OLG München – Unerlaubte Vervielfältigung