Der BGH erlaubt mit Urteil vom 24.01.2019, I ZR 200/17) – Das
beste Netz die Werbung der 1&1
Telecommunication SE „das beste Netz“ und den „Telekom-Mann“
Der für Wettbewerbsrecht zuständige I. Senat hat entschieden
und den TV-Spot für zulässig erklärt. In der mündlichen Verhandlung wurde neben
der Darstellung des „Telekom-Mannes“ auch die Frage verhandelt, ob der Testsieg
im Festnetztest mit den Worten „das beste Netz gibt’s bei 1&1“
zusammengefasst werden durfte. Dies hat der Bundesgerichtshof ebenso für
zulässig erklärt.
Leitsätze:
1. Die Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wegen
verschiedener Werbemaßnahmen vor verschiedenen Gerichten ist nicht
rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG, wenn aufgrund sukzessiver,
auf wettbewerbsrechtliche Beanstandungen zurückzuführender Veränderungen der
Werbemaßnahmen durch den Mitbewerber die Zusammenfassung des Angriffs auf
sämtliche Verletzungsformen in einem Verfahren der einstweiligen Verfügung
wegen seiner Eilbedürftigkeit nicht möglich ist.
2. Die gegen eine Werbemaßnahme gerichtete sukzessive
Verfolgung lauterkeitsrechtlicher und markenrechtlicher Ansprüche in getrennten
Verfahren der einstweiligen Verfügung stellt regelmäßig kein Indiz für
rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, weil sie durch die erheblichen
Unterschiede in der tatsächlichen Darlegung und rechtlichen Beurteilung der
jeweiligen Verstöße sachlich begründet ist.
3. Ein humorvoller Werbevergleich setzt einen Mitbewerber
nicht schon deshalb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter herab, weil die
Ironie allein zu seinen Lasten eingesetzt wird.
4. Die Werbung mit aktuellen Testergebnissen für Produkte,
die den getesteten entsprechen und die auch nicht technisch überholt sind, ist
grundsätzlich nicht irreführend, wenn die von einem Dritten vergebene
Auszeichnung in einem seriösen Verfahren vergeben und nicht erschlichen worden
ist. Eine solche Werbung kann ausnahmsweise irreführend sein, wenn dem
Testsiegel aufgrund besonderer Umstände – etwa wegen des Fehlens von objektiven
Kriterien für die Prüfung der untersuchten Dienstleistung – nur eine begrenzte
Aussagekraft zukommt (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 – I ZR
41/00, GRUR 2003, 800, 802 (juris Rn. 38) = WRP 2003, 1111 – Schachcomputerkatalog
– und BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – I ZR 253/02, GRUR 2005, 877, 879 f. (juris
Rn. 35 ff.) = WRP 2005, 1242 – Werbung mit Testergebnis).
5. Eine Werbung, mit der der Werbende den Inhalt des von
einem Dritten in einem seriösen Verfahren vergebenen und nicht erschlichenen
Testsiegel nicht in der wörtlich verliehenen Form nutzt, sondern mit eigenen
Worten umschreibt, ist irreführend, wenn der Werbende die Aussage des
Testergebnisses zu seinen Gunsten verändert. Gibt die angegriffene Werbung den
Inhalt des Testsiegels hingegen zutreffend wieder, ist es lauterkeitsrechtlich
unerheblich, ob Teile des Verkehrs dieser Wiedergabe des Testsiegels
unzutreffende Vorstellungen über Gegenstand oder Ergebnis des Tests entnehmen.
Tatbestand:
Die Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen
(Festnetztelefonie und Internetanschlüsse) an. Die Klägerin, die Telekom
Deutschland GmbH, betreibt ein eigenes Festnetz. Die Beklagte zu 1, die 1&1
Telecom GmbH, verfügt nicht über ein flächendeckendes Festnetz, sondern kauft
Netzkapazitäten bei anderen Anbietern, auch bei der Klägerin, ein und
vermarktet diese unter eigenem Namen. Die Beklagte zu 2, die 1&1 Internet
SE, betreibt einen YouTube-Kanal, in den auch Werbespots für das Angebot der
Beklagten zu 1 eingestellt werden. Auf der Internetseite www.1und1.de, für die
laut Impressum beide Beklagte verantwortlich sind, wird gleichfalls für die
Dienstleistungen der Beklagten zu 1 geworben.
Bei dem im Jahr 2015 von der Zeitschrift „Connect“
durchgeführten Festnetztest erhielt das Angebot der Beklagten zu 1 in den
getesteten Kategorien „Sprachtelefonie“, „Uploads und
Downloads“, „Webseiten und Gaming“ sowie „Web TV“
jeweils die höchste Punktzahl unter den getesteten Anbietern, erzielte mit
insgesamt 449 Punkten die Note „sehr gut“ und wurde zum
„Testsieger“ erklärt. Dabei wurde das folgende Siegel verliehen:
Abbildung
Die Verleihung des Prädikats „Das beste Netz“ sah
der Test nicht vor. Das Angebot der Klägerin erreichte mit insgesamt 417 Punkten
den zweiten Platz.
Im Testbericht (Heft 08/2015) heißt es hierzu:
Die Gründe dafür, dass es diesmal nicht für Platz 1 gereicht
hat, liegen an verschiedenen Stellen: Offenbar kann der von der Telekom
standardmäßig gelieferte Router „Speedport W724V“ bei Volllast nicht ganz mit
der stärkeren Fritzbox 7490 mithalten, die 1&1 in seiner eigenen Version
einsetzt. Hinzukommt, dass die Anbindung der zum Test verwendeten
ISDN-Telefonschnittstelle an den Testanschlüssen über den neuen externen ISDN Adapter
(…) erfolgte, der im Testzeitraum noch mit Problemen zu kämpfen hatte. Eine
neue, fehlerbereinigte Firmware-Version konnte die Telekom erst kurz vor
Testende liefern.
Die Beklagten bewarben ihre Dienstleistungen in Werbespots
im Fernsehen und im YouTube-Kanal der Beklagten zu 2 unter Hinweis auf das
Testergebnis mit der Aussage, bei „1&1“ gebe es „das beste
Netz“. Inhalt eines Werbespots war die Darstellung einer fiktiven
Preisverleihung, bei der ein als Repräsentant der Telekom erkennbarer Herr sich
auf den Weg zum Podium vorbereitet, um den Preis für „das beste Netz“
entgegenzunehmen, der dann jedoch dem Anbieter „1&1“ zuerkannt
wird.
