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Volltext: KG – Blogger und Influencer müssen redaktionelle Beiträge unter Umständen als Werbung kennzeichnen

Tenor
In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
(…)

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 – 33, 10781 Berlin,
auf die mündliche Verhandlung am 8. Januar 2019 durch (…) für Recht
erkannt: 
1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 24. Mai
2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin – 52 O 101/18 – teilweise
geändert:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen,
soweit er darauf gerichtet war, der Antragsgegnerin zu untersagen, im
geschäftlichen Verkehr unter Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer
Person und der Bezeichnung (…) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den
kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht
unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht wie durch
Veröffentlichung von Beiträgen
– mit der Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer
Person (…) = 1. Ansicht
– nach Aufruf der ersten Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von
einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite = 2. Ansicht und
– durch einen weiteren Klick des Accounts des Unternehmens, dessen Name bei der
zweiten Ansicht ins Bild gekommen ist = dritte Ansicht,
ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung kenntlich zu machen, wenn
dies geschieht, wie aus dem Anlagenkonvolut A 4 a bis c, ersichtlich, das den
Instagram-Blog (…) der Antragsgegnerin zeigt.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Antragsgegnerin
zurückgewiesen.
3. Von  den  Kosten  des  Verfahrens
 beider  Instanzen  haben  der  Antragsteller
 1/3  und  die Antragsgegnerin 2/3 zu tragen.

Entscheidungsgründe
A.
Gemäß § 540 Abs. 2, § 313a ZPO wird von der Darstellung des
Tatbestandes abgesehen.
B.
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und zum Teil
begründet. 
I.
Der Vortrag der Antragsgegnerin zu Antragserweiterungen, für
die kein Verfügungsgrund gegeben sei, einer Teilrücknahme des Antrags auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung, die in der Kostenentscheidung hätte
berücksichtigt werden müssen, und unzureichender Bestimmtheit des geänderten
Antrags und dementsprechend des Urteilstenors verfängt nicht.
1.
Zu beurteilen ist folgender Gang des erstinstanzlichen Verfahrens: In der
Antragsschrift hat der Antragsteller den Antrag formuliert, der Antragsgegnerin
zu untersagen,
im   geschäftlichen   Verkehr   unter   Abbildung  
einer   Person   und   deren   Bezeichnung   (…)
kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der
Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den
Umständen ergibt, indem dies geschieht wie durch Veröffentlichung von Beiträgen
– mit der Abbildung einer Person ((…)) = 1. Ansicht
– nach Aufruf der ersten Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von
einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite = 2. Ansicht und
– durch einen weiteren Klick des Accounts des Unternehmens, dessen Name bei der
zweiten Ansicht ins Bild gekommen ist = dritte Ansicht,  ohne die erste
oder zweite Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen, 
jeweils wenn dies geschieht, wie aus den Anlagenkonvolut A 3
bis A wiedergegeben.
Im Schriftsatz vom 24. April 2018 hat der Antragsteller
klargestellt, dass es am Ende des Antrages heißen solle: “jeweils wenn dies
geschieht, wie in den Anlagen A 3 bis A 6 c wiedergegeben. Diesen Antrag hat
der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit den
Maßgaben gestellt, dass es um die Veröffentlichung von Beiträgen mit der
Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer Person geht und dass es am
Ende des Antrags heißen soll, “jeweils wenn dies geschieht, wie aus den
Anlagenkonvoluten A 4 a bis c, A 5 a bis c, A 6 a bis c ersichtlich, die
jeweils den Instagram-Blog (…) der Antragsgegnerin zeigen”.
Der modifizierte Antrag lautete danach:
der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr
unter Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer Person und deren
Bezeichnung (…) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen
Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar
aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht wie durch Veröffentlichung von
Beiträgen 
– mit der Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer
Person ((…)) = 1. Ansicht
– nach Aufruf der ersten Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von
einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite = 2. Ansicht und
– durch einen weiteren Klick des Accounts des Unternehmens, dessen Name bei der
zweiten Ansicht ins Bild gekommen ist = dritte Ansicht, ohne die erste oder
zweite Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen, 
jeweils wenn dies geschieht, wie aus den Anlagenkonvoluten A
4 a bis c, A 5 a bis c, A 6 a bis c ersichtlich, die jeweils den Instagram-Blog
(…) der Antragsgegnerin zeigen.
Das Landgericht hat der Antragsgegnerin daraufhin untersagt,
im geschäftlichen Verkehr unter Abbildung einer Person oder einem Bezug zu
einer Person und der  Bezeichnung  (…) kommerzielle Inhalte
vorzustellen,  ohne  den  kommerziellen  Zweck  der
Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den
Umständen ergibt, indem dies geschieht wie durch Veröffentlichung von Beiträgen
– mit der Abbildung einer Person oder einem Bezug zu einer
Person ((…)) = 1. Ansicht
– nach Aufruf der ersten Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von
einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite = 2. Ansicht und
– durch einen weiteren Klick des Accounts des Unternehmens, dessen Name bei der
zweiten Ansicht ins Bild gekommen ist = dritte Ansicht, ohne den kommerziellen
Zweck der Veröffentlichung kenntlich zu machen,
jeweils wenn dies geschieht, wie aus den Anlagenkonvoluten A
4 a bis c, A 5 a bis c, A 6 a bis c ersichtlich, die jeweils den Instagram-Blog
(…) der Antragsgegnerin zeigen.
Die Wendung “ohne die erste oder zweite Ansicht als
kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen,” hat das Landgericht geändert,
da es nach den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils der
Antragsgegnerin überlassen bleiben soll, Wege zu finden, die aus dem Verbot
herausführen.
2.
Mit der Wendung “wenn dies geschieht wie ….” und der Bezugnahme auf die jeweils
aufgeführten Anlagen hat der Kläger die übliche Formulierung verwendet, die zum
Ausdruck bringen soll, dass der Unterlassungsantrag auf die konkrete
Verletzungsform abzielt. Die Zusätze “unter Abbildung einer Person und deren
Bezeichnung (…)   bzw. “mit der Abbildung einer Person einer Person
((…)) = 1. Ansicht” stellen sich danach als grundsätzlich unschädliche
Überbestimmungen dar, nicht aber als Antragsziele, die über die konkrete
Verletzungsform hinausgehen (vgl. BGH GRUR 2011, 340 – Irische Butter, Rn
24). 
