den ihr tatsächlich entstehenden Schaden
regelmäßig nicht unterschreitet.    
Die Beklagte hat auch nichts zur Höhe des branchentypischen
Durchschnittschadens vorgetragen. Sie verweist lediglich auf das Vorbringen des
Klägers zu den Mahnpauschalen der Konkurrenz, die jedoch zum tatsächlichen
Schaden nicht aussagekräftig sind, weil (auch) sie überhöhte Sätze beinhalten
konnten/können – wie die Absenkung der Beträge bei E-Plus, Dt. Telekom und
Telefonica/O2 belegen. Zudem liegen die Pauschalen der Beklagten sogar noch
über den höchsten (Anfangs-)Sätzen der Konkurrenz:        
Anbieter
Mahnung €
Rücklastschrift €
E-Plus
seit 03/2013
8,50
E-Plus
seit 11/2013
2,50
6,50
seit 02/2014
2,50
4,00
Dt. Telekom
seit 09/2013
7,50
seit 10/2013
5,00
Telefonica/O2
seit 01/2013
7,50
seit 02/2014
4,00
Unitymedia
seit 06/2013
5,85
Mobilcom-Debitel
seit 04/2013
7,45
Darauf, in welcher Höhe die Beklagte durch die
Geltendmachung der alten Kostenpauschalen letztlich einen Gewinn erzielt hat,
kommt es im Rahmen des Auskunftsanspruchs nicht an.  
d) Die Beklagte hat mit zumindest bedingtem Vorsatz und
nicht nur fahrlässig gehandelt. Dies gilt nicht nur ab dem Zeitpunkt des
Zugangs der Abmahnung, sondern auch für den streitgegenständlichen Zeitraum
davor.            
Mit bedingtem Vorsatz handelt, wer den Wettbewerbsverstoß
für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Erforderlich ist zwar das
Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, für die Annahme bedingten Vorsatzes genügt es
jedoch, dass sich dem Handelnden die Rechtswidrigkeit seines Tuns geradezu
aufdrängen muss. Dies ist hier der Fall. Die Beklagte konnte sich aufgrund der
ihr bekannten Tatsachen schlichtweg nicht der Einsicht verschließen, dass ihre
AGB bezüglich der Mahn- und Rücklastkosten gegen § 309 Nr. 5 lit a. BGB
verstießen und mithin unlauter waren:      
Die Beklagte wusste, dass in ihren alten Pauschalen u.a. Kosten der Einrichtung
und Unterhaltung der EDV-Inkassosysteme und der für diesen Bereich fest
angestellten Mitarbeiter eingerechnet gewesen waren. Dies ergibt sich aus dem
Anerkenntnisschreiben vom 03.05.2016.               
– Dass allgemeine Vorhaltekosten nicht als Verzugskosten
geltend gemacht werden können und deshalb auch nicht in AGB-Schadenspauschalen
eingepreist werden dürfen, war bereits im Jahr 2013 gefestigte Rechtsprechung
(s. z.B. BGHZ 66, 112, 114 f., 117; BGH NJW 2009, 3570, juris-Tz. 12 f.; die „jahrzehntelange
ständige Rechtsprechung“ wird z.B. bestätigt durch BGH EnWZ 2016, 567,
juris-Tz. 7 f.) und in den Standardkommentaren nachzulesen (s. z.B. Grüneberg
in: Palandt, 72. Aufl. (2013), § 309 Rn. 26).         
– In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte war damals
streitig, ob eine Pauschale von auch nur 5,00 DM je Mahnung noch angemessen ist
(verneinend OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603/607; OLG Frankfurt WM 1985, 938; OLG
Hamm NJW-RR 1992, 242/243; bejahend OLG Düsseldorf WM 1985, 17/18; OLG Köln WM
1987, 1548/1550), worauf der BGH im Rahmen seiner Entscheidung zur
Unwirksamkeit einer Mahnpauschale von 30,00 DM und einer Rückbuchungspauschale
von 50,00 DM ausdrücklich hingewiesen hat (BGH NJW-RR 2000, 719, juris-Tz. 19).
Dass eine Pauschale von 5,00 € unzulässig ist, lag schon damals auf der Hand.      
– Die Beklagte verfügt über eine eigene Rechtsabteilung, die
jedenfalls die Höhe der neuen Pauschale überprüft hat.               
