Kategorien
Uncategorized

LG Karlsruhe – Verbot der Schleichwerbung durch „Taggen“ von Fotos ohne Werbekennzeichnung

Das LG Karlsruhe hat mit Urteil
vom 21.03.2019, 13 O 38/18 KfH
Schleichwerbung durch „Taggen“ von
Fotos ohne Werbekennzeichnung untersagt.

Ein Instagram-Post, bei dem in das Foto eingebettete Tags mit
Marken-Herstellerseiten verlinkt sind, stellt eine geschäftliche Handlung im
Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Durch sie fördert der Betreiber des
Accounts – i.d.R. ein sog. Influencer – die beworbenen Unternehmen ebenso wie
sein eigenes, auf Werbeeinahmen zielendes Unternehmen. Die Kennzeichnung eines
solchen Instagram-Auftritts als Werbung ist nicht entbehrlich. Insbesondere ist
der werbliche Charakter nicht für alle – oft jugendlichen, teilweise kindlichen
– Nutzer offensichtlich. Dies gilt umso mehr, als es das Geschäftsmodell von
Influencern darstellt, (scheinbar) private mit kommerziellen Posts zu mischen.



               
Leitsätze:
1. Ein Instagram-Post, bei dem in das Foto eingebettete Tags
mit Marken-Herstellerseiten verlinkt sind, stellt eine geschäftliche Handlung
im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Durch sie fördert der Betreiber des
Accounts – i.d.R. ein sog. Influencer – die beworbenen Unternehmen ebenso wie
sein eigenes, auf Werbeeinahmen zielendes Unternehmen.
2. Die Kennzeichnung eines solchen Instagram-Auftritts als
Werbung ist nicht entbehrlich. Insbesondere ist der werbliche Charakter nicht
für alle – oft jugendlichen, teilweise kindlichen – Nutzer offensichtlich. Dies
gilt umso mehr, als es das Geschäftsmodell von Influencern darstellt,
(scheinbar) private mit kommerziellen Posts zu mischen.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen
satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner
Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des
lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.    
Die Beklagte betätigt sich unter anderem als Influencerin
auf Instagram, wo sie einen Business Account unterhält. Sie hat dort über 4
Millionen Follower (Abonnenten) und veröffentlicht (postet) mehrere Hundert
Bilder im Jahr von sich selbst, oft mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigt
sie sich mit Mode-, Fitness-, Ernährungs- und Lifestyle-Themen. Ihre Posts sind
teilweise mit Hinweisen auf die Hersteller der von ihr getragenen Kleidung oder
sonstiger im Bild zu sehender Gegenstände versehen. Diese Hinweise befinden
sich zum Teil als Hashtags im Begleittext, zum Teil – hier streitgegenständlich
– als „Tap Tags“ in das Bild integriert, also als anklickbare Schilder. Dort
werden sie erst erkennbar, wenn das Bild einmal angeklickt wird. Klickt man
sodann auf ein solches Schild, gelangt man auf den Instagram-Account des
Herstellers oder Anbieters. Weitere solche Tags beziehen sich gelegentlich auf
die Managerin der Beklagten oder auf ihre Mutter.      
In den streitgegenständlichen drei Posts ist die Beklagte             
a) am 14.12.2017 vor einem Hotel in Paris zu sehen; die Tags
beziehen sich auf die Marken-Accounts „…“, „…“ und „…“ (K4a-c);      
b) am 13.01.2018 oberhalb von Ischgl im Schnee zu sehen; die
Tags beziehen sich auf die Marken-Accounts „…“, „…“ und „…“ und der
Begleittext enthält – neben Bemerkungen zum Wetter – eine Empfehlung für ein
Hotel in Ischgl (K5a-c);          
c) am 04.03.2018 in einer Gewerbehalle zu sehen; der Tag
bezieht sich auf „.“, während der Text von Bedeutung und Wert des Scheiterns
handelt (K6a-c).    
Ein Hinweis darauf, dass es sich bei den
streitgegenständlichen Posts um Werbung handelt, erfolgte nicht. Inzwischen
kennzeichnet die Beklagte solche Posts, bei denen sie ein Entgelt erhält, als
„bezahlte Partnerschaft mit…“. Bei den drei genannten Posts hat sie die
Marken-Tags und die Hotelempfehlung entfernt.         