In der Ursprungsfassung des Films formte der
Telekom-Repräsentant bereits vor Verkündung des Ergebnisses
„Victory-Zeichen“ (Anlagen K 10 bis K 13). In einer längeren Fassung
dieses Werbefilms gratuliert der Vertreter von „1&1“ nach seiner
Dankesrede dem Repräsentanten der Telekom mit den Worten „Glückwunsch zu
Platz 2“ (Anlagen K 14 bis K 17). Gegen diesen Spot erwirkte die Klägerin
am 10. August 2015 beim Landgericht Frankfurt am Main (Az. 3/8 O 155/15) unter
dem Gesichtspunkt der Irreführung eine Unterlassungsverfügung.
In einer weiteren Abwandlung des Films entfielen im Text der
Laudatio die Wörter „in allen Kategorien“; außerdem wurde eine
Fundstelle des Tests angegeben (Anlage K 19 bis K 22a). Diese Version wurde in
weiteren Fassungen – mit Gratulationsszene (Anlage K 23) sowie ohne die
Victory-Zeichen des Telekom-Repräsentanten (Anlagen K 25 bis K 28) –
veröffentlicht. Daraufhin erwirkte die Klägerin unter dem Gesichtspunkt eines
herabsetzenden Werbevergleichs eine Unterlassungsverfügung des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 14. August 2015 (Az. 3/6 O 68/15).
Auf Antrag der Klägerin verbot das Oberlandesgericht Hamburg
am 14. Dezember 2014 (Az. 5 W 87/15) im Wege der einstweiligen Verfügung
weitere Fassungen des Werbefilms (Anlagen K 31 bis K 34) sowie Internet-Werbung
mit der Angabe „bestes Netz“ (Anlagen K 37, K 39 und K 40).
Gegen die in Werbeprospekten (Anlage K 55 und K 56)
enthaltene Aussage zum „besten Netz“ erwirkte die Klägerin eine
einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln (Az. 81 O 15/16).
Die Muttergesellschaft der Klägerin beantragte bei dem
Landgericht Düsseldorf (Az. 34 O 56/15) wegen des Werbefilms (Anlage K 12 und K
13) auf markenrechtlicher Grundlage ohne Erfolg eine Unterlassungsverfügung,
nachdem die Klägerin zuvor erfolglos bei dem Landgericht Frankfurt am Main (Az.
3/6 O 70/15) auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage gegen diesen Film vorgegangen
war.
Die Klägerin hält die Werbung mit der Angabe „bestes
Netz“ für irreführend und sieht in der Darstellung ihres Repräsentanten im
Werbefilm eine Herabsetzung und Rufschädigung ihres Unternehmens.
Die Klägerin hat – soweit für die Revision von Bedeutung –
beantragt,
1. a) die Beklagte zu 1 unter Androhung der gesetzlich
vorgesehenen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
aa) mit der Aussage „Das beste Netz“ und/oder
„Und nun zum besten Netz…“ und/oder „Das beste Netz gibt es bei
1&1“ zu werben und/oder werben zu lassen, jeweils wenn dies geschieht
wie in dem Werbespot
der durch die als Anlage K 26 beigefügte Bildfolge
gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 25 beigefügten CD ROM gespeichert
ist und/oder
der durch die als Anlage K 28 beigefügte Bildfolge
gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 27 beigefügten CD ROM gespeichert
ist;
bb) im Rahmen geschäftlicher Handlungen mit der Darstellung
eines Telekom-Repräsentanten zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies
geschieht wie
(es folgt die Bezugnahme auf eine Reihe von Werbespots,
jeweils verkörpert durch als Anlagen vorliegende Bildfolgen und CD-ROMs)
Hinsichtlich der Beklagten zu 2 hat die Klägerin wegen der
Aussagen „Das beste Netz“, „Und nun zum besten Netz…“ und
„Das beste Netz gibt es bei 1&1“ Unterlassung hinsichtlich des
Werbespots gemäß der Anlagen (Bildfolge/CD ROM) K 28/K27 (Antrag 2 a) aa))
sowie wegen der Darstellung eines Telekom-Repräsentanten Unterlassung
hinsichtlich der Werbespots gemäß weiterer Anlagen (Antrag 2 a) bb)) begehrt.
Das Landgericht hat der Klage mit den Anträgen zu 1 a) aa)
sowie 2 a) aa) („Das beste Netz“) stattgegeben und sie mit den
Anträgen 1 a) bb) und 2 a) bb) (Telekom-Repräsentant) abgewiesen. Das
Berufungsgericht hat – soweit für die Revision von Bedeutung – die Berufungen
der Parteien zurückgewiesen und die Revision zugelassen, soweit es das Urteil
des Landgerichts bestätigt hat. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision, deren
Zurückweisung die Beklagten beantragen, ihre vom Landgericht abgewiesenen
Unterlassungsanträge weiter. Die Beklagten erstreben mit ihrer Revision, deren
Zurückweisung die Klägerin beantragt, die vollständige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin gestellten
Klageanträge 1 a) bb) und 2 a) bb) als unbegründet und die Klageanträge 1 a)
aa) und 2 a) aa) als zulässig und begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die mit den Anträgen 1 a) bb) und 2 a) bb) angegriffenen
Werbespots stellten eine zulässige vergleichende Werbung dar. Diese sei weder
herabsetzend noch verunglimpfend. Der Werbevergleich beziehe sich auf den
tatsächlich erfolgten Testsieg und somit auf objektive Eigenschaften der
beworbenen Dienstleistung. Die Darstellung führe auch nicht zu einer unlauteren
Ausnutzung oder Beeinträchtigung von Kennzeichen der Klägerin. Zwar stelle die
Beklagte zu 1 ihre Leistungen gegenüber den Leistungen der Klägerin als besser
dar. Dies sei jedoch allein Inhalt der im Grundsatz zulässigen vergleichenden
Werbung. Die angegriffenen Werbespots seien auch nicht irreführend.
Die Klageanträge 1 a) aa) und 2 a) aa) seien zulässig,
insbesondere handele die Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich. Die mit diesen
Anträgen angegriffenen Angaben zum „besten Netz“ seien irreführend,
weil der angesprochene Verkehr die Werbung dahin verstehe, die Zeitschrift
„Connect“ habe ausgesprochen, die Beklagte zu 1 verfüge über das
beste Netz. Das Prädikat „bestes Netz“ sei im Test jedoch nicht
verliehen worden. Das Testergebnis lasse sich mit den angegriffenen Angaben
auch nicht in zulässiger Weise zusammenfassen.