– Die Beklagte lag mit ihren Pauschalen von 5,00 € bzw. 9,00
€ – im Laufe der Jahre zunehmend – deutlich über sogar den höchsten der von
ihren Konkurrenten in Ansatz gebrachten Beträge (s.o.), wobei die Beklagte nach
eigenem Vortrag das Preisniveau der Wettbewerber kannte.             
In einer Gesamtschau dieser Umstände steht zur Überzeugung
des Senats fest, dass die Beklagte mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt
hat. Bestätigt wird dies auch durch das Verhalten der Beklagten nach der
Abmahnung, unabhängig davon, ob eine vorsätzliche Begehung regelmäßig dann
anzunehmen ist, wenn der Täter sein Verhalten nach einer Abmahnung fortsetzt
(so z.B. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 10 Rn. 6). Der
Kläger hatte in der Abmahnung vom 23.11.2015 unter Verweis auf die
Rechtsprechung zutreffend ausgeführt, dass allgemeine Vorhaltekosten der
Debitorenbuchhaltung, insbesondere Personalkosten, nicht in die
Schadenspauschalen eingerechnet werden dürfen. Die Beklagte hat in ihrem
Antwortschreiben vom 30.11.2015 erklärt: 
„bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 23.11.2015 teilen wir
Ihnen mit, dass wir aus grundsätzlichen Erwägungen keine Unterlassungserklärung
abgeben, aber für den Fall, dass eine einstweilige Verfügung entsprechend der
von Ihnen übersandten Unterlassungsverpflichtung erlassen werden sollte, wir
diese als Regelung anerkennen werden.“          
Dies belegt, dass die Beklagte um die Rechtswidrigkeit des
beanstandeten Verhaltens positiv wusste und sie ausgehend davon, dass der
Kläger eine einstweilige Verfügung erwirken werde, eine Abschlusserklärung
angekündigt hat. Gleichwohl hat die Beklagte ihr Verhalten fortgesetzt, sogar
noch nach Zustellung der Unterlassungsklage aus Februar 2015 im März 2015. Erst
mit Ablauf der auf ihren Antrag hin verlängerten Stellungnahmefrist im Mai 2016
hat die Beklagte das Unterlassungsbegehren anerkannt und die Pauschalen knapp
zwei Monate später, im Juli 2016 geändert, sieben Monate nach der Abmahnung und
vier Monate nach der Klageerhebung.         
Der Ansicht der Beklagten, zur Feststellung der
Rechtswidrigkeit habe es einer umfassenden rechtlichen Bewertung der Klausel
bedurft und sie habe nach dieser personal- und zeitintensiven Maßnahme die
neuen Kostenpauschalen zügig implementiert, kann nicht beigetreten werden. Dass
die alten Pauschalen nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB unwirksam waren, lag ausgehend
von der gefestigten Rechtsprechung auf der Hand, so dass die alten, unwirksamen
Pauschalen sofort aus der Preisliste zu den AGB herausgenommen hätten werden
können und müssen, unabhängig davon, welcher Zeitaufwand für die Berechnung einer
zulässigen Pauschale erforderlich war. Darauf, dass der Kläger nach ihrer
Reaktion auf die Abmahnung im November 2015 nicht sofort eine einstweilige
Verfügung erwirkt, sondern erst im Februar/März 2016 Hauptsacheklage erhoben
hat, kann sich die Beklagte als Beleg für eine auch aus Sicht des Klägers
ungeklärte Rechtslage zur noch zulässigen Höhe einer Schadenspauschale nicht
berufen. Der Kläger hat in der Abmahnung für den Fall, dass die Beklagte keine
ausreichende Unterlassungserklärung abgebe, kein Eilverfahren angekündigt (das
angesichts der bereits seit Jahren verwendeten Schadenspauschalen auch auf
Zweifel hinsichtlich der Dringlichkeit hätte stoßen können). Er hat lediglich
angekündigt, den Unterlassungsanspruch unverzüglich gerichtlich geltend zu machen.
Dies hat der Kläger nach Erhalt des Antwortschreibens vom 30.11.2015 mit der
Klageschrift vom 04.02.2016 getan. Ein irgend gearteter Rückschluss von einer
„Untätigkeit“ des Klägers zwischen dem 30.11.2015 und dem Zugang der
Klageschrift am 08.03.2016 auf eigene Bedenken oder eine Unsicherheit des Klägers
kommt nicht in Betracht.