Der Kläger trägt vor, eine erhebliche Anzahl seiner
Mitglieder stehe mit der Beklagten im Wettbewerb um Anzeigenaufträge. Bei den
streitgegenständlichen drei Posts handele es sich um unzulässige getarnte
Werbung gem. § 5a Abs. 6 UWG. Daneben verstoße die Beklagte u.a. gegen § 6 Abs.
1 Nr. 1 TMG. Die Beklagte erwecke den Eindruck, privat tätig zu sein, während
es in Wirklichkeit um kommerzielle Werbung gehe. Dies müsse sie kenntlich
machen.       
Der Kläger beantragt:   
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden
Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR,
ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu
unterlassen,     
im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise
in dem sozialen Medium Instagram, unter Abbildung einer Person (Bezeichnung
„…“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der
Veröffentlichung kenntlich zu machen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den
Umständen ergibt,       
indem dies geschieht wie durch Veröffentlichung von
Beiträgen              
mit der Abbildung einer Person („…“) = 1. Ansich            
nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens
des Namens von einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite = 2.
Ansicht  
durch einen weiteren Klick des Anzeigens des Accounts des
Unternehmens, dessen Name bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist = 3. Ansicht         
jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage K3 bis K6c
wiedergegeben. 
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 EUR nebst
Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu
bezahlen.           
Die Beklagte beantragt
Klagabweisung.
Die Beklagte bestreitet die Klagebefugnis des Klägers und
trägt im Übrigen vor, sie nutze ihren Instagram-Account vorwiegend kommerziell;
dies sei den Nutzern ohne weiteres ersichtlich. Die Tap Tags stellten schon
keine geschäftliche Handlung dar, vielmehr entscheide der Nutzer, ob er das
Bild bzw. die Tags anklicke. Sie verwiesen zudem auch auf Unternehmen, mit
denen sie, die Beklagte, keine bezahlte Kooperation unterhalte. Die Verlinkungen
auf die jeweiligen Unternehmen dienten dazu, häufigen Fragen ihrer Follower
nach der Herkunft der abgebildeten Gegenstände vorzubeugen. Die Beklagte sieht
sich aufgrund ihres Rechts auf freie Meinungsäußerung nicht verpflichtet, jeden
Post als Werbung zu kennzeichnen. Influencer aus anderen europäischen Ländern,
etwa Italien, kennzeichneten ihre Posts auch nicht entsprechend.    
Ergänzend wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und die
Sitzungsniederschrift vom 24.01.2019 Bezug genommen.    
Entscheidungsgründe: 
Die Klage ist zulässig und begründet.    
I.            
Die Klage ist zulässig.    
1. Die gestellten Anträge sind hinreichend bestimmt i.S.v. §
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein auf die Untersagung der konkreten Verletzungsform
gerichteter Verbotsantrag genügt dem Bestimmtheitserfordernis (vgl. BGH, GRUR
2014, 398 Rn. 17 – Online-Versicherungsvermittlung). Mit der Wendung „jeweils
sofern dies geschieht wie…” und der Bezugnahme auf die aufgeführten Anlagen
hat der Kläger die übliche Formulierung verwendet, die zum Ausdruck bringen
soll, dass der Unterlassungsantrag auf die konkrete Verletzungsform abzielt.   
Leichte Umformulierungen im Tenor gegenüber dem Antrag Ziff.
1., wie ihn der Kläger zuletzt gestellt hat, bei der Beschreibung der „1. und
2. Ansicht“ erfolgen lediglich zur leichteren Verständlichkeit. Zur Vermeidung
von Missverständnissen hat das Gericht ferner den Bezug auf Anlage K3 entfernt,
denn diese Anlage enthält nur eine Zusammenfassung der Anlagen K4a bis K6c zuzüglich
des – unbedenklichen – Impressums der Beklagten und ist daher entbehrlich.      
2. Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Ihm gehört eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden an, die Mitbewerber der
Beklagten sind. Die vom Kläger angeführten Verlage konkurrieren um Werbemittel
auch solcher Unternehmen, die Werbung mithilfe der Beklagten betreiben. 
a. Für ein Mitbewerberverhältnis genügt es, dass
Mitgliedsunternehmen des Klägers eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende
Beeinträchtigung durch das Vorgehen der Beklagten mit einer gewissen, wenn auch
nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (BGH, GRUR 2006, 778 Rn. 19
– Sammelmitgliedschaft IV; BGH, GRUR 2007, 610 Rn. 17 – Sammelmitgliedschaft V;
BGH, GRUR 2007, 809 Rn. 14 – Krankenhauswerbung).    