Die angegriffenen Angaben seien auch deshalb irreführend,
weil die angesprochenen Verkehrskreise sie dahin verstünden, die Beklagte zu 1
verfüge über das beste Netz. Gegenstand des Vergleichs sei jedoch nicht die
Leistungsfähigkeit der Netze als solcher gewesen, sondern der Vergleich
bestimmter Angebote, zu denen auch jeweils unterschiedliche
Hardware-Komponenten gehörten, von denen das Testergebnis teilweise abhängig
gewesen sei.
Die Beklagten hätten nicht dargelegt, dass die angegriffenen
Angaben unabhängig von dem Testergebnis zutreffend und nach den Grundsätzen der
Alleinstellungswerbung zulässig seien.
B. Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg (dazu B I).
Die Revision der Beklagten ist hingegen erfolgreich (dazu B II).
I. Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Ihre
Revision ist zwar zulässig (dazu B I 1). Die mit den Anträgen 1 a) bb) und 2 a)
bb) geltend gemachten Ansprüche bestehen jedoch nicht (dazu B I 2).
1. Die Revision der Klägerin, mit der sie ihre im
Berufungsrechtszug erfolglosen Klageanträge weiterverfolgt, ist zulässig, auch
soweit sie die Anträge auf andere Anspruchsgrundlagen als § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG
stützt.
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit die
jeweiligen Berufungen der Parteien zurückgewiesen worden sind. In der
Begründung hat es ausgeführt, die Rechtssache habe, soweit die Berufung der
Klägerin zurückgewiesen worden sei, insbesondere hinsichtlich der
Voraussetzungen einer vergleichenden herabsetzenden Werbung grundsätzliche
Bedeutung. Eine Beschränkung der Revision auf Ansprüche nach § 6 Abs. 2 Nr. 5
UWG ist damit nicht erfolgt, so dass die Frage der Zulässigkeit einer solchen
Beschränkung dahinstehen kann. Dass das Berufungsgericht die Revision im vollen
Umfang der Berufungszurückweisung zugelassen hat, ergibt sich klar aus der
Tenorierung der Zulassungsentscheidung. In den Urteilsgründen ist, wie auch aus
der Formulierung „insbesondere“ folgt, lediglich einer von mehreren
Gründen für die Zulassung der Revision genannt, ohne dass das Rechtsmittel
weitergehend beschränkt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I
ZR 26/17, GRUR 2018, 1166 Rn. 10 = WRP 2018, 2054 – Prozessfinanzierer, mwN).
2. Die mit den Anträgen 1 a) bb) und 2 a) bb) angegriffene
Darstellung eines Repräsentanten des Unternehmens der Klägerin verstößt nicht
gegen § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG (dazu B I 2 a), gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG (dazu B I
2 b), gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (dazu B I 2 c), gegen § 4 Nr. 1 UWG (dazu B I
2 d), gegen § 4 Nr. 2 UWG (dazu B I 2 e) oder gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG (dazu
B I 2 f).
a) Die von der Klägerin angegriffene Darstellung eines
Repräsentanten ihres Unternehmens ist nicht nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter.
Nach dieser Vorschrift ist eine vergleichende Werbung unlauter, wenn die Waren,
Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen
Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft werden.
aa) Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das
Berufungsgericht die angegriffene Werbung als vergleichende Werbung angesehen
hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
(1) Eine vergleichende Werbung ist nach § 6 Abs. 1 UWG jede
Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem
Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.
Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG setzt neben dem Erkennbarmachen
konkreter Wettbewerber einen Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend
austauschbaren Produkte voraus (BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – I ZR 147/09,
GRUR 2012, 74 Rn. 18 = WRP 2012, 77 – Coaching-Newsletter, mwN). Werbung im
Sinne dieser Vorschrift ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels,
Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder
die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen,
Rechte und Verpflichtungen, zu fördern (Art. 2 Buchst. a der Richtlinie
2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung).
(2) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die
angegriffenen Filme dienen der Förderung des Absatzes der Beklagten, indem im
Rahmen einer fiktiven Preisverleihung, an der als solche identifizierbare
Vertreter des Unternehmens der Klägerin und der Beklagten teilnehmen, das
Ergebnis eines Tests der Zeitschrift „Connect“ vorgestellt wird, in
dem die von den Parteien angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen
verglichen worden sind.
bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, bei der insoweit
angegriffenen Werbung handele sich um einen herabsetzenden Werbevergleich.
(1) Für die Beurteilung des Tatbestands der Herabsetzung im
Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist maßgeblich, ob die angegriffene Werbeaussage
sich noch in den Grenzen einer sachlichen Erörterung hält oder bereits eine
pauschale Abwertung der fremden Produkte des Mitbewerbers oder seiner
persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse darstellt. Herabsetzend im Sinne
von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem
Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere
Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder
unsachlich erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 20. September 2007 – I ZR 171/04,
GRUR 2008, 443 Rn. 18 = WRP 2008, 666 – Saugeinlagen; Urteil vom 1. Oktober
2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 166 Rn. 12 = WRP 2010, 252 – Gib mal Zeitung,
mwN). Bei der Beurteilung ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dieser Durchschnittsverbraucher ist
zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung sowie daran gewöhnt, dass
Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und
begleitet wird (BGH, GRUR 2010, 166 Rn. 20 – Gib mal Zeitung, mwN). Wo genau
die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft,
bedarf in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung. Ein humorvoller oder
ironischer Werbevergleich kann auch dann zulässig sein, wenn er sich nicht auf
feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humorvolle oder ironische
Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich
stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den
Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten
der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden
wird (BGH, GRUR 2010, 166 Rn. 20 – Gib mal Zeitung, mwN).