Insgesamt ist davon auszugehen dass die Beklagte bereits
seit 2013 die Rechtswidrigkeit ihrer Schadenspauschalen sehenden Auges in Kauf
genommen hat, entweder weil sie ihre Rechtsabteilung nicht ernsthaft mit der
Prüfung der Rechtslage beauftragt oder das Ergebnis einer solchen Prüfung
ignoriert hat. Ihre Ansicht, die Klauseln seien rechtmäßig und branchenüblich,
war und ist nicht vertretbar. Die Rechtswidrigkeit der alten Schadenspauschalen
kann der Beklagten nicht erst nach „nochmaliger“ Überprüfung der
Rechtsansicht im Anschluss an die Klageerhebung aufgefallen sein. Raum für eine
unterschiedliche Beurteilung bestand entgegen dem Berufungsvorbringen nicht. Es
war und ist klar, dass als Rücklastschriftschaden grundsätzlich nur die
entsprechenden Bankkosten sowie die Material- und Portokosten in Betracht
kommen, und dass bei der Mahnung daneben nur Mehrkosten pauschaliert werden
können, die unmittelbar durch die Mahnung verursacht werden. Der Verweis der
Beklagten in erster Instanz auf die jüngere Rechtsprechung des OLG Hamburg (NJW
2015, 85, juris-Tz. 16) trägt insoweit nicht. Danach können zwar bei
computergestützter Generierung von Mahnungen in die Pauschale auch Personalkosten
eingepreist werden, die für die Mahnung als solche anfallen, insoweit handelt
es sich jedoch gerade nicht um die allgemeinen Vorhaltekosten, sondern nur um
den konkreten Personaleinsatz für eine Mahnung. Die Beträge für das Ausdrucken
des maschinell vorgefertigten Mahnschreibens, das Eintüten und die
Weiterleitung auf den Postweg bewegen sich je Mahnung allenfalls im minimalen
Centbereich und erreichen bei weitem nicht die von der Beklagen zunächst
eingepreisten und nach der eigenen neuen Berechnung nicht erstattungsfähigen
Personalkosten pp. von 2,50 € pro Mahnung und 5,50 € pro Rücklastschrift.     
e) Dem Erfüllungseinwand kann nicht beigetreten werden.
Soweit sich die Beklagte auf das außergerichtliche Schreiben ihrer
Prozessbevollmächtigten vom 31.10.2016 beruft, finden sich darin keine
eindeutigen und nachvollziehbaren Zahlen zu den mit den beiden Pauschalen
erzielten Gewinnen und erst Recht keine kaufmännische Rechnungslegung /
geordnete Aufstellung. Die Beklagte führt im Schriftsatz vom 22.05.2017 selbst
aus, dass es sich nur um „grobe, unspezifizierte Daten“ handele und sie
noch keine konkrete spezifizierte Auskunft erteilen könne. Ein späterer
Relativierungsversuch vom 09.10.2017, sie habe lediglich klarstellen wollen,
dass angesichts der gebotenen zeitlichen und personellen Ressourcen keine
centgenaue Aufstellung möglich gewesen sei, ändert nichts daran, dass die
vorgetragenen Zahlen den Anforderungen an die geschuldete Auskunft nicht
genügen. In der Erläuterung vom 15.11.2017 zur „Logik der Berechnung“
finden sich keine weiteren Zahlen. Das in der mündlichen Verhandlung vom
29.06.2018 zur Akte gereichte Schreiben vom 29.11.2017 enthält zwar konkrete
Zahlen, ist aber ebenfalls inhaltlich nicht ausreichend. Dies hat die Beklagte
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat letztlich auch zugestanden.  
f) Eine Beschränkung des Auskunftsanspruchs auf den Zeitraum
bis zur Änderung der Pauschalbeträge im Juli 2016 wird im Berufungsverfahren
von der Beklagten zu Recht nicht (mehr) gefordert. Es kann gerade nicht
ausgeschlossen werden, dass der Beklagten auch noch nach Juli 2016 Beträge
aufgrund der Verwendung der lauterkeitsrechtlich unzulässigen AGB zugeflossen
sind.            Abs. 59
III.         
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.             
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung
allgemein anerkannter Ausle­gungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen
Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision
zuzulassen.       
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: bis 5.000,00 €.
               

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