Dementsprechend kann in der Ergänzung des abstrakten
Obersatzes um die Wendungen “oder einem Bezug zu einer Person” keine
Antragserweiterung gesehen werden, zumal der Antragsteller bereits in der
Antragsschrift die Anlagen A 6 a und A 6 b dahingehend beschrieben hat, dass
diese “eine luxuriös ausgestattete Flugzeugkabine mit blauen Kissen auf den
großen Sitzen und weißen Turnschuhen davor” zeigen.
3.
Ein auf die Untersagung der konkreten Verletzungsform gerichteter Verbotsantrag
genügt dem Bestimmtheitserfordernis nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BGH GRUR
2014, 398 – Online-Versicherungsvermittlung, Rn 17; BGH, Urteil vom 26. April
2018, I ZR 171/17 – Applikationsarzneimittel, Rn 10).
4.
Da mehrere mit der Klage vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf
die ein Unterlassungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, einen
einheitlichen Klagegrund darstellen (vgl. BGH GRUR 2006, 421 –
Markenparfümverkäufe, Rn 26), liegt in dem Weglassen der Bezugnahme auf das
Anlagenkonvolut A 3, in dem weitere Instagram-Posts der Antragsgegnerin
dargestellt waren, die in den Anlagen A 4 bis A 6 nicht abgebildet sind, keine
Antragsrücknahme.
5.
Was das Landgericht an der Wendung “ohne die erste oder zweite Ansicht als
kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen” gestört hat, ist nicht
nachzuvollziehen. Damit hat der Antragsgegner offenbar dem Umstand Rechnung
tragen wollen, dass die dritte Ansicht jeweils Instagram-Accounts Dritter
zeigt. Es   ist   aber   im   Ergebnis   unschädlich,
  dass   es   im   Urteilstenor  nun   vor  
der  konkreten Verletzungsform heißt: “ohne den kommerziellen Zweck der
Veröffentlichung zu verdeutlichen” und nach der konkreten Verletzungsform:
“ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung kenntlich zu machen”.
II.
Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen dem
Antragsteller nur zum Teil zu.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die
Antragsgegnerin mit den beanstandeten Posts auf Instagram nicht zu privaten
Zwecken, sondern als Unternehmerin in Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG gehandelt
hat.
Es ist ohne weiteres auch davon auszugehen, dass die
sogenannten Tags (Schilder) mit den Kennzeichen anderer Unternehmer, die
erscheinen, wenn man die Bildbeiträge im Instagram- Account  der
 Antragsgegnerin  anklickt,  und  die  dort
 gesetzten  Links  mit  Weiterleitungen  zu
 Instagram-Accounts dieser Unternehmer objektiv geeignet waren, den Absatz
der von diesen Unternehmern angebotenen Waren zu fördern.
Soweit aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen
ist, dass die Antragsgegnerin für die Darstellung von den genannten Herstellern
bzw. Händlern nicht entlohnt oder in anderer Weise belohnt worden ist, ist zu
beachten, dass grundsätzlich dann keine Werbung vorliegt, die die
Antragsgegnerin als solche kennzeichnen muss, wenn die Antragsgegnerin in einem
Beitrag ausschließlich redaktionelle Inhalte verbreitet.
Eine generelle Vermutung, dass unternehmerisch tätige
Influencer, die Produkte oder Marken in ihren  Beiträge
 präsentieren,  kommerzielle  Kommunikation  im  Sinne
 von  §  5a  Abs.  6  UWG betreiben (vgl.
Mallick/Weller, WRP 2018, 155, Rn 16), ist im Vergleich zu den Regeln, die für
herkömmliche Medienunternehmen gelten, nicht gerechtfertigt.
1.
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin danach einen Anspruch auf
Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr Inhalte vorzustellen, wie sie aus den
Anlagen A 6 a bis c ersichtlich sind (§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 5a Abs. 6
UWG).
Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen
Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser
nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und   das  
Nichtkenntlichmachen   geeignet   ist,   den   Verbraucher
  zu   einer   geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die
er andernfalls nicht getroffen hätte.
Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter
anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden
Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes
von Waren objektiv zusammenhängt.
a)
Da  die Antragsgegnerin die kommerzielle  Vermarktung  ihres
eigenen  Images  zum Geschäftsmodell gemacht hat, ist sie
Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (vgl. Henning-Bodewig WRP 2017,
1415; Mallick/Weller WRP 2018, 155, Rn 15). Posts, wie aus der Anlage A 6
ersichtlich, sind keine private Selbstdarstellung auf der Grundlage reiner
Mitteilungsfreudigkeit, sondern darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz
sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen, die das
Image der Darstellerin stärken und damit das eigene Unternehmen fördern, etwa
durch die Erhöhung der Zahl der Follower und der Zahl der   Kommentare der
Besucher ihres Auftritts unter Instagram. Die Aufwertung des Images   der
  Antragsgegnerin   und   ihres   Bildes   in  
den   angesprochenen   Verkehrskreisen (Verbraucher und Unternehmer)
ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen
Dienstleistungen. 
b)
Mit dem Tag (…) und dem Link zu dem Instagram-Auftritt des Unternehmens
  (…) hat die Antragsgegnerin aber auch objektiv und unmittelbar ein
fremdes Unternehmen gefördert, nämlich (…).
Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1
Nr. 1 UWG ist auszugehen, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven
Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder
Dienstleistungen dient. Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der
Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf
Produkte und wirkt  sie  sich  lediglich reflexartig  auf
 die  Absatz-  oder  Bezugsförderung  aus,
 stellt  sie  keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs.
1 Nr. 1 UWG dar. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder
verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen   Personen,
  die   nicht   in   funktionalem   Zusammenhang
  mit   der   Absatz-   oder Bezugsförderung stehen,
unterfallen demnach nicht dem UWG. (vgl. BGH GRUR 2016, 700 – Im
Immobliensumpf, Rn 12)
Die Antragsgegnerin kann sich nicht darauf berufen, in dem
durch die Anlagen A 6 a bis c dargestellten Kontext nur einen redaktionellen
Beitrag veröffentlicht zu haben, bei dem ein objektiver  Zusammenhang mit
der Förderung des  Absatzes  eines fremden  Unternehmens
 zu verneinen ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Beitrag allein,
zumindest aber vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten
dient. (vgl. BT-Drucksache 16/10145, S. 21; BGH GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter,
Rn 15; BGH GRUR 2016, 700 – Im Immobliensumpf, Rn 16; Köhler in
Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 Rn. 67) Der  Tag (…) und
die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link geführt hat,
hatten jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und dem Bildbeitrag der
Antragsgegnerin. Der Textbeitrag der Antragsgegnerin beschäftigt sich mit einem
Upgrade, das die Antragsgegnerin auf einem Flug nach oder von New York bei der
von ihr ausgewählten Fluggesellschaft erhalten hat.   Ein
 elektronisches  Gerät  der  Marke  (…)   oder
  das  Unternehmen  (…)   spricht   die
Antragsgegnerin in diesem Text nicht an.