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Zuschauer werde
in humorvoller und ironischer Weise vermittelt, dass die Beklagte zu 1 die
Leistungen der Klägerin übertroffen habe. Dabei werde der Repräsentant der
Klägerin deutlich überzeichnet dargestellt. Durch die Art der Darstellung werde
hervorgehoben, dass bei diesem Test nicht – wie in den Vorjahren – die Klägerin
den Sieg errungen habe. Damit knüpfe die Gestaltung an die tatsächlichen
Gegebenheiten an. Das Verhalten des Repräsentanten der Klägerin möge zwar dem
Anlass nicht angemessen sein, wenn er sich (in Abendgarderobe gekleidet) eine
Baseballkappe aufsetze, um den vermeintlich ihm zustehenden Preis
entgegenzunehmen. Erst durch die Kappe werde aber der Repräsentant der Klägerin
als solcher erkennbar. Der Verbraucher erkenne die ironische Überzeichnung des
Charakters dieser Person. Auch die dargestellte Überheblichkeit des sichtbar
siegesgewissen Repräsentanten der Klägerin werde als parodistisch und
überzeichnet wahrgenommen. Gleiches gelte für die Formung des Victory-Zeichens
und die Glückwunschszene. Diese Umstände machten dem angesprochenen Verkehr
deutlich, dass die Darstellung überzogen sei und humorvoll wirken solle. Eine
Übertragung der Eigenschaften des Repräsentanten der Klägerin auf diese oder
ihre Produkte finde nicht statt. An dieser Beurteilung ändere der Umstand
nichts, dass Humor und Ironie lediglich auf Kosten des Repräsentanten der
Klägerin gingen. Dies gelte auch mit Blick auf vereinzelte Kommentare Dritter,
die die Werbefilme als verunglimpfend aufgefasst hätten. Die in der Werbung
liegende Meinungsäußerung der Beklagten sei auch unter Berücksichtigung des
Grundrechts der Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten nicht einzuschränken.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
(3) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Grenze des
zulässigen Vergleichs sei überschritten, weil sich die eingesetzte Ironie nicht
auf das verglichene Produkt oder die Leistungen des Konkurrenten beziehe,
sondern einen außerhalb des Vergleichs liegenden Vorwurf gegen den Mitbewerber
betreffe. Der Repräsentant der Klägerin werde als überheblich, großspurig,
selbstgefällig und dümmlich dargestellt, so dass er peinlich und lächerlich
wirke und der Schadenfreude und Häme ausgeliefert werde.
Mit dieser Rüge greift die Revision die im Wesentlichen auf
tatsächlichem Gebiet liegenden Feststellungen der Verkehrsauffassung durch das
Berufungsgericht an, die in der Revisionsinstanz nur darauf nachprüfbar sind,
ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung einen falschen rechtlichen Maßstab
angelegt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche
Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21.
Juli 2016 – I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 37 = WRP 2016, 1221 – LGA tested;
Urteil vom 27. April 2017 – I ZR 55/16, BGHZ 215, 12 Rn. 19 – Preisportal;
Urteil vom 21. Juni 2018 – I ZR 157/16, GRUR 2018, 1263 Rn. 13 = WRP 2018, 1458
– Vollsynthetisches Motorenöl, jeweils mwN). Solche Fehler vermag die Revision
nicht aufzuzeigen.
Das Berufungsgericht hat die Umstände des Falles umfassend
gewürdigt und hierbei unter Berücksichtigung der verschiedenen Versionen des
Werbefilms festgestellt, dass die darin dargestellte Figur des Repräsentanten
der Klägerin vom angesprochenen Verkehr in Anspielung auf frühere Testsiege der
Klägerin als ironisch und parodistisch überzeichnet wahrgenommen werde, weshalb
eine Übertragung negativer Eigenschaften auf die Klägerin oder ihre Produkte
nicht erfolge. Das Berufungsgericht hat hierbei – entgegen der Ansicht der
Revision – durchaus berücksichtigt, dass es sich um eine frei erfundene
Spielszene handelt. Diese Feststellungen konnte das Berufungsgericht aus
eigener Sachkunde und ohne Einholung einer Verkehrsbefragung treffen. Gehören
die entscheidenden Richter – wie im Streitfall – selbst zu den angesprochenen
Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage
untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verkehrsverständnis zu
ermitteln (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 – I ZR 113/10, GRUR 2012, 215 Rn. 14 =
WRP 2012, 75 – Zertifizierter Testamentsvollstrecker, mwN). Das
Berufungsgericht hat sein in dieser Hinsicht bestehendes Ermessen (vgl. dazu
BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 43 –
Biomineralwasser mwN) pflichtgemäß ausgeübt. Insbesondere mussten sich ihm
Zweifel an seiner Sichtweise nicht deshalb aufdrängen, weil nach dem Vortrag
der Klägerin einzelne Betrachter die Werbefilme als herabsetzend oder
verunglimpfend empfunden haben sollen.
Die Würdigung des Berufungsgerichts ist ferner nicht
erfahrungswidrig. Sie überschreitet auch mit Blick auf die Einordnung der
„Gratulationsszene“, die nach dem Verständnis der Revision die
Klägerin beschämen soll, sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
hingegen lediglich ebenfalls in einer ironischen Überzeichnung erschöpft, nicht
die Grenze zulässiger tatrichterlicher Würdigung. Soweit die Revision weiter
geltend macht, erfahrungswidrig sei auch die Annahme des Berufungsgerichts, die
nachteilige Darstellung des Repräsentanten der Klägerin werde nicht auf diese
und deren Produkte übertragen, ersetzt sie lediglich die tatrichterliche
Würdigung durch ihre eigene, ohne dabei einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
(4) Die Revision der Klägerin rügt ebenfalls ohne Erfolg,
das Berufungsgericht sei von einem falschen rechtlichen Maßstab ausgegangen,
weil es dem Umstand keine Bedeutung beigemessen habe, dass Humor und Ironie im
Streitfall allein auf Kosten einer Partei – der Klägerin – gingen.
Im Rahmen der anzustellenden Gesamtwürdigung sind zwar Art
und Maß des Einsatzes humoristischer Mittel für die Ermittlung des
Verkehrsverständnisses und die Prüfung des herabsetzenden Charakters eines
Werbevergleichs von Bedeutung (vgl. BGH, GRUR 2010, 166 Rn. 22 – Gib mal
Zeitung). Eine schematische Betrachtungsweise etwa danach, ob solche Mittel
einseitige oder sonst ungleiche Verwendung finden, verbietet sich jedoch mit
Blick auf die insoweit stets erforderliche Einzelfallbetrachtung. Im Streitfall
hat das Berufungsgericht einen zutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt.
(5) Die Revision der Klägerin macht weiterhin ohne Erfolg
geltend, die ihrer Auffassung nach den Repräsentanten der Klägerin lächerlich
machende Darstellung leiste keinerlei Beitrag zur sachlichen Information der
Verbraucher und liege daher außerhalb des Schutzzwecks der Richtlinie
2006/114/EG.