Dies ist hier der Fall. Unternehmen, die Werbung betreiben,
wählen naturgemäß das nach ihrer Einschätzung für ihr Werbeanliegen passende
Werbemedium im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Parameter aus.
Bei der Werbung über Influencer gehört zur Abwägung neben dem Empfängerkreis im
Bereich der neuen Medien mit einer bestimmten, gesundheits- und modebewussten
Klientel auch die interessante Präsentation der Ware im Übergangsbereich
zwischen kommerziellem und privatem Sektor. Umgekehrt kann die Werbung über
Influencer in dem Maße weniger nachgefragt werden, in dem – etwa durch die
Verpflichtung zur Kennzeichnung als Werbung – die private Anmutung der
Warenpräsentation beeinträchtigt wird (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08.05.2018
– 21 O 14/18 KfH -, juris Rn. 45). Wie die vom Kläger vorgelegten Beiträge aus
Spiegel Online (K36), des Verbands der Werbeindustrie (K39) und des
Bundesverbands Digitale Wirtschaft (K40) zeigen, führt das Aufkommen der
Influencer-Werbung in sozialen Medien zu einer beträchtlichen Umschichtung von
Werbeetats weg von traditionellen Werbeträgern hin zu Influencer-Werbung (vgl.
auch Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 156; Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1207/1210).       
Der (sinngemäße) Einwand der Beklagten im Schriftsatz vom
27.11.2018, zwischen Printmedien und sozialen Medien könne aufgrund
spezifischer Unterschiede kein Konkurrenzverhältnis bestehen, trifft nicht zu.
Werbung wird früher wie heute in Druckwerken, aber seit Anbeginn des Internets
auch online geschaltet. Begrenzte Werbemittel können stets nur einmal
ausgegeben werden.  
b. Für die Beurteilung, ob eine „erhebliche Zahl“ von
konkurrierenden Mitgliedsunternehmen im genannten Sinne vorliegt, ist nicht auf
eine Mindestanzahl abzustellen, sondern danach zu fragen, ob die fraglichen
Unternehmen nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung und wirtschaftlichem
Gewicht auf dem relevanten Markt in der Weise repräsentativ vertreten sind,
dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann
(BGH, GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V; BGH, GRUR 2007, 809 Rn.
15 – Krankenhauswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 37. Aufl.
2019, UWG § 8 Rn. 3.42a).  
Der Kläger hat durch Vorlage seiner Mitgliederliste (K41),
glaubhaft gemacht durch eidesstattliche Versicherung (K42), mit der für das
Freibeweisverfahren (Teplitzky/Büch, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und
Verfahren, 12. Aufl. 2019, Kap. 13 Rn. 30g m.w.N.) erforderlichen Beweiskraft
dargetan, dass ihm 11 Verlage, darunter der B.- und der K.-Verlag, sowie drei
Werbeagenturen angehören. Zu den von den beiden genannten Verlagen verlegten
Druckwerken gehören bundesweit vertriebene Zeitschriften, in denen sich Werbung
für solche Hersteller bzw. Produkte befindet oder befinden kann, wie sie von
der Beklagten beworben werden, insbesondere auch Kleidung für jüngere Leute.         
II.           
Die Klage ist begründet. Der Kläger besitzt einen
Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr.
1, Nr. 6, § 3, § 5a Abs. 6 UWG.             
1. Die streitgegenständlichen Posts sind zu messen an der
Regelung des § 5a Abs. 6 UWG analog (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O.,
§ 5a Rn. 7.4, 7.9; Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, 3. Auflage 2016, § 5a
Rn. 207). Die an sich vorrangige Regelung in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3
UWG ist hier nicht anwendbar, weil es nicht um redaktionelle Inhalte geht
(Ahrens, GRUR 2018, 1211, 1213; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154). Eines Rückgriffs
auf die Vorschrift des § 5 UWG bedarf es nicht (a.A. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7.
Aufl. 2016, UWG § 5a Rn. 89).      
Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen
Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser
nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen
geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu
veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
§ 5a Abs. 6 UWG bezweckt den Schutz des Verbrauchers vor
Irreführung über den wahren, nämlich kommerziellen Zweck einer geschäftlichen
Handlung. Wer Wirtschaftswerbung in einer Weise betreibt, dass geschäftliches
Handeln nicht mehr als solches erkennbar ist, nutzt den Umstand aus, dass der
Verkehr den Angaben eines am Wettbewerb selbst nicht Beteiligten (z.B. einer
Zeitschriftenredaktion oder einer Privatperson) eher Glauben schenkt und sie
weniger kritisch beurteilt, mithin ihr größere Bedeutung und Beachtung beimisst
als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben (BGH, GRUR
2013, 644 Rn. 15 – Preisrätselgewinnauslobung V;
Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4). Daher wird von manchen
Werbetreibenden der Versuch unternommen, die Werbebotschaft in ein scheinbar
objektives und neutrales Gewand zu hüllen (Schleichwerbung). Darin liegt eine
Täuschung über den Umstand des werblichen Charakters der Aussage
(Götting/Nordemann/Hasselblatt, a.a.O., § 5a Rn. 201).
Die sich aus § 5a Abs. 6 UWG ergebende Rechtspflicht
entfällt nicht deswegen, weil bei ausländischen Instagram-Accounts ggf. keine
entsprechende Werbekennzeichnung erfolgt, wie dies die Beklagte im Hinblick auf
die Posts einer italienischen Influencerin vorgetragen hat. Eine möglicherweise
unzureichende Umsetzung des Unionsrechts oder fehlender Gesetzesvollzug in
Italien vermag einen Gesetzesverstoß in Deutschland nicht zu rechtfertigen.         
2. Ob ein Fall des § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, kann das
Gericht selbst aus eigener Anschauung beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2013, 644 Rn.
23 – Preisrätselgewinnauslobung V). Die Instagram-Posts der Beklagten richten
sich an das allgemeine Publikum. Die Frage der Erkennbarkeit werblichen Inhalts
ist auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung zu beantworten.         
3. Danach handelt es sich bei den genannten Posts um
verbotene Schleichwerbung. Diese ist von der Beklagten zu unterlassen.
Antragsgemäß erfolgt im Urteilstenor keine Beschränkung auf Instagram, sondern
allgemeiner auf soziale Medien.             
a. Der Instagram-Auftritt der Beklagten mit der
dargestellten Abfolge der Seitenaufrufe stellt eine geschäftliche Handlung dar.  
Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2
Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines
fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der
Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit
dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder
Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
i.Die streitgegenständlichen Instagram-Posts der Beklagten
dienen zunächst der Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung,
die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen
Herstellers und dessen Markennamen fördern soll. Das Interesse an der Marke und
den Produkten wird durch die Beklagte geweckt, indem sie die Produkte am
eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Das nähere
Kennenlernen des Herstellerunternehmens und der Produktabsatz werden dadurch
erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der verlinkten Tags auf den
jeweiligen Instagram-Account des Herstellers geleitet wird. Dass die Beklagte
dadurch Nachfragen der Follower (woher hast du dein Kleid?) vermeiden möchte,
steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.           
Die Beklagte präsentiert sich in ihren Posts als Mensch und
„Freundin“, nicht als „bloßes“ Model. Der betont private Charakter der
geposteten Fotos und ggf. der begleitenden Story (Verweis auf die Mama,
Urlaubskontext etc.) ändert nichts am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung.
Im Gegenteil: Es ist gerade das Wesen der Influencer-Werbung, dass der
Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet,
wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower
„pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“
Influencers sein möchten (vgl. Lehmann, WRP 2017, 772 f.; Mallick/Weller, WRP
2018, 155 ff.; Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1209). Die Beklagte wird wegen ihrer
Fitness und Attraktivität, ihres Zugangs zu Luxusprodukten und Fernreisen etc.
bewundert. Dadurch wird ihre Zielgruppe für die beworbenen Marken und Produkte
besonders empfänglich.          
ii. Aufgrund dieser Umstände ist auch der Post vom
04.03.2018 (Anlage K6a) als geschäftliche Handlung anzusehen. Dieser Post
unterscheidet sich von den beiden anderen (Anlagen K4a und K5a) insofern, als
hier ein durchaus gehaltvoller Textbeitrag vorhanden ist, in dem sich die
Beklagte mit der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns auseinandersetzt. Das
Foto zeigt sie als nachdenkliche junge Frau in einer Gewerbehalle. Anders als
in Anlage K5a dient der Text nicht der Werbung.         
Trotzdem kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, mit
diesem Post lediglich einen redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben.
Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beitrag allein, zumindest aber vorrangig
der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dienen würde (BGH, GRUR
2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 15; BGH, GRUR 2016, 700 – Im
Immobiliensumpf, Rn 16). Der Tag “…” und die Inhalte des Instagram-Accounts,
zu dem der gesetzte Link führt, haben jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem
Text- und dem Bildbeitrag der Beklagten. Das Setzen des Tags bewirkt, dass die
Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick
Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung
eines anderen Unternehmens (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 -, juris
Rn. 57 ff.; vgl. zur Abgrenzung ebd., Rn. 102 ff.). Das Unterlassungsgebot
bezieht sich nur auf diese Art des Taggens, nicht auf den Post im Übrigen.          
iii. Die Beklagte fördert durch ihre Posts außerdem ihr
eigenes Unternehmen (vgl. auch KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 -, juris
Rn. 54; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 -, juris Rn. 31;
Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 157 f.). Für dieses unterhält sie bei Instagram
folgerichtig einen Business Account, wie sie im Verhandlungstermin bestätigte.        
Als Influencerin erzielt sie Einkünfte damit, dass sie
Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert
ihr Leben mit den dazu passenden Marken. Unternehmen sind für ihre Werbung an
möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert. Die Beklagte verdient umso
mehr daran, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Die ansprechende Gestaltung
ihres Instagram-Auftritts ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes
der von ihr angebotenen Dienstleistungen. Dieser Wert drückt sich aus in über 4
Millionen Followern sowie ständiger Zusammenarbeit mit einer Managerin (deren
Account man über einen Tag ebenfalls erreicht) und einer Werbeagentur (P. A.
GmbH, siehe K3 Seite 1).  
Die Beklagte gesteht den vorwiegend kommerziellen Zweck
ihres Auftretens ausdrücklich zu. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie
konkretisiert, für – im Jahresdurchschnitt – ca. 50% ihrer Posts bezahlt zu
werden. Das bedeutet nicht, dass die übrigen Posts als rein privat anzusehen
wären. Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat
anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner
Zielgruppe. Treibt er „nur noch“ Werbung, setzt er seine Nähe zur Community und
seine Glaubwürdigkeit – also wesentliche Assets seines Unternehmens – aufs
Spiel.        
iv. Der erforderliche objektive Zusammenhang mit einer
Förderung des Absatzes von Waren i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist ebenfalls
gegeben.      
Die Handlung muss bei objektiver Betrachtung darauf
gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der
Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug zu fördern
(BGH, WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; BGH, WRP
2015, 856 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH, WRP 2016, 843 Rn. 12 – Im
Immobiliensumpf). Auf die subjektiven Vorstellungen des Handelnden kommt es
grundsätzlich nicht an (OLG Hamm, WRP 2017, 609 Rn. 22).       
Dieser Zusammenhang ist hier unter zwei Aspekten gegeben.  
(1) Bei der gebotenen objektiven Betrachtung soll ein Setzen
von Tap Tags, die mit Hersteller-Accounts verlinkt sind, zumindest mittelbar
den Warenabsatz der Hersteller fördern (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 23.
November 2018 – 3 O 151/18 -, juris Rn. 39). Ob das konkrete, von der Beklagten
zur Schau getragene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist ohne Bedeutung. Ein
„objektiver Zusammenhang“ besteht auch bei der Aufmerksamkeitswerbung
(Imagewerbung), die dazu dient, den Namen des werbenden Unternehmens im Verkehr
bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern und damit
mittelbar dessen Absatz zu fördern (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., §
2 Rn. 50).          
(2) Ferner kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, nur
für einen Teil ihrer Posts bezahlt zu werden. Bei i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG
unternehmerisch tätigen Influencern stellt sich die Frage der Unentgeltlichkeit
von vornherein nicht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.71).
Die Bezahlung des einzelnen Posts (oder der ihm zugrundeliegenden Reisen bzw.
der beworbenen Produkte) stellt insbesondere dann kein taugliches
Abgrenzungsmerkmal zwischen geschäftlicher und privater Handlung dar, wenn –
wie hier – der unentgeltliche Post zumindest auch den Zweck der Förderung des
eigenen Unternehmens verfolgt. Denn damit steht er in einem unauflösbaren
Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08. Mai
2018 – 21 O 14/18 KfH -, juris Rn. 48 ff.; a.A. wohl KG, Urteil vom 08.01.2019
– 5 U 83/18 -, juris Rn. 112 ff.). Wären die nicht auf bezahlten
Partnerschaften beruhenden Posts rein privat gedacht, stünde der Beklagten die
Eröffnung eines weiteren, privaten Instagram-Accounts offen. Auf Frage des
Vorsitzenden hat sie angegeben, einen solchen nicht zu besitzen. Dann aber muss
sie sich daran festhalten lassen, insgesamt und stets auch geschäftlich
aufzutreten.     
