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OLG Celle konkretisiert die rechtlichen Anforderungen an das Influencer-Marketing auf Instagram

Das OLG
Celle hat mit  Urteil vom 08.06.2017, 13
U 53/17
über die Verwendung des Hashtags #ad in einem Beitrag aus dem
Bereich Influencer Marketing auf instagram entschieden. Und geurteilt, dass das
Hashtag #ad jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks
eines Beitrags bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien genügt, wenn es
sich am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags
befindet.

Gründe:
I.            
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs.
2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.   
II.           
Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers hat Erfolg. Sie
führt zur Änderung des angefochtenen Urteils.
1. Dem Verfügungskläger steht gegen die Verfügungsbeklagte
ein im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbarer Anspruch auf
Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung zu.  
a) Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5a Abs.
6 UWG.     
aa) Der Verfügungskläger ist, was die Verfügungsbeklagte
nicht in Abrede nimmt, als eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen
Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder,
insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren
Wettbewerbs eingehalten werden, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG befugt,
wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen.
bb) Der streitgegenständliche Beitrag bei Instagram verstößt
gegen § 5a Abs. 6 UWG. Bei dem Beitrag handelt es sich um eine geschäftliche
Handlung (dazu (1)), deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht ist
(dazu (2)) und der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt (dazu
(3)); die Handlung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen
Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (dazu
(4)).          
(1) Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines
fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des
Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der
streitgegenständliche Beitrag, bei dem es sich um Werbung handelt, die den
Absatz von Kosmetika fördern soll. Dass es sich bei dem Beitrag um eine
Äußerung der auf Instagram als „x.“ auftretenden Person handelt, steht der
Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese Person für den
Beitrag unstreitig eine Vergütung erhält (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35.
Aufl., § 5a Rn. 7.71, 7.77).       
(2) Der kommerzielle Zweck des streitgegenständlichen
Beitrags ist nicht ausreichend kenntlich gemacht. Der gegenteiligen Auffassung
des Landgerichts vermag der Senat nicht zu folgen.             
Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung
kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des
verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich
erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils
angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen
eines kommerziellen Zwecks besteht (Köhler/Bornkamm/Köhler, § 5a Rn. 7.27). Der
kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (Seichter in:
Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 5a UWG Rn. 141). Das ist vorliegend
nicht der Fall. Die Verwendung des Hashtags „#ad“ ist jedenfalls in der
Form, wie es vorliegend erfolgt ist, nicht ausreichend, um den Beitrag als Werbung
zu kennzeichnen.   
(a) Der Senat lässt offen, ob die von der
Arbeitsgemeinschaft der Landes- me­dienanstalten unter anderem empfohlene
Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag
bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das
Ergebnis der von dem Verfügungskläger als Anlage BB 1 vorgelegten
Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend
bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger
Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht,
dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten
Instagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen,
die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der
streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und Jugendliche ab 13 Jahren, sind
bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden.             
(b) Eine ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks
des streitgegenständlichen Beitrags fehlt aber jedenfalls deshalb, weil das
Hashtag „#ad“ innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den
ersten Blick erkennbar ist.     
Das Hashtag „#ad“ befindet sich vorliegend am Ende des
Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags. Nach
Überzeugung des Senats ist nicht damit zu rechnen, dass ein durchschnittliches
Mitglied der Zielgruppe der beanstandeten Werbung das Hashtag an dieser Stelle
zur Kenntnis nimmt. Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines
Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser
des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die
überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der
Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das
Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher
anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur
derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem
Hashtag verbundene Beiträge anzusehen. Davon, dass dies auf eine nennenswerte
Zahl an Lesern der Beiträge zutrifft, kann insbesondere bei Lesern der hier
relevanten Zielgruppe, denen es darum geht, Instagram-Mitgliedern wie „x.“
zu folgen und sich deren Beiträge anzusehen, nicht ausgegangen werden.     
Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass die
Hashtags farblich gegenüber dem übrigen Text abgesetzt sind. Denn diese
farbliche Hervorhebung erleichtert es dem Leser eines Beitrags gerade in einem
Fall wie dem vorliegenden, bei dem sich eine Vielzahl von Hashtags am Ende des
Beitrags befindet, das Lesen des Beitrags am Ende des eigentlichen Textes zu
beenden und die Hashtags deshalb nicht zur Kenntnis zu nehmen. 
(3) Der Senat vermag dem Landgericht auch nicht darin zu
folgen, dass eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des Beitrags
entbehrlich ist, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen
ergebe.  
Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks
nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar
ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer
analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das
schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass
es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31.
Oktober 2012 – I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu §
4 Nr. 3 UWG a. F.). Zwar betrifft diese
Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer
Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser des
Beitrags zunächst davon ausgeht, Informationen
von „x.“ wie etwa den Hinweis auf ein neues Video zu erhalten, nicht aber
Werbung.              
Von diesen Grundsätzen ausgehend, erachtet der Senat eine
gesonderte Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen
Beitrags nicht als entbehrlich.  
Der kommerzielle Zweck des Beitrags ergibt sich zunächst
nicht aus der Qualität und Aufmachung des zum Beitrag gehörenden Fotos. Zwar
ist es richtig, dass das Foto professionell gestaltet wirkt. Das trifft indes
auch auf weitere Fotos des Instagram-Auftritts von „x.“ zu, beispielsweise
auf ein Foto mit einem Strauß roter Rosen vom 26. April 2017 oder auf Fotos aus
der ersten Aprilhälfte 2017, bei denen es sich möglicherweise um Urlaubsfotos
handelt und die ebenfalls von der Qualität her nicht wie Schnappschüsse wirken.
Auch der Umstand, dass auf dem hier interessierenden Foto – anders als auf den
meisten anderen – nicht „x.“ selbst abgebildet ist, lässt nicht den
eindeutigen Schluss darauf zu, dass es sich bei dem Beitrag um Werbung handelt.
Denn es gibt weitere Beiträge mit Fotos, auf denen nicht „x.“ abgebildet
ist, sondern Gegenstände wie beispielsweise ein Strauß Rosen oder eine Pizza,
bei denen es sich nicht um Werbung handelt, sondern beispielsweise um Hinweise
auf neue Videos von „x.“.              
Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der
streitgegenständliche Beitrag Begriffe wie „Sparfüchse“ oder „@m._r.“
sowie diverse Hashtags wie #r., #blackfriyay, #eyes, #shopping, #rabatt und
#40prozent enthalte, die auf den werblichen Charakter des Beitrags schließen
ließen, trifft das zwar zu. Der werbliche Charakter erschließt sich anhand
dieser Begriffe aber erst, wenn ein Leser den Text des Beitrags einschließlich
der Hashtags am Ende vollständig und sinnentnehmend gelesen hat. Das genügt für
die erforderliche Erkennbarkeit „auf den ersten Blick“ indes nicht.
Vielmehr wird der werbliche Charakter des Beitrags bei einer Beurteilung „auf
den ersten Blick“ eher dadurch verschleiert, dass sich im Text Symbole wie
ein lachendes Gesicht und ein Doppelherz befinden, deren Verwendung –
jedenfalls auch – in Nachrichten privaten Charakters üblich ist.       
(4) Schließlich ist die geschäftliche Handlung in Form des
streitgegenständlichen Beitrags geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen
Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist
gerade Sinn und Zweck einer Werbung wie der hier streitgegenständlichen,
Personen zum Erwerb der beworbenen Gegenstände zu bewegen, die die Gegenstände
sonst nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht bei dem Werbenden erworben
hätten.            
b) Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Die
Verfügungsbeklagte hat die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht
widerlegt.              
Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass
die Dringlichkeitsvermutung regelmäßig widerlegt ist, wenn der Anspruchsteller
mit der Antragstellung länger als einen Monat ab Kenntnis von der
Verletzungshandlung zuwartet (vgl. Beschluss vom 20. Januar 2014 – 13 W 100/13,
juris, Rn. 7). Darlegungs- und beweisbelastet für die Widerlegung der
Dringlichkeitsvermutung ist der Anspruchsschuldner (Köhler/‌Bornkamm/Köhler, §
12 Rn. 3.21). Die von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten Tatsachen lassen den
Schluss, dass der Verfügungskläger vor dem 8. Januar 2017 (Eingang des Antrags
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 8. Februar 2017) Kenntnis von der
beanstandeten Verletzungshandlung hatte, nicht zu.
Grundsätzlich mag es zwar zutreffen, dass Beiträge bei
Instagram oder ähnlichen sozialen Medien regelmäßig nur für kurze Zeit von
Interesse sind, wahrgenommen und gegebenenfalls kommentiert werden. Das gilt
indes nur für „normale“ Nutzer dieser sozialen Medien, die –
beispielsweise als Abonnenten von „x.“ – laufend derartige Beiträge
erhalten. Bei dem Verfügungskläger kann indes ein gleichartiges Nutzerverhalten
nicht angenommen werden. Vielmehr ist, worauf bereits das Landgericht
hingewiesen hat, davon auszugehen, dass der Verfügungskläger entweder
Instagram-Profile gezielt auf Werbebeiträge durchsieht oder aber auf Hinweis
eines Mitglieds oder sonstigen Dritten tätig wird. Bei einer gezielten
Durchsicht des Instagram-Profils von „x.“ auf etwaige unlautere Werbung
war es aber auch im Januar 2017 – und später – ohne weiteres möglich, auf den
streitgegenständlichen (zwischenzeitlich gelöschten, Anfang Mai 2017 aber noch
verfügbaren) Beitrag zu stoßen. Denn bei Durchsicht der von der
Verfügungsbeklagten als Anlage AG 8 vorgelegten Foto-Übersicht gab für
denjenigen, der gezielt nach Werbung suchte, das Foto des
streitgegenständlichen Beitrags Anlass, sich den Beitrag näher anzusehen. Es
war also nicht erforderlich, sich sämtliche Beiträge von „x.“ anzusehen,
um auf den streitgegenständlichen Beitrag zu stoßen.         
2. Die Androhung eines Ordnungsmittels hat ihre Grundlage in
§ 890 Abs. 2 ZPO.          
III.         
Soweit die Verfügungsbeklagte unter dem 31. Mai 2017 einen
weiteren umfangreichen Schriftsatz eingereicht hat, weist der Verfügungskläger
zutreffend darauf hin, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung Angriffs-
und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können. Eine
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kommt in Verfügungsverfahren nur
ausnahmsweise zur Korrektur von Verfahrensfehlern in Betracht. Ein
Verfahrensfehler ist nicht ersichtlich und wird von der Verfügungsbeklagten
auch nicht geltend gemacht. Vielmehr wiederholt und vertieft die
Verfügungsbeklagte im neuen Schriftsatz nur ihr bisheriges Vorbringen.           
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.   
V.          
Die Festsetzung des Streitwerts folgt den nicht zu
beanstandenden Angaben des Verfügungskläger in dem Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung, denen auch das Landgericht gefolgt ist und gegen die
die Verfügungsbeklagte keine Einwendungen erhoben hat.   

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