Zwar trifft es zu, dass eine Herabsetzung im Sinne des § 6
Abs. 2 Nr. 5 UWG umso eher anzunehmen sein kann, je weniger eine für den Mitbewerber
nachteilige Aussage den Zielen der Verbraucherinformation und Markttransparenz
dient (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 6 Rn. 181;
Koos in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 6 Rn. 247). Im Streitfall
besteht jedoch nach den von der Revision vergeblich angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts ein hinreichender sachlicher Zusammenhang
zwischen der gewählten Darstellungsform und dem in Gestalt des Testergebnisses
kommunizierten Vergleich, weil die ironisch übersteigerte voreilige
Siegesgewissheit des Repräsentanten der Klägerin auf den besonderen
tatsächlichen Umstand hinweist, dass – anders als in früheren Jahren, in denen
stets die Klägerin Testsiegerin geworden war – dieses Mal das Angebot der
Beklagten zu 1 den Testsieg errungen hat. Hierbei handelt es sich um einen
tatsächlichen Umstand, der für die Qualität der Dienstleistungen der Parteien
von Bedeutung ist und dessen werbliche Hervorhebung durchaus der
Verbraucherinformation und Markttransparenz dient.
(6) Ohne Erfolg macht die Revision der Klägerin geltend, das
Berufungsgericht habe zugunsten der Beklagten das Grundrecht der
Meinungsäußerungsfreiheit berücksichtigt, ohne auch die Beeinträchtigung des
Persönlichkeitsrechts der Klägerin zu würdigen, deren Ansehen durch die
angegriffene Werbung geschädigt werde.
Diese Rüge übergeht wiederum die revisionsrechtlich nicht zu
beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts und bringt eine hiervon
abweichende tatsächliche Würdigung der Werbung zur Geltung. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts ist von einer Übertragung der im Werbefilm
gezeigten negativen Eigenschaften des Repräsentanten der Klägerin auf diese
aufgrund ironischer Überzeichnung nicht auszugehen, so dass eine nennenswerte
Schädigung des Ansehens der Klägerin nicht gegeben ist. Auf dieser Grundlage
ist auch die grundrechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu
beanstanden. Der Sache nach wird in der Werbung allein der zutreffende, deshalb
von der Klägerin hinzunehmende tatsächliche Umstand kommuniziert, dass die
siegesverwöhnte Klägerin bei dem Vergleichstest des Jahres 2015 lediglich den
zweiten Platz erreicht hat.
b) Die Revision der Klägerin wendet sich vergeblich gegen
die Beurteilung des Berufungsgerichts, die angegriffene Werbung verstoße nicht
gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG. Nach dieser Vorschrift ist ein werblicher Vergleich
unlauter, wenn er den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in
unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
aa) Eine wirksame vergleichende Werbung kann es erfordern,
die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen,
dass auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen
wird (vgl. Erwägungsgründe 8 und 14 f. der Richtlinie 2006/114/EG). Eine solche
Bezugnahme verletzt das fremde Kennzeichenrecht nicht, wenn sie unter Beachtung
der in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und das fremde Zeichen
verwendet wird, um auf den Bestimmungszweck des angebotenen Produkts
hinzuweisen. Der Vorwurf einer unlauteren Ausnutzung oder Beeinträchtigung des
Rufs ist daher nur dann begründet, wenn über die Nennung des Kennzeichens
hinaus zusätzliche Umstände hinzukommen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 –
C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 44 bis 50 – L’Oréal/Bellure;
BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 48/10, GRUR 2011, 1158 Rn. 22 = WRP
2011, 1599 – Teddybär; Urteil vom 2. April 2015 – I ZR 167/13, GRUR 2015, 1136
Rn. 17 f. = WRP 2015, 1336 – Staubsaugerbeutel im Internet).
Die Feststellung, ob die Benutzung eines Zeichens dessen
Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt, erfordert eine
umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere
das Ausmaß der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft des
Zeichens, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die
Art der betroffenen Produkte und der Grad ihrer Nähe sowie die möglicherweise
bestehende Gefahr der Verwässerung oder Verunglimpfung des Zeichens zu
berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 44 f. – L’Oréal/Bellure). Die
Feststellung einer solchen Unlauterkeit erfordert daher die Abwägung zwischen
den Interessen des Werbenden, des betroffenen Mitbewerbers und der Verbraucher,
bei der die legitime Funktion der vergleichenden Werbung, die Verbraucher
objektiv zu informieren, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu
berücksichtigen sind (BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 23 – Teddybär).
bb) Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen
die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 4
UWG seien nicht erfüllt, weil die Beklagte zu 1 ihre Leistungen zwar gegenüber
den Leistungen der Klägerin als besser darstelle, dies jedoch allein Inhalt der
im Grundsatz zulässigen vergleichenden Werbung sei.
(1) Die Revision der Klägerin rügt vergeblich, das
Berufungsurteil sei im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO unvollständig begründet, weil
es sich allein mit der Rufausnutzung unter dem Gesichtspunkt des Imagetransfers
befasse, nicht jedoch mit dem Tatbestand der Rufbeeinträchtigung.
Der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO liegt vor,
wenn Entscheidungsgründe entweder völlig fehlen oder sie unverständlich, verworren
oder nichtssagend sind oder Ausführungen enthalten, die wegen ihrer Dürftigkeit
und Unvollständigkeit den Urteilsausspruch nicht tragen und deshalb in
Wirklichkeit nicht erkennen lassen, welche Überlegungen maßgebend waren; sind
die Entscheidungsgründe hingegen lediglich fehlerhaft oder knapp, weil zum
Beispiel Parteivorbringen nicht ausreichend gewürdigt wird, so fehlt es nicht
im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO an der Begründung (MünchKomm.ZPO/Krüger, 3. Aufl.,
§ 547 Rn. 15 f.). Im Streitfall genügen die Urteilsgründe mit Blick auf
Ansprüche nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG diesem Maßstab. Das Berufungsgericht hat
solche Ansprüche knapp, aber umfassend abgelehnt und dies damit begründet, dass
weder eine Rufausbeutung erfolge noch eine Herabsetzung vorliege.