Zudem liegt der Verstoß gegen den lauteren Wettbewerb in der
Verschleierung des werblichen Charakters. Dann kommt es bei der Beurteilung, ob
eine geschäftliche Handlung vorliegt, nicht darauf an, ob die Beklagte für die
fraglichen Posts ein Entgelt erhalten hat (vgl. BGH, GRUR 1994, 821, 822 –
Preisrätselgewinnauslobung I).          
v. Ohne Erfolg hält die Beklagte der rechtlichen
Qualifikation ihrer Posts als geschäftliche Handlungen entgegen, dass man die
Tags nur sieht, wenn man auf das Foto klickt, der Betrachter also selbst tätig
werden muss, um überhaupt in den geschilderten Ablauf der Verlinkungen zu
gelangen. Dieses Argument überzeugt schon deswegen nicht, weil nicht jeder
Nutzer, der auf das Foto klickt, auf der Suche nach näheren Informationen über
die von der Beklagten getragenen Kleidungsstücke etc. ist. Gegebenenfalls
möchte er auch wissen, ob ein Fotograf oder sonstige Personen oder
Informationen hinterlegt sind, wie dies bei Instagram häufig der Fall ist. Das
Verhalten, welches die Beklagte zu unterlassen hat, ist die von ihr
vorgenommene Einbettung von Links zu Produktanbieterseiten in werblichem Kontext,
ohne diesen Zusammenhang offenzulegen. Dass der Nutzer seinerseits aktiv werden
muss, um letztlich auf die Produktanbieterseite zu gelangen, ändert daran
nichts.
vi. Ob die Meinung der Beklagten, dass in dem
streitgegenständlichen Taggen von Fotos mit Verlinkung auf
Produktanbieterseiten schon keine kommerzielle Kommunikation liegen soll, von
Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG (Richtlinie über elektronischen Geschäftsverkehr)
gestützt wird (vgl. dazu Grabitz/Hilf/Marly, Das Recht der Europäischen Union,
40. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 29), bedarf hier keiner Entscheidung. § 5a Abs. 6
UWG dient der Umsetzung einer speziellen Regelung in Art. 7 Abs. 2 UGP-RL
(Unlautere Geschäftspraktiken-Richtlinie). Auf die Pflichten gemäß Art. 6 bis 8
der RL 2000/31/EG kommt es daher nicht an, ihre Verletzung ist nicht
streitgegenständlich.     Abs. 57
b. Die Beklagte hat den kommerziellen Zweck ihrer
geschäftlichen Handlung bei ihren drei Posts nicht kenntlich gemacht. Weder in
noch über noch unter dem jeweiligen Foto noch im Begleittext findet sich dazu
ein Hinweis.             
c. Die besondere Kenntlichmachung war auch nicht
entbehrlich. Denn der kommerzielle Zweck ergibt sich nicht unmittelbar aus den
Umständen. Dafür müsste er auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel
erkennbar sein. Hingegen genügt es nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst
nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt
(BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; KG, WRP 2018, 224
Rn. 13; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.80a). Auf
Bild-Posts in Instagram übertragen bedeutet dies, dass beim bloßen Betrachten
des Bildes „ins Auge fallen“ muss, dass es sich um Werbung handelt.             
i. Bei den Bildern, die von der Beklagten gepostet werden, ist
das nicht der Fall. Deren kommerzieller Zweck ist den Nutzern nicht schon
deswegen offenbar, weil jeder, der auf einen Beitrag geht, dessen Urheber über
4 Millionen Abonnenten hat, weiß, dass er es mit einem Influencer zu tun hat,
oder weil kostenlose Internetdienste meist durch Werbung finanziert werden.
Erst recht ist ein Beitrag nicht schon dann als Werbung erkennbar, wenn er
professionell gestaltet ist (OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 17). Auch die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram können unter keinem
Gesichtspunkt eine Werbekennzeichnung beim konkreten Post ersetzen.