Auch das eingestellte Bild zeigt lediglich ein
elektronisches Gerät, das aber nicht aus dem Hause (…) stammt, sondern einen
Kopfhörer der Marke (…). Der  Tag  (…)  erscheint
 mithin  ohne  einen  für  den  Besucher
 des  Instagram-Auftritts  der Antragsgegnerin erkennbaren Bezug
auf den Inhalt des Posts.
Der von der Antragsgegnerin bereits ist der Schutzschrift
zugestandene Zusammenhang zwischen dem Flug und (…) hat darin bestanden, dass
dieses Unternehmen die Kosten der Reise der Antragsgegnerin nach New York
getragen hat.
Vor diesem Hintergrund ist mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Absicht der Antragsgegnerin, im
Gegenzug den Absatz von Waren der Marke (…) zu fördern, auch tatsächlich das
Motiv für Tagging und Verlinkung waren. Jedenfalls stellt sich der Tag (…)
bei objektiver Betrachtung sowohl in Kenntnis als auch in Unkenntnis dieser
Hintergründe als Werbung dar.
Aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen Besuchers des Instagram-Accounts
der Antragsgegnerin hat der buchstäblich in der Luft hängende Tag (…) keinen
Informationsgehalt. Sein einziger erkennbarer Zweck ist es, die Neugier des
Besuchers und die Erwartung zu wecken, durch einen Klick Weiteres erfahren zu
können. Ziel des Tags ist mithin die Förderung des Absatzes eines fremden
Unternehmens, da der so angelockte Besucher unmittelbar mit der Werbung des
Unternehmens (…) konfrontiert wird, wenn er dem Link folgt.
Dies  ist  auch  dann  nicht
 anders  zu  sehen,  wenn  man  dem
 durchschnittlich  informierten, aufmerksamen und verständigen
Besuchers des Instagram-Accounts der Antragsgegnerin das Wissen  
unterstellt,   dass   die   Antragsgegnerin   die  
Links   setzt,   um   dem   Besucher   über
Bezugsquellen für die mit Tags gekennzeichneten Produkte zu informieren. In dem
Beitrag, der Gegenstand der Anlage 6 ist, hat die Antragsgegnerin kein Produkt
der Marke (…) vorgestellt oder bewertet, das das Interesse des Betrachters an
einer Bezugsquelle hervorgerufen haben könnte. Die Antragsgegnerin kann sich
auch nicht mit dem Einwand entlasten, es sei “absolut” üblich, dass Unternehmen
  gegenüber   Medienvertretern,   insbesondere   auch
  aus   dem   Bereich   der Printpublikationen und des
Fernsehens, die Kosten für “Pressereisen” übernehmen.
Es ist nicht ersichtlich, woher dem durchschnittlich
informierten Verbraucher diese Übung bekannt sein sollte und – sofern er über
diese Kenntnis verfügen sollte – aus welchen Gründen er das Auftauchen
 des  Tags  (…)  im  vorliegenden  Zusammenhang
 einer  derartigen  “Pressereise” zuordnen sollte. Der
Betrachter des Instagram-Accounts der Antragsgegnerin wird – wie aus der Anlage
6 c ersichtlich – offenbar nicht einmal dann über diesen Zusammenhang
informiert, wenn er – neugierig geworden – den Link anklickt und den
Instagram-Account vom (…) besucht. Tatsächlich  begründen  diese
 Hintergründe  –  ohne  dass  dies  im
 vorliegenden  Verfahren  zu entscheiden wäre – erhebliche
Zweifel, ob die in der Berufungsverhandlung geäußerte Annahme der
 Antragsgegnerin  berechtigt  ist,  sie  hätte
 einfach  nur  mehr  schreiben  müssen,  um
 der Qualifizierung als Werbung zu entgehen.
c)
Danach ist die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand der Anlagen 6 a bis c
ist, insgesamt als kommerziellen Zwecken dienend anzusehen, ohne dass auf die
Hintergründe der anderen Tags eingegangen werden muss.
Folgt man dem  Standpunkt  der
 Antragsgegnerin,  dass  die  weiteren  Elemente
 des  durch  die Anlagen 6 a und b wiedergegebenen Posts ohne
den Tag und den Link auf (…)   als Beiträge redaktioneller Art anzusehen
wären, begründet dies erst recht die Notwendigkeit einer Kennzeichnung des
kommerziellen Zwecks des Posts insgesamt. 
Bei einer derartigen Vermischung von redaktionellen
Äußerungen mit als Werbung zu qualifizierenden Tags und Links, die
zusammenhangslos auftauchen, wenn man mit der Maus über der veröffentlichte
Bild fährt und dieses anklickt, wird die Gefahr der Irreführung des
Verbrauchers und die Notwendigkeit der Aufklärung in besonderem Maß begründet,
weil werbliche und  redaktionelle Ebenen ineinander  übergehen.
 Der Besucher  des Accounts,  der  dem  Post aufgrund
seines redaktionellen Charakters unkritischer gegenübertritt und ihm auch
größere Bedeutung   und   Beachtung   beimisst   als  
gekennzeichneter   Werbung   kann   zwischen   den
vermischten  Ebenen  nicht  mehr  unterscheiden.
 (vgl.  BGH  GRUR  2013,  644  –
Preisrätselauslobung V, Rn 16; 18)
d)
Die Antragsgegnerin hat den Post unstreitig nicht als Werbung gekennzeichnet.
Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin
vortragen will, der kommerzielle Charakter  des  einzelnen
 Posts  auf  ihrem  Instagram-Account  ergebe
 sich  aus  der   dort angegebenen Zahl ihrer Follower.
Soweit die Antragsgegnerin in der Berufungsbegründung derartiges   ausführt,
  dient   dies   ersichtlich   nur   dazu,   die
  aus   ihrer   Sicht   gegebene Widersprüchlichkeit von
Teilen der Begründung des angefochtenen Urteils aufzuzeigen.
e)
Die fehlende Kennzeichnung des kommerziellen Charakters ist geeignet, den
Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er
andernfalls nicht getroffen hätte.
Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung werden die
Besucher des Accounts zunächst veranlasst, dem Post überhaupt Beachtung zu
schenken und sodann den darin enthaltenen Informationen angesichts des
Eindrucks eines redaktionellen Berichts eine größere Bedeutung  
beizumessen   als   einem   hinreichend   als  
Werbung   gekennzeichneten   Beitrag. Schließlich entdecken sie den
Tag und den Link auf (…) erst, wenn sie mit der Maus über das Bild fahren und
dieses anklicken. Gerade der nicht erkennbare Zusammenhang des Tags mit den
veröffentlichten Inhalten ist geeignet, die Neugier des Besuchers zu wecken und
ihn zu bewegen, die verlinkte Seite zu besuchen, um dort weiteres zu erfahren.
Dort sieht er sich dann der Werbung eines Drittunternehmens ausgesetzt, die ihn
veranlassen soll, dessen Produkte zu erwerben. (vgl. BGH GRUR 2013, 644 –
Preisrätselauslobung V, Rn 26)
Dem kann die Antragsgegnerin folgende Passage aus dem Urteil
des BGH “Buchgeschenk vom Standesamt” (GRUR 2009, 606, Rn 17) 
“Bei Entgegennahme des Buches wird für die Heiratswilligen auch
nicht  ohne  weiteres deutlich, dass es sich um eine Werbepublikation
handelt. Ein erkennbarer Nachteil ist für sie damit aber nicht verbunden. Es
bleibt ihnen unbenommen, die Werbung im Kochbuch nicht weiter zur Kenntnis zu
nehmen. Der Wert, den das Kochbuch mit seinem redaktionellen Teil für die
Beschenkten haben kann, wird durch die Werbeanzeigen nicht geschmälert.”
nicht erfolgreich entgegenhalten.
Unter   Randnummer   16   dieser  
Entscheidung   wird   die   Lauterkeit   der  
wettbewerblichen Randnutzung öffentlicher Einrichtungen wie folgt begründet:
“Die Werbung ist in dem Kochbuch deutlich als solche
erkennbar und nicht etwa mit dem (redaktionellen) Rezeptteil vermischt.”.
Dies gilt für den Post der Antragsgegnerin aber gerade
nicht.
f)
Das ausgesprochene Verbot beeinträchtigt die Antragsgegnerin nicht in ihren
Grundrechten. Es  kann  dahingestellt  bleiben,  ob
 Blogs  im  Internet  in  den  Schutzbereich
 der  Presse-  oder Rundfunkfreiheit des Grundgesetzes fallen
(vgl. Schemmer in: BeckOK Grundgesetz, Stand 18. August 2018, Art. 5, Rn 43).
Art. 5 Abs. 1 GG findet im vorliegenden Fall keine
Anwendung, da § 5a Abs. 6 UWG, auf den das Verbot gestützt ist, der Umsetzung
von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen
gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie
84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates sowie  der  Verordnung
 (EG)  Nr.  2006/2004  des    Europäischen
 Parlaments  und  des  Rates (Richtlinie über unlautere
Geschäftspraktiken) dient (vgl. auch Köhler in: Köhler/Feddersen/Bornkamm, UWG,
37. Aufl., § 5a, Rn 7.5)
Bei der Auslegung des der Umsetzung von Richtlinien des
Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs. 1 Satz 2 der
Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden:
EU-Grundrechtecharta) die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten und
daher, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede
steht, vorrangig die insoweit einschlägige Regelungen in Art. 11 Abs. 1 und 2
EU-Grundrechtecharta anzuwenden (BGH GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn
19; BGH GRUR 2016, 710 – Im Immobliensumpf, Rn 45).
Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 EU-Grundrechtecharta hat jede
Person das Recht auf freie Meinungsäußerung. Nach Art. 11 Abs. 2
EU-Grundrechtecharta werden die Freiheit der Medien und ihre Pluralität
geachtet.
Im Internet verbreitete Inhalte werden von der
Medienfreiheit erfasst, soweit die dort präsentierten  Inhalte durch eine
Auswahl oder Aufbereitung für eine unbestimmte Personenmehrheit geprägt sind, soweit
es um medienspezifische Vermittlungsleistungen geht. Im Übrigen kommt die
Meinungsfreiheit des Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta zum Tragen. (Jarass,
Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl., Art. 11, Rn 17).
Die  Medienfreiheit  schützt  auch die mit
 der  Medienarbeit  verbundene Werbetätigkeit  (Jarass,
Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl., Art. 11, Rn 18), so
dass Vorgaben, die die Kennzeichnung von Werbung regeln, grundsätzlich die
Medienfreiheit beeinträchtigen können (EuGH GRUR Int 2004, 242, Rn 68; Jarass,
Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl., Art. 11, Rn 23).
Einschränkungen der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit
sind jedoch bei Beachtung  der Vorgaben des Art. 52 Abs. 1
EU-Grundrechtecharta zulässig.
Die nach Art. 52 Abs. 1 Satz 1 EU-Grundrechtecharta
erforderliche gesetzliche Grundlage für das auf Antrag des Antragstellers
ausgesprochene Verbot ist – wie aus den obigen Ausführungen ersichtlich –
vorhanden.
Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreit der
Antragsgegnerin durch das angefochtene Verbot genügt dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit
(Art. 52 Abs. 1 Satz 2 EU-Grundrechtecharta).
Sie entspricht den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl
dienenden Zielsetzungen und den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und
Freiheiten anderer. Im Hinblick auf irreführende Unterlassungen legt die
Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eine bestimmte Anzahl von
Basisinformationen fest, die der Verbraucher benötigt, um eine informierte
geschäftliche Entscheidung treffen zu können (vgl. Erwägungsgrund 14 der
Richtlinie). Die Richtlinie folgt damit der Vorgabe des Art. 38
EU-Grundrechtecharta, ein hohes Verbraucherschutzniveau sicherzustellen. (vgl.
auch EuGH GRUR Int 2004, 242, Rn 70).
Zur Verhältnismäßigkeit der Einschränkung ist festzustellen,
dass die angefochtene Einschränkung der Medienfreiheit nicht den Inhalt der
Werbebotschaft betrifft, da sie kein Verbot, sondern lediglich eine
Verpflichtung zur Kennzeichnung der Werbebotschaften enthält (vgl. auch EuGH
GRUR Int
2004, 242, Rn 72).
2.
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin auch einen Anspruch auf
Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr Inhalte vorzustellen, wie sie aus den
Anlagen A 5 a bis c ersichtlich sind (§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 5a Abs. 6
UWG).
Jedenfalls mit dem Tag (…) und dem Link zu dem
Instagram-Auftritt des Unternehmens   (…) fördert die Antragsgegnerin
objektiv und unmittelbar ein fremdes Unternehmen, nämlich (…).
Die Antragsgegnerin kann sich auch hier nicht darauf
berufen, nur einen redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben, bei dem ein
objektiver Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes eines fremden
Unternehmens zu verneinen ist.