(2) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es liege keine
Herabsetzung vor, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden
Feststellungen des Berufungsgerichts enthält die Werbung der Beklagten die ironisch
gestaltete Mitteilung eines Vergleichstests, bei dem die Dienstleistungen der
Beklagten diejenigen der Klägerin übertroffen haben. Eine unlautere
Herabsetzung der Klägerin ist mit dieser Werbung nicht verbunden (dazu Rn. 29
ff.). Die Verwendung des Kennzeichens der Klägerin auf dem von ihrem
Repräsentanten aufgesetzten Baseball-Cap dient im Rahmen der vergleichenden
Werbung ihrer Identifizierung als Mitbewerber. Hat die Werbung als solche keine
die Klägerin unlauter herabsetzende Aussage, kommt auch der Verwendung ihres
Zeichens keine solche Wirkung zu. Die Mitteilung der Platzierung ihrer
Dienstleistungen im Vergleichstest muss die Klägerin vielmehr auch mit Blick
auf die Verwendung ihres Kennzeichens hinnehmen.
c) Die Revision der Klägerin hat auch keinen Erfolg, soweit
sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die angegriffene
Werbung verstoße nicht gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil sich die Darstellung
auf den tatsächlich errungenen Testsieg beziehe.
aa) Nach dieser Vorschrift ist ein werblicher Vergleich
unlauter, wenn er nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante,
nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis der Waren oder
Dienstleistungen bezogen ist. Die Frage, ob sich die Werbung auf eine
Eigenschaft bezieht, die für die Waren oder Dienstleistungen die genannten,
kumulativ zu fordernden Qualifikationen aufweist, ist aus der Sicht des
angesprochenen Verkehrs zu beurteilen (BGH, Urteil vom 30. September 2004 – I
ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 (juris Rn. 22) = WRP 2005, 207 – Stresstest; BGH,
GRUR 2010, 166 Rn. 26 – Gib mal Zeitung).
bb) Im Streitfall erkennt der angesprochene Verkehr in dem
in Rede stehenden Werbespot einen Vergleich der Qualität der von den Parteien
angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen (dazu bereits Rn. 26 ff.). Der
Vergleich ist damit objektiv auf eine wesentliche, relevante, nachprüfbare
Eigenschaft der Produkte der Parteien bezogen. An der Sachbezogenheit des
Vergleichs fehlt es auch nicht, soweit durch die ironische Darstellung der
voreiligen Siegesgewissheit des Repräsentanten der Klägerin und der
„Gratulationsszene“ der Umstand betont wird, dass die Klägerin dieses
Mal lediglich den zweiten Platz erreicht hat. Dass die Beklagte zu 1 erstmals
die Klägerin – die Siegerin der Vorjahre – übertroffen hat, ist ein mit der
Qualität ihrer Dienstleistung unmittelbar im Zusammenhang stehender
tatsächlicher Umstand, dessen werbliche Kommunikation nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
zulässig ist.
d) Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin sind die
Klageanträge nicht nach § 4 Nr. 1 UWG (§ 4 Nr. 7 UWG aF) begründet.
Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer die
Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder
geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft.
Soweit – wie im Streitfall – die unionsrechtlich
determinierten Spezialvorschriften des § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 5 UWG anwendbar
sind, verdrängen sie § 4 Nr. 1 UWG und § 4 Nr. 7 UWG aF (BGH, GRUR 2012, 74 Rn.
17 – Coaching-Newsletter; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 – I ZR 219/13,
GRUR-RR 2016, 410 Rn. 18; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 4 Rn. 1.7).
e) Die Revision der Klägerin hat ferner keinen Erfolg,
soweit sie die Klageanträge als nach § 4 Nr. 2 Halbsatz 1 UWG (§ 4 Nr. 8
Halbsatz 1 UWG aF) begründet ansieht.
Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer über die Waren,
Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den
Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder
verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des
Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind.
Der Umstand, dass das Berufungsgericht sich mit Ansprüchen
nach dieser Vorschrift in seinen Urteilsgründen nicht befasst hat, verhilft der
Revision nicht zum Erfolg. Ein etwaiger Begründungsmangel im Sinne des § 547
Nr. 6 ZPO ist nur dann ein entscheidungserheblicher Revisionsgrund, wenn die Entscheidung
des Berufungsgerichts auf diesem Mangel beruht, weil das übergangene Angriffs-
oder Verteidigungsmittel Erfolg hätte haben müssen (vgl. RGZ 156, 113, 119;
BGH, Urteil vom 28. September 1978 – III ZR 203/74, VersR 1979, 348, 349 (juris
Rn. 22); MünchKomm.ZPO/Krüger aaO § 547 Rn. 22). Daran fehlt es im Streitfall,
weil die Voraussetzungen von Ansprüchen nach § 4 Nr. 2 UWG nicht vorliegen.
Nach dieser Vorschrift ist die Behauptung oder Verbreitung nicht erweislich
wahrer Tatsachen unlauter, sofern diese zur Schädigung des Kredits eines
Unternehmens geeignet sind. Bei dem von der Revision als kreditschädigend
angesehenen Umstand, dass nach dem Testergebnis die Qualität der
Dienstleistungen der Klägerin hinter der Qualität der Dienstleistungen der Beklagten
zurücksteht, handelt es sich um eine erweislich wahre Tatsache.
f) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die
Klageanträge seien ebensowenig nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG begründet, wendet
sich die Revision der Klägerin nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht
ersichtlich.
II. Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Die
Klage ist zwar nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig (dazu B II 1). Die mit
den Klageanträgen 1 a) aa) und 2 a) aa) verfolgten Ansprüche sind jedoch nicht
begründet (dazu B II 2).
1. Die Klageanträge sind zulässig. Die Revision der
Beklagten macht ohne Erfolg geltend, die Rechtsverfolgung der Klägerin sei nach
§ 8 Abs. 4 Satz 1 UWG rechtsmissbräuchlich.
a) Nach dieser Vorschrift ist die Geltendmachung der in § 8
Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer
nach § 3 oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie
unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere
wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf
Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.
Der Einwand des Rechtsmissbrauchs führt im Erfolgsfalle zur Unzulässigkeit der
Klage und ist daher auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 – I ZR 174/10, GRUR 2012, 730 Rn. 47 = WRP
2012, 930 – Bauheizgerät; Urteil vom 26. April 2018 – I ZR 248/16, GRUR 2019,
199 Rn. 20 = WRP 2019, 180 – Abmahnaktion II; Urteil vom 13. September 2018 – I
ZR 26/17, GRUR 2018, 1166 Rn. 37 = WRP 2018, 2054 – Prozessfinanzierer (zu §
242 BGB)). Die Verfolgung kerngleicher oder auch ähnlich gelagerter
Wettbewerbsverstöße zwischen denselben Parteien in getrennten Verfahren kann
ein Indiz für Rechtsmissbrauch darstellen, sofern es an berechtigten Gründen
für eine solche Aufspaltung fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 – I ZR
14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 = WRP 2009, 1510 – 0,00 Grundgebühr). Hierbei
stellt es einen sachlichen Grund dar, wenn die getrennte Anspruchsverfolgung
aufgrund von möglichen Unterschieden in der rechtlichen Beurteilung oder
Beweisbarkeit des jeweiligen Verstoßes als der prozessual sicherste Weg zur
Durchsetzung des Rechtsschutzbegehrens erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 22.