Die hierzu jeweils anderslautende Meinung der Beklagten
verkennt, dass sicherlich eine große Zahl, aber keinesfalls sämtliche Nutzer
den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen wissen
(Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1210). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die
Beklagte private mit werblichen Inhalten mischt, die Erkennbarkeit von Werbung
also gezielt reduziert.         
ii. Das Gericht vermag sich ferner nicht der Auffassung des
österreichischen Obersten Gerichtshofs (4 OB 60/16 A) anzuschließen, die von
der Beklagten im Schriftsatz vom 15.08.2018, S. 6 f., zitiert wird. Aus dem
Umstand, dass der durchschnittlich aufmerksame Leser heute davon ausgeht, dass
auch redaktionelle Beiträge nicht „neutral“ sind, weil sie von Journalisten
stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, lässt sich
keinesfalls folgern, dass kommerzielle Äußerungen mit – wie es im Urteil des
OGH heißt – „werblichem Überschuss“ nicht als Werbung gekennzeichnet werden
müssten. Ungeachtet dessen schränkt der OGH sein Judikat auf den Fall
unentgeltlicher – also nicht von einem Dritten bezahlter – Beiträge ein und
hält sich damit im Rahmen von § 26 des österreichischen Mediengesetzes. Für den
hier gegebenen Streitfall lässt sich daraus nichts gewinnen.   
iii. Eine eindeutige Kenntlichmachung als Werbung ist auch
deswegen bedeutsam, weil die Follower der Beklagten oft sehr jung sind. Als
Hauptnutzergruppe gab sie in der mündlichen Verhandlung die 16-24jährigen an,
räumte aber ein, dass auch jüngere Nutzer vertreten sind. Instagram verlangt
ein Mindestalter von 12 Jahren, woran sich allerdings nicht stets gehalten
wird.           
Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger
Verbraucher, insbesondere von Kindern, gilt § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG, so dass auf
deren Erkenntnisfähigkeit abzustellen ist. Da Kinder im Vergleich zu
Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung
als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen. Zwar
sind netzaffine jugendliche Nutzer von Instagram im Umgang mit diesem und
anderen sozialen Medien geübt. Sie lesen aber weitaus weniger, widmen einem
Post nur eine kurze Aufmerksamkeitsspanne (oft nur wenige Sekunden bis zum
nächsten Klick) und sind generell leichter verführbar (KG, WRP 2013, 638; LG
Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 -, juris Rn. 33;
Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171, 1172).    
d. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner
geschäftlichen Handlung kenntlich macht, wenn dieser nicht offenkundig ist,
bleibt ihm überlassen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das
verwendete Kommunikationsmittel (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a
Rn. 7.27). Das Gericht ist nicht dazu berufen, über diese Frage zu entscheiden,
da Gegenstand des Rechtsstreits nur das Fehlen jeglicher Art von
Werbungskennzeichnung in drei konkreten Beiträgen der Beklagten ist. Wege aus
dem Verbot zu finden, ist Aufgabe des Verletzers.
e. § 5a Abs. 6 UWG setzt weiter voraus, dass „das
Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen
Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Diese
Voraussetzung ist ohne weiteres erfüllt (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U
83/18 -, juris Rn. 73; OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 19; KG, MMR 2018, 245 Rn.
14; OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.01.2019 – 2 U 89/18, vorgelegt als
Anlage K43, S. 6).     
Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung erhöht
sich zunächst die Wahrscheinlichkeit, dass Nutzer dem Post überhaupt Beachtung
schenken, weil erkennbare Werbung eher abschreckend wirkt. Führt diese
Beachtung zu einem Klick auf das Foto der Beklagten, wird die Neugier weiter
geweckt und es entsteht ein Anreiz, die verlinkte Seite zu besuchen, um dort
Näheres zu erfahren. Dort sieht sich der Nutzer der Werbung eines
Drittunternehmens ausgesetzt, die ihn veranlassen soll, dessen Produkte zu
erwerben. Ob das konkret beworbene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist
entgegen der Meinung der Beklagten ohne Bedeutung. Typisch für moderne Werbung,
insbesondere auch Influencer-Werbung ist gerade, dass Marke und Image des
Herstellers beworben werden, was sich mittelbar in Absatzsteigerung auswirkt
(vgl. KG, MMR 2019, 114; Ladeur, ZUM 1999, 672, 673; Schröder, Anm. zu KG, MMR
2018, 245).     
Dem steht die Geo-Targeting-Entscheidung des
Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 1073 Rn. 34) nicht entgegen. Nach ihr soll das
Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen
unmittelbar bestellt werden können, ebenso wie das Betreten eines stationären
Geschäfts eine geschäftliche Entscheidung darstellen. Diese Formulierung
erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass eine geschäftliche Entscheidung dann
nicht gegeben ist, wenn Produkte oder Dienstleistungen nicht unmittelbar,
sondern nur nach einem weiteren Klick bestellt werden können, noch erlaubt sie
den Schluss, dass Image- und Markenwerbung von den Anforderungen des § 5a Abs.
6 UWG freigestellt wäre, weil sie nicht unmittelbar in den Erwerb eines
Produktes oder einer Dienstleistung mündet. 
4. Das ausgesprochene Verbot beeinträchtigt die Beklagte
nicht in ihren Grundrechten.             
Bei der Auslegung des – wie hier – der Umsetzung von
Richtlinien des Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs.
1 Satz 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union
(EU-Grundrechtecharta) die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten und
daher, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede
steht, vorrangig die Regelungen in Art. 11 Abs. 1 und 2 EU-Grundrechtecharta
anzuwenden (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 19; BGH, GRUR 2016,
710 – Im Immobiliensumpf, Rn 45).
Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit
der Beklagten auf der Grundlage des in das UWG umgesetzten Unionsrechts wahrt
den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U
83/18 -, juris Rn. 82 ff.). Von der Beklagten wird nicht das Unterlassen von
Werbung, also eines Inhalts ihres Instagram-Auftritts, sondern nur deren
Kennzeichnung verlangt. Ebenso richtet sich die Untersagung nicht auf
Textbeiträge wie den im Post gemäß Anlage K6a enthaltenen, für welchen die
Beklagte den Schutz der Meinungsfreiheit in Anspruch nehmen kann. Sie kann
solche Texte auch künftig mit Fotos ihrer selbst kombinieren, solange sie nicht
– inhaltlich zusammenhanglos (dazu oben, 3. d) a. ii.) – eine Verlinkung auf
Herstellerseiten einbettet.        
Nichts Anderes ergibt sich aus der von der Beklagten
herangezogenen AnyDVD-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 513; dazu
BVerfG, NJW 2012, 1205). Auch wenn Art. 11 EU-Grundrechtecharta (ebenso wie
Art. 5 Abs. 1 GG) die Verwendung elektronischer Verweise (Links) in einem
Online-Artikel im Falle ihrer Einbettung in eine pressetypische Stellungnahme
mit Informationscharakter als Meinungsäußerung schützt, kann die Beklagte
hieraus für den Streitfall nichts herleiten. Eine solche Stellungnahme mit
Informationscharakter ist nicht streitgegenständlich. Der Tap Tag in dem Post
vom 04.03.2018 (Anlage K6a-c) führt auch nicht zu einer Seite, deren Inhalt mit
dem Begleittext des Fotos in Zusammenhang steht. Eine Kennzeichnungspflicht von
Werbung war zudem nicht Gegenstand der Entscheidung des BGH.        
5. Die Wiederholungsgefahr ist gemäß § 12 Abs. 2 UWG
anzunehmen und nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung ausgeräumt. Zwar hat die Beklagte mittlerweile die
werblichen Tags aus den streitgegenständlichen (nach wie vor auf Instagram
aufrufbaren) Posts entfernt und nutzt sie für ihre bezahlten Posts die Worte
„bezahlte Partnerschaft mit …“ (anstelle der Angabe des Ortes oberhalb des
Fotos). Ob diese Angabe aus Rechtsgründen genügt, kann hier offenbleiben. Denn
die Wiederholungsgefahr entfällt durch eine bloße, reversible Änderung der
Praxis jedenfalls nicht.    
6. Etwaige Ansprüche auf der Grundlage des
Telemediengesetzes können dahinstehen.
7. Dem Kläger steht schließlich der geltend gemachte
Anspruch auf die Kosten der außergerichtlichen Geltendmachung nach § 12 Abs. 1
Satz 2 UWG zu. Die Beklagte hat hierauf gesetzliche Zinsen ab dem Folgetag
ihrer Abmahnungs-Zurückweisung durch Anwaltsschreiben vom 05.04.2018 zu
bezahlen.     
8. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1
ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.