Der Textbeitrag beschäftigt sich ausschließlich mit den
Problemen, die die Anfertigung des eingestellten Fotos der Antragsgegnerin, die
mehrere Luftballons in der Hand hält, angesichts des herrschenden Windes mit
sich gebracht hat. Haarpflegeprodukte, Fortbildungsveranstaltungen für Friseure
oder das Unternehmen (…) spricht der Text nicht an.
Auch das Foto zeigt keine Haarpflegeprodukte oder
Geschehnisse, die einer Fortbildungsveranstaltung für Friseure oder dem
Unternehmen (…) zuzuordnen sind.
Der Tag ist vielmehr den Luftballons zugeordnet, die die
Antragsgegnerin in der Hand hält.
Die in der Schutzschrift vorgebrachte Erläuterung, die
Antragsgegnerin habe die Luftballons in einer Veranstaltung des Unternehmens
(…) erhalten, wird in Text und Bild nicht im Ansatz angedeutet.
Vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin zugestanden
hat, dass es sich bei der Veranstaltung um einen Workshop zum Thema Social
Media für Friseure gehandelt hat, an dem die Antragsgegnerin gegen Entgelt
teilgenommen hat, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen,
dass die Absicht, den Absatz von Waren der Marke (…) zu fördern, auch
tatsächlich das Motiv für Tagging und Verlinkung waren. Dies gilt um so mehr,
als die Antragsgegnerin weiter zugesteht, dass das Entgelt, das sie von (…) erhalten
hat, auch für zwei Posts und eine Story auf dem Instagram-Account der
Antragsgegnerin gezahlt worden ist. Daran ändert nichts, dass die
Antragsgegnerin diese Verpflichtungen bereits mit anderen Beiträgen erfüllt
haben will.
Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
3.
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin jedoch keinen Anspruch auf
Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr Inhalte vorzustellen, wie sie aus den
Anlagen A 4 a bis c ersichtlich sind.

a)
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich weder aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3,
5a Abs. 6 UWG, noch aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 3 UWG und Nr. 11 des Anhangs
zu § 3 Abs. 3 UWG, noch aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 6
Abs. 1 Nr. 1 TMG oder   Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages (§ 58, §
7 Abs. 3 und 7 RStV).
Bei dem in den Anlagen A 4 a und b wiedergegebenen Post der
Antragsgegnerin handelt  es sich nur  um  einen redaktionellen
Beitrag,  der    allein der  Information  und
Meinungsbildung  seiner Adressaten dient. Eine Verpflichtung der
Antragsgegnerin, diesen Post mit einem Hinweis auf (s)einen kommerziellen Zweck
zu versehen, verletzte die Antragsgegnerin in ihren Rechten aus Art. 11 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 EU-Grundrechtecharta. 

aa)
In dem Textbestandteil des Posts teilt die Antragsgegnerin mit, auf der
Rückkehr von einer Reise zu  sein,  Ruhebedürfnis zu  haben
 und  sich  auf  die  Heimkehr  zu  freuen.
 Das  Bild  zeigt  den Oberkörper der Antragsgegnerin, die
ein Oberteil mit der Aufschrift (…), eine Brosche und eine Bauchtasche trägt.
Einen Zusammenhang zwischen Text und Bild hat die Antragsgegnerin hergestellt,
indem sie ihre Müdigkeit mit “totally (…)” beschreibt.
Auf dem Bild sind das Sweatshirt, die Brosche und die Bauchtasche mit Tags
versehen.
Der Post enthält neben den Produktabbildungen als
Bestandteil der Garderobe der Antragsgegnerin,   den   Tags  
und   den   Links   zu   den   Herstellern   bzw.
  Händlern   sowie entsprechenden Hashtags keine weiteren
Informationen oder Kommentare der Antragsgegnerin zu dem Oberteil, der Brosche
und der Bauchtasche.
Derartige Inhalte werden von der durch Art. 11 Abs. 2
EU-Grundrechtecharta geschützten Medienfreiheit erfasst, weil die dort
dargestellte Aufmachung der Antragsgegnerin mit bestimmten Kleidungsstücken und
Accessoires durch eine Auswahl und Aufbereitung für eine unbestimmte
Personenmehrheit  geprägt  ist,  und  der
 spezifischen  Art  des  Mediums  Internet,
 konkret  der Plattform Instagram entsprechend vermittelt werden
  (vgl. Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl.,
Art. 11, Rn 17).
Es ist davon auszugehen, dass Internetauftritte wie der von der Antragsgegnerin
betriebene Account  unter  (…)  besucht  werden,
 weil  die  Nutzer  sich  auch  dafür
 interessieren,  welche Kleidung, Schuhe und Accessoires die
Bloggerin ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Das Interesse der Besucher
beschränkt sich nicht darauf, Bilder anzusehen. Naturgemäß geht  es
zumindest auch darum, Auswahl und Kombinationen nachzumachen oder Anregungen
für die eigene Aufmachung zu finden. Die Mitteilung, unter welcher Marke die
vorgestellten Produkte angeboten werden und wo sie bezogen werden können,
beantwortet dann ein bestehendes Informationsbedürfnis.
Die Erklärung der Antragsgegnerin, sie tagge die
abgebildeten Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires, um Anfragen der Besucher
ihres Instagram-Auftritts zuvor zu kommen, erscheint daher plausibel. Die
Antragsgegnerin hat zudem Beispiele für derartige Nachfragen vorgelegt (vgl.
Anlage AG 21 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23. Mai 2018).
Es gilt insoweit nichts anderes als für Modezeitschriften, die aus dem gleichen
Grund entsprechende Angaben zu Herstellern und Bezugsquellen enthalten. Die von
der Antragsgegnerin im Anlagenkonvolut BK 7 zu ihrem Schriftsatz vom 27.
Dezember 2018 veranschaulichen dies deutlich.  Dort  werden
 neben  abgebildeten  Produkten  nicht  nur  der
 Hersteller  der  Produkte genannt, sondern auch
Internetadressen, über die die Produkte bezogen werden können.
bb)
Abweichend  von  anderen  Fällen,  die  der
 Senat  bisher  zu  beurteilen  hatte,
 insbesondere  abweichend von den Text- und Bildbeiträgen, die
Gegenstand des Beschlusses des Senats vom
27. Juli 2018, 5 W  149/18 (Anlage BE 4 zur
Berufungserwiderung) waren, ist hier nicht mit überwiegender  
Wahrscheinlichkeit   davon   auszugehen,   dass   die
  Antragsgegnerin   für   die Darstellung von den genannten
Herstellern bzw. Händlern entlohnt oder in anderer Weise belohnt worden ist.
Zu  allen   unter  a)  genannten  Produkten
 hat  die  Antragsgegnerin  Belege  vorgelegt,  
die bescheinigen, dass sie die Produkte mit eigenen Mitteln gekauft hat.
Überdies hat die Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung durch
eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, für den in den Anlagen A 4 a
und b wiedergegebenen Beitrag, der in der Berufungsverhandlung von allen
Beteiligten griffig als “(…)-Posting” bezeichnet worden ist, keinerlei
Entgelte erhalten zu haben, und zwar weder von den in den Tags genannten
Unternehmen noch von Dritten.
Wenn der Antragsteller angesichts der von der
Antragsgegnerin vorgelegten Kaufbelege vorträgt, es möge dauern, bis er
erfahre, wie das Geschäft der Antragsgegnerin funktioniere, führt dies nicht
weiter.
Nach den allgemeinen Regeln trägt der Antragsteller die
Darlegungs- und Beweislast bzw. Glaubhaftmachungslast für die nach § 5 Abs. 6
UWG anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BGH GRUR 2004, 246 – Mondpreise?).
Dies stellt den Antragsteller und seine Mitglieder nicht
rechtlos.
Da der Antragsteller als Außenstehender keinen Einblick in
die Beziehungen der Antragsgegnerin zu den Herstellern und Vertreibern der auf
ihrem Account vorgestellten Produkte hat, während die Antragsgegnerin insoweit
ohne weiteres Aufklärung leisten kann, kann die Darlegungs- und Beweislast
 des  Antragstellers  dadurch  gemildert  werden,
 dass  die  Antragsgegnerin  eine sekundäre Darlegungslast
trifft (BGH GRUR 2007, 251 – Regenwaldprojekt II, Rn 31; GRUR 2009, 502 – pcb,
Rn 17; GRUR 2009, 871 – Ohrclips, Rn 27). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der
Antragsteller über bloße Verdachtsmomente hinaus die für einen
Wettbewerbsverstoß der  Antragsgegnerin  sprechenden  Tatsachen
 vorgetragen  und  unter  Beweis  gestellt  bzw.
glaubhaft gemacht hat (vgl. BGH GRUR 1997, 229 – Beratungskompetenz;   BGH
GRUR 2007, 251 – Regenwaldprojekt II, Rn 31).
Einer sekundären Darlegungslast hat die Antragsgegnerin
genügt.
Zum Sweatshirt hat die Antragstellerin bereits in der
Antragsschrift erläutert, der Tag verweise auf die Marke des Kleidungsstücks,
zu der Brosche und der Bauchtasche hat sie jeweils angegeben, dies seien
Verweise zu den Geschäften in London bzw. New York, in denen sie die
Gegenstände gekauft habe. Außerdem hat die Antragsgegnerin zu diesen
Gegenständen – wie ausgeführt – Zahlungsbelege vorgelegt und vorgetragen, zu
keinem Zeitpunkt einen Werbevertrag mit einem der genannten Unternehmen
unterhalten zu haben, und schließlich  glaubhaft gemacht, keine Entgelte
erhalten zu haben. 
Kommt der Prozessgegner der beweisbelasteten Partei seiner
sekundären Behauptungslast nach, so ist die weitere Beweisführung ohnehin
wiederum Sache des an sich Beweispflichtigen. Der Umstand, dass der an sich
darlegungs- und beweisbelasteten Partei die nähere Darlegung eines zum
Wahrnehmungsbereich des Gegners gehörenden Geschehens nicht möglich ist, führt
nicht zu einer Umkehrung der Beweislast, sondern grundsätzlich nur zu erhöhten
Anforderungen an die Erklärungslast des Prozessgegners. (GRUR 2009, 502 – pcb,
Rn 17).
Der (geringe) journalistische Gehalt der beanstandeten
Beiträge, anderweitige Werbetätigkeit für Dritte in sozialen Medien gegen
Entgelt, öffentliche Berichterstattung über die professionelle Bloggertätigkeit
des Inanspruchgenommenen und eine Verlinkung auf Online-Shops Dritter, gleich
ob unmittelbar oder mit Zwischenschritten, sind Indizien, die bei einer
Gesamtbetrachtung nicht nur den  Verdacht  begründen  können,
 dass Werbung  vorliegt,  sondern  sogar  eine
 überwiegende Wahrscheinlichkeit für Werbetätigkeit. Dies gilt
insbesondere dann, wenn das Verteidigungsvorbringen so wenig stichhaltig ist,
dass es naheliegende oder sich sogar aufdrängende Möglichkeiten einer
Gegenleistung für die Wettbewerbsförderung nicht ausräumt. (vgl.
 Beschluss des Senats vom 27. Juli 2018, 5 W 149/18).
Die hier vorliegenden Indizien hat die Antragsgegnerin mit
ihrer eidesstattlichen Versicherung und den vorgelegten Belegen jedoch
entkräftet.
cc)
Es stellt sich dann zum einen die Frage, ob die Grenze zur Werbung allein
deshalb überschritten wird, weil die Antragsgegnerin Links zu den
Instagram-Accounts von Herstellern bzw. Händlern vorhält, über die der Nutzer
dann – zumindest zum Teil – auch zu Online-Shops gelangen können. Diese Frage
ist zu verneinen.
Die Links ergänzen den Beitrag der Antragsgegnerin auf
Instagram, indem sie weitergehende Informationen ermöglichen (vgl. BGH GRUR
2004, 694 – Schöner Wetten, Rn 24) und nicht etwa nur den Kauf eines
Gegenstandes.
Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umfeldes,
in dem die Antragsgegnerin den beanstandeten Beitrag veröffentlich hat.
Der Dienst “Instagram” wird als soziales Netzwerk
bezeichnet.
Der Sinn eines derartigen Netzwerks besteht jedenfalls auch
darin, Verbindungen zwischen den Nutzern   herzustellen.   Der  
Besucher   eines   Instagram-Accounts   erwartet   dort
  nicht   nur Informationen, die weitere Recherchen erfordern, wenn
er sein Ziel erreichen will, sondern eine Verbindung zum Gegenstand der
gesuchten Information.
Der Link ist aber auch im Übrigen nicht mehr als eine allenfalls geringfügige
Abkürzung oder Erleichterung des Weges, über eine Suchmaschine zu diesem Ziel
zu gelangen.