Oktober 2009 – I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 21 = WRP 2010, 640 –
Klassenlotterie; Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 199/10, GRUR 2013, 307 Rn. 20
= WRP 2013, 329 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung; Beschluss vom 26. Februar
2014 – I ZR 119/09, juris Rn. 10).
b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht die
Rechtsverfolgung durch die Klägerin zu Recht nicht für rechtsmissbräuchlich im
Sinne des § 8 Abs. 4 UWG gehalten.
Die Revision der Beklagten verweist ohne Erfolg auf den
Umstand, dass die Klägerin im Verfahren der einstweiligen Verfügung gegen
verschiedene Werbemaßnahmen der Beklagten vor verschiedenen Gerichten
vorgegangen ist. Ein Rechtsmissbrauch kommt nicht in Betracht, wenn aufgrund
sukzessiver, auf wettbewerbsrechtliche Beanstandungen zurückzuführender
Veränderungen der Werbemaßnahmen durch den Mitbewerber die Zusammenfassung des
Angriffs auf sämtliche Verletzungsformen in einem Verfahren der einstweiligen
Verfügung wegen seiner Eilbedürftigkeit nicht möglich ist. Die Revision macht
nicht geltend, dass die Klägerin etwa die verschiedenen Versionen der Werbung
in einem Verfahren der einstweiligen Verfügung hätte angreifen können.
Die Revision der Beklagten dringt aber auch mit ihrem
Hinweis auf das von der Konzernmutter der Klägerin wegen des Werbefilms auf
markenrechtlicher Grundlage gesondert geführte Eilverfahren nicht durch. Die
von ihr beanstandete Einleitung des markenrechtlichen Verletzungsverfahrens nach
dem erfolglosen Versuch der Erlangung eines wettbewerbsrechtlichen Verbots ist
schon durch die erheblichen Unterschiede in der tatsächlichen Darlegung und
rechtlichen Beurteilung von Wettbewerbsverstößen einerseits und
markenrechtlichen Verstößen andererseits sachlich begründet und stellt kein
Indiz für rechtsmissbräuchliches Verhalten dar.
2. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit das
Berufungsgericht die mit den Anträgen 1 a) aa) und 2 a) aa) verfolgten Anträge
nach §§ 8, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG zuerkannt hat.
a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine irreführende
geschäftliche Handlung unlauter, die geeignet ist, den Verbraucher oder
sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen,
die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei kommt es auf die Vorstellung
des verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers
an. Erforderlich ist, dass die Werbung geeignet ist, bei einem erheblichen Teil
der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über marktrelevante Umstände
hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich
relevanter Weise zu beeinflussen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. April
2016 – I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 Rn. 27 = WRP 2016, 1228 – Geo-Targeting,
mwN).
Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche
Handlung irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über die
wesentlichen Merkmale der Waren oder Dienstleistungen wie die Ergebnisse oder
wesentliche Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen enthält. Die
Werbung mit aktuellen Testergebnissen für Produkte, die den getesteten
entsprechen und die auch nicht technisch überholt sind (vgl. dazu BGH, Urteil
vom 2. Mai 1985 – I ZR 200/83 – Veralteter Test; Beschluss vom 15. August 2013
– I ZR 197/12, WRP 2014, 67 Rn. 8), ist grundsätzlich nicht irreführend, wenn
die von einem Dritten vergebene Auszeichnung in einem seriösen Verfahren
vergeben und nicht erschlichen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar
2003 – I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 802 (juris Rn. 38) = WRP 2003, 1111 –
Schachcomputerkatalog). Der Werbende darf sich in diesen Fällen mit der
Auszeichnung schmücken und braucht keinen eigenen Qualitätsnachweis zu führen;
insbesondere unterliegt er nicht den Zulässigkeitsanforderungen der
Alleinstellungs- oder Spitzengruppenwerbung (BGH, GRUR 2003, 800, 802 (juris
Rn. 38) – Schachcomputerkatalog). Die Werbung mit einem Testsiegel darf
allerdings auch über den Rang des beworbenen Produkts im Kreise der getesteten
Produkte nicht irreführen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1982 – I ZR 71/80,
GRUR 1982, 437, 438 (juris Rn. 15 f.) = WRP 1982, 414 – Test Gut).
Eine Werbung, mit der der Werbende das Testergebnis nicht in
der wörtlich verliehenen Form nutzt, sondern mit eigenen Worten umschreibt, ist
(nur) irreführend, wenn der Werbende die Aussage des Testergebnisses zu seinen
Gunsten verändert (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5 Rn.
2.281; Peifer/Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 5 Rn. 323; Sosnitza in
Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 5 Rn. 420; Weidert in Harte/Henning, UWG, 4.
Aufl., § 5 Rn. 268; vgl. auch OLG Hamburg, GRUR-RR 2013, 437, 438).
Ausnahmsweise kann die Werbung mit einem Testsiegel irreführend
sein, wenn dem Testsiegel aufgrund besonderer Umstände – etwa wegen des Fehlens
von objektiven Kriterien für die Prüfung der untersuchten Dienstleistung – nur
eine begrenzte Aussagekraft zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – I ZR
253/02, GRUR 2005, 877, 879 f. (juris Rn. 35 ff.) = WRP 2005, 1242 – Werbung
mit Testergebnis).
Unberührt bleibt ferner die aus § 5a Abs. 2 UWG folgende
Pflicht des Werbenden, bei der Werbung mit einem Testsiegel wesentliche
Informationen – etwa die Testfundstelle oder Hinweise auf Prüfkriterien –
mitzuteilen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 – I ZR 50/07, GRUR 2010, 248
Rn. 28 ff. = WRP 2010, 370 – Kamerakauf im Internet; Urteil vom 21. Juli 2016 –
I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 17 ff. = WRP 2016, 1221 – LGA tested).
b) Die angegriffenen Angaben zum „besten Netz“
verstoßen nicht gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Angaben zum
„besten Netz“ seien aus zwei Gründen irreführend. Zum einen
vermittelten sie dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck, die Zeitschrift
„Connect“ habe der Beklagten zu 1 die Auszeichnung „Das beste
Netz“ verliehen. Dieses Prädikat sei im Test jedoch nicht vergeben worden.