Die Grenze zwischen einer im Hinblick auf § 5a Abs. 6 UWG
unbedenklichen Markennennung im Rahmen  einer  Meinungsäußerung
 oder  eines  redaktionellen  Beitrages  einerseits
 und  zu kennzeichnender  Werbung  andererseits  an
 der  Verlinkung  zu  einen  Instagram-Account
 des Nutzers der Marken zu ziehen, ist jedenfalls dann nicht
sachangemessen und der Lebenswirklichkeit des Internets gerecht werdend, wenn
dem Verbraucher über den Link nicht unmittelbar der Erwerb des Produkts
ermöglicht wird. Wohl jedes aktuelle Textverarbeitungsprogramm gestaltet die
Eingabe einer Internetadresse automatisch als Link.
dd)
Es stellt sich weiter die Frage, ob jeder einzelne Instagram-Account der
Antragstellerin als kommerziellen Zwecken dienend gekennzeichnet werden muss,
ohne dass auf die Prüfung des redaktionellen Gehalts des einzelnen Posts eingegangen
werden muss, weil andere Posts kommerziellen Zwecken Dritter gedient haben bzw.
weil der Account insgesamt, und damit jeder einzelne Beitrag, der Eigenwerbung
der Antragsgegnerin gedient hat.
Diese Frage ist im Hinblick auf die Grundrechte der Antragsgegnerin
aus Art. 11 EU-Grundrechtecharta zu verneinen.
Nach Art. 52 Abs. 1 Satz 2 EU-Grundrechtecharta dürfen
Einschränkungen der Grundrechte unter Wahrung  des  Grundsatzes
 der  Verhältnismäßigkeit  nur  vorgenommen  werden,
 wenn  sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem
Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der
Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Es gibt jedoch keinen
Grund, jede oder auch nur jede im Zusammenhang mit Konsumgütern stehende
Äußerung einer Person, die sich als “Influencer” bezeichnet oder bezeichnen
lässt oder anstrebt, sich als “Influencer” bezeichnen zu können oder bezeichnen
zu lassen, ohne Ansehung des konkreten Inhalts und der besonderen Umstände als
Werbung mit einhergehender Kennzeichnungspflicht anzusehen.
Den   obigen   Ausführungen   zur  
wettbewerblichen   Relevanz   des   Verstoßes   gegen
  eine Verpflichtung, Werbung als solche zu kennzeichnen, lässt sich im
Umkehrschluss entnehmen, dass die Kennzeichnung eines Beitrags als Werbung dem
Verkehr nahelegt, diesem Beitrag keine oder nur oberflächliche Beachtung zu
schenken sowie den darin enthaltenen Informationen  und Äußerungen
kritisch gegenüberzutreten und ihnen nur geringe Bedeutung und Beachtung beizumessen.
Das Bestreben eines Influencers, Werbeeinnahmen zu erzielen,
rechtfertigt es nicht, ihn zu verpflichten, jede Äußerung mit einem Hinweis zu
versehen, mit dem der Verkehr einen nachrangigen oder minderen Wert des
Beitrags verbindet. Insoweit kann für einen Influencer nichts anderes gelten,
als für andere Medienunternehmen, die sich durchweg zumindest auch über
Werbeeinnahmen finanzieren und für Auftraggeber insbesondere dann attraktiv
sind, wenn eine Vielzahl von Personen erreichen, ganz gleich, ob man diese nun
als  Leser, Zuschauer oder Follower bezeichnet. 
Eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen
Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung ist mit der Meinungsäußerungs- und
Medienfreiheit nicht vereinbar. Berichte über Modetrends sind nicht weniger
schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen.
Das Ziel, den in der Regel wohl ohnehin konsuminteressierten
Follower eines Blogs, wie die Antragsgegnerin ihn betreibt, vor einer nicht
hinreichend informierten geschäftlichen Entscheidung zu schützen, lässt sich
ohne weiteres erreichen, indem die Beiträge als kommerziellen Zwecken dienend
gekennzeichnet werden, für die die Antragsgegnerin unmittelbar oder mittelbar
ein Entgelt oder einen geldwerten Vorteil erhalten hat. Sind Beiträge als
kommerziellen Zwecken dienend gekennzeichnet, erkennt der Besucher des Accounts
auch dann, dass der Inhaber des Accounts als Werbeträger unternehmerisch tätig
ist, wenn andere Beiträge, die Meinungsäußerungen oder redaktionelle Inhalte
enthalten, nicht gekennzeichnet sind.
Im Übrigen dürfte die durchgängige Kennzeichnung aller
Beiträge eines “Influencers”, wie die Antragsgegnerin dies seit der Vollziehung
der einstweiligen Verfügung bis jedenfalls zur Berufungsverhandlung praktiziert
hat, so dass auch Fotos ihrer Katzen den Hinweis “Werbung” tragen, den
Verbraucherinteressen nicht dienlich sein. Das Ziel der
Kennzeichnungsverpflichtung, den Verbraucher vor nicht informierten
geschäftlichen Entscheidungen zu schützen, lässt sich schwerlich umsetzen, wenn
diese in der Praxis zu erkennbar absurden Folgen führt, so dass die Hinweise
nicht mehr ernst genommen werden.
ee)
Dieses Ergebnis steht im Übrigen in Einklang mit den Einschätzungen im
aktuellen Leitfaden der Medienanstalten “Werbeanzeigen in Social
Media-Angeboten”, veröffentlicht im November 2018. Ein  Blick  auf
 private  TV-Sender  zeigt,  dass  dort
 letztlich  nicht  anders  verfahren  wird.  Das
Programmangebot, das der Zuschauer kostenfrei erhält, wird über Werbeaufträge
finanziert. Die entsprechende Werbung wird als solche gekennzeichnet, das
Programmangebot jedoch nicht, obwohl  der  Sender  ein
 Interesse  daran  hat,  durch  die
 Attraktivität  des  Programmangebots Zuschauer an sich zu
binden und auf diese Weise den Wert der Sendeplätze für Werbung zu steigern.
Diese Parallelziehung mag nicht für alle Programmbestandteile greifen, wohl
aber z.B. für Sendungen, in denen neue Automodelle vorgestellt werden.
b)
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2,
§§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und Nr. 3 UWG.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers täuscht die
Antragsgegnerin auch nicht aktiv einen privaten  Charakter  des
 Beitrages  oder  ihres  Instagram-Accounts  (der
 in  seiner  Gesamtheit ohnehin nicht Gegenstand des Verfahrens
ist) vor. 
Es  ist  nicht  nachzuvollziehen,  an
 welchen  Elementen  der  Beiträge  der
 Antragsgegnerin  der Antragsteller eine aktive Täuschung festmachen
will.
Die Zahl der sogenannten Follower der Antragsgegnerin (mehr
als 50.000) ist offen erkennbar.
Die Antragsgegnerin hat zumindest versucht, ihre
Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen in einzelnen Beiträgen erkennbar zu
machen, indem sie in der Überschrift auf eine “Bezahlte Partnerschaft mit …”
(vgl. Anlage AG 13 zur Schutzschrift) hinweist.
Zum Teil wird in den Textbeiträgen die Tätigkeit der
Antragsgegnerin als Influencerin und ihre Kooperation mit
Wirtschaftsunternehmen angesprochen (vgl. Anlage AG 13 zur Schutzschrift). Auch
in einem der verfahrensgegenständlichen Beiträge gibt es zumindest Hinweise auf
derartige Kooperationen (vgl. Anlage A 6 a: “wann immer ich es mir für Jobs
aussuchen darf, wähle ich meine Lieblingsairline.”).
Inhaltlich beschränken sich die Textbeiträge der
Antragsgegnerin im Wesentlichen auf Mitteilungen ihres Aufenthaltsortes und
ihres Zielortes, anekdotenhafte Darstellungen von Erlebnissen und
oberflächliche  Angaben  über  ihre  aktuellen
 Befindlichkeiten.  Sie  unterscheiden  sich  nicht
erkennbar von z.B. Mitteilungen der Redaktion einer Frauenzeitschrift, deren Mitglieder
offenbar ebenfalls an der von (…) finanzierten “Pressereise” teilgenommen
haben, die Hintergrund des als Anlage  A  6  a  und  b
 vorgelegten  Beitrags  der  Antragsgegnerin  ist
 (vgl.  Anlage  AG  19  zum Schriftsatz der
Antragsgegnerin vom 11. Mai 2018).

c)
Die oben unter 3.a) vorgenommene Würdigung gilt entsprechend für die
Tatbestände des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und des Rundfunkstaatsvertrags (§ 58, § 7
Abs. 3 und 7 RStV). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1
ZPO.
Zusammenfassung:



  1. Wettbewerbsrechtliche Grenzen in den sozialen Medien müssen
    auch von Blogger und Influencer beachtet werden.
  2. Weiterleitung der Links zur Absatzförderung des Unternehmens
    geeignet. Tags mit den Kennzeichen von Unternehmen in Instagram-Posts und dort
    gesetzte Links mit Weiterleitungen auf Instagram-Accounts sind grundsätzlich
    objektiv geeignet, den Absatz der von diesen Unternehmen angebotenen Waren zu
    fördern. 
  3. Eine generelle Vermutung, dass unternehmerisch tätige
    Influencer, die Produkte oder Marken in ihren Beiträge präsentieren,
    kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG
    betreiben, ist im Vergleich zu den Regeln, die für herkömmliche
    Medienunternehmen gelten, nicht gerechtfertigt. Es liegt dann keine
    kennzeichnungspflichtige Werbung vor, wenn ein Influencer in einem Beitrag
    ausschließlich redaktionelle Inhalte verbreitet und von in dem Beitrag
    genannten Unternehmen (Herstellern bzw. Händlern) nicht entlohnt oder in
    anderer Weise belohnt wird. 
  4. Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist auszugehen, wenn
    die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung
    des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient. Dient die
    Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen
    Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich
    lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, stellt sie
    keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
    Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische
    Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem
    Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach
    nicht dem UWG (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2016 – I
    ZR 160/14
     – Im Immobiliensumpf). 
  5.  Die Veröffentlichung
    eines redaktionellen Beitrags, bei dem ein objektiver Zusammenhang mit der
    Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens zu verneinen ist, liegt vor,
    wenn der Beitrag allein, zumindest aber vorrangig der Information und
    Meinungsbildung seiner Adressaten dient (vgl. BT-Drucksache
    16/10145, S. 21
    ; BGH, Urteil vom 19.05.2011 – I ZR 147/09 –
    Coaching-Newsletter; BGH, Urteil vom 31.03.2016 – I
    ZR 160/14
     – Im Immobiliensumpf). Hiergegen spricht, wenn die Tags in
    einem Instagram-Beitrag und Inhalte eines verlinkten Instagram-Accounts keinen
    erkennbaren Bezug zu dem betreffenden Text- und dem Bildbeitrag und keinen
    Informationsgehalt haben (wird ausgeführt). 
  6. Ein Instagram-Post in dem – u.a. unter Abbildung der Person
    des Verfassers – die Rückkehr von einer Reise mitgeteilt und in dem ein
    Zusammenhang des Textbestandteils mit dem Bild hergestellt wird, stellt einen
    redaktionellen Beitrag dar, der der Information und Meinungsbildung der
    Adressaten dienen kann. Enthält ein solcher Beitrag Tags und Links zu den
    Herstellern bzw. Händlern der auf dem Bild getragenen Kleidungsstücke und Accessoires
    ohne weitere Informationen und Kommentare dazu, werden auch solche Inhalte von
    der Medienfreiheit umfasst, weil die insoweit dargestellte Aufmachung durch
    eine Auswahl und Aufbereitung für eine unbestimmte Personenmehrheit geprägt
    ist, und der spezifischen Art des Mediums Internet (hier konkret Instagram)
    entsprechend vermittelt wird. Es ist insoweit davon auszugehen, dass
    Instagram-Accounts auch besucht werden, weil die Nutzer sich dafür
    interessieren, etwa welche Kleidung, Schuhe und Accessoires der Verfasser
    ausgewählt und miteinander kombiniert hat. Die Mitteilung von Marken und
    Händlern bzw. Bezugsquellen beantwortet ein bestehendes
    Informationsbedürfnis. 
  7. Nicht jeder Beitrag eines Influencers kann als
    kennzeichnungspflichtige Werbung angesehen werden. Das Bestreben eines
    Influencers, Werbeeinnahmen zu erzielen, rechtfertigt es nicht, ihn zu
    verpflichten, jede Äußerung mit einem Hinweis zu versehen, mit dem der Verkehr
    einen nachrangigen oder minderen Wert des Beitrags verbindet (namentlich:
    Kennzeichnung als Werbung). Insoweit kann für einen Influencer nichts anderes
    gelten, als für andere Medienunternehmen, die sich durchweg zumindest auch über
    Werbeeinnahmen finanzieren und für Auftraggeber insbesondere dann attraktiv
    sind, wenn eine Vielzahl von Personen erreichen, ganz gleich, ob man diese nun
    als Leser, Zuschauer oder Follower bezeichnet. Eine Differenzierung nach dem
    Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung ist
    mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar.

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