Das Testergebnis lasse sich hierdurch auch nicht in zulässiger Weise
zusammenfassen. Zum anderen erweckten die Angaben bei den angesprochenen
Verkehrskreisen den unzutreffenden Eindruck, die Beklagte zu 1 verfüge über das
beste Netz. Im Testbericht werde darauf hingewiesen, dass das schlechtere
Ergebnis für die Klägerin mit dem von ihr eingesetzten Router und einem
Softwareproblem der Klägerin zusammenhänge. Diese Beurteilung hält der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend
angenommen, dass der Verkehr die angegriffene Werbung als Wiedergabe des
Testergebnisses versteht und dass der Titel „Das beste Netz“ durch
den Test der Zeitschrift „Connect“ nicht verliehen wurde. Die
Revision der Beklagten wendet sich aber mit Erfolg gegen die Feststellung des
Berufungsgerichts, die angegriffenen Angaben zum „besten Netz“ gäben
das Testergebnis nicht zutreffend wieder.
(1) Tatrichterliche Feststellungen zum Verkehrsverständnis
unterliegen zwar nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle dahingehend,
ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung einen falschen rechtlichen Maßstab
angelegt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche
Umstände unberücksichtigt gelassen hat (dazu oben Rn. 33). Den tatrichterlichen
Feststellungen des Berufungsgerichts liegt jedoch ein falscher rechtlicher
Maßstab zugrunde.
Bei der Prüfung, ob die Beklagten die von der Zeitschrift
„Connect“ vergebene Auszeichnung inhaltlich zutreffend wiedergegeben
haben, ist nicht auf den Inhalt des der Auszeichnung vorangegangenen
Prüfverfahrens oder den ihr zugrundeliegenden Ergebnisbericht, sondern
ausschließlich darauf abzustellen, ob die verliehene Auszeichnung selbst
zutreffend wiedergegeben worden ist. Es ist weder festgestellt noch von der Klägerin
geltend gemacht worden, dass das Testsiegel aufgrund besonderer Umstände nur
eine begrenzte Aussagekraft hat; insbesondere fehlt es nicht an objektiven
Standards und Kriterien für die Prüfung der getesteten
Telekommunikationsdienstleistungen. Der Streitfall betrifft auch keine zeitlich
oder technisch überholte Testwerbung oder eine durch das Testsiegel ausgelöste
Irreführung über den Rang des beworbenen Produkts im Kreis der getesteten
Produkte.
(2) Die angegriffenen Angaben sind mithin allein an der
Aussage des von der Zeitschrift „Connect“ verliehenen Testsiegels zu
messen. Das Berufungsgericht hat hierzu keine hinreichenden Feststellungen
getroffen. Der erkennende Senat kann diese Feststellungen aufgrund des
unstreitigen Sachverhalts selbst vornehmen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.
September 2017 – I ZR 53/16, GRUR 2018, 320 Rn. 21 = WRP 2018, 328 – Festzins
Plus, mwN).
Die Angaben zum „besten Netz“ umschreiben das
Testergebnis „Testsieger – Festnetztest“, ohne die Aussage des Testergebnisses
zugunsten der Beklagten zu verändern. Das Ergebnis des von der Zeitschrift
„Connect“ durchgeführten Tests wird durch das von ihr verliehene
Testsiegel zum Ausdruck gebracht. Dieses Testsiegel besagt wörtlich, dass
„1&1“ der „Testsieger“ im „Festnetztest Heft
8/2015“ ist. Dieses im Testsiegel zum Ausdruck gebrachte Testergebnis wird
durch die von den Beklagten in der Werbung verwendete Angabe, nach dem Ergebnis
des „Festnetztests“ verfügten sie über „Das beste Netz“,
mit eigenen Worten umschrieben, ohne die Aussage des Testergebnisses zu ihren
Gunsten zu verändern. Die Werbung ist auch nicht wegen eines unzutreffenden
Produktbezugs irreführend, weil sie sich in der zutreffenden Angabe erschöpft,
dass die Beklagten im „Festnetztest Heft 8/2015“ den Sieg errungen
haben.
Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass das
Testsiegel nicht in einem seriösen Verfahren vergeben oder erschlichen worden
ist. Die Revision der Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, dass das
Berufungsgericht Vortrag der Klägerin hierzu übergangen hat. Es handelt sich
mithin um eine inhaltlich zutreffende Werbung mit dem Inhalt des vergebenen
Testsiegels.
cc) Mit Erfolg beanstandet die Revision der Beklagten weiter
die Annahmen des Berufungsgerichts, der angesprochene Verkehr entnehme den
angegriffenen Angaben, der Titel „Das beste Netz“ sei der Beklagten
zu 1 tatsächlich verliehen worden oder die Beklagten verfügten über das beste
Netz.
Die erstgenannte Annahme wird von den durch das
Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht getragen. Diese beziehen sich
auf die Gestaltung eines in der Revision nicht mehr streitgegenständlichen
Werbeflugblatts, nicht aber auf den Inhalt der hier zu beurteilenden
Werbefilme. Insoweit fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts.
Auf die vom Berufungsgericht zugrunde gelegten
Fehlvorstellungen kommt es allerdings aus Rechtsgründen nicht an. Gibt die
angegriffene Werbung den Inhalt des von einem Dritten in einem seriösen
Verfahren vergebenen und nicht erschlichenen Testsiegels zutreffend wieder
(dazu oben Rn. 74 ff.), so ist es lauterkeitsrechtlich unerheblich, ob Teile
des Verkehrs dieser Wiedergabe des Testsiegels unzutreffende Vorstellungen über
Gegenstand oder Ergebnis des Tests entnehmen. Deshalb erweist sich das
angegriffene Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig, weil die
Wiedergabe des Testsiegels – wie die Klägerin geltend macht – von Teilen des
Verkehrs unzutreffend dahingehend verstanden wird, die Beklagte zu 1 verfüge
über ein eigenes flächendeckendes Netz.
3. Die Klageanträge sind auch nicht nach § 5a Abs. 2 UWG
begründet. Die Beklagten haben bei der Wiedergabe des Testsiegels keine
wesentlichen Informationen vorenthalten.
C. Danach ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Auf
die Revision der Beklagten ist das angegriffene Urteil, soweit darin zum
Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, aufzuheben und die Klage
hinsichtlich des Antrags 1 a) aa), bezogen auf die Werbespots gemäß Anlagen K
25, K 26, K 27 und K 28, sowie des Antrags 2 a) aa), bezogen auf den Werbespot
gemäß Anlage K 27 und K 28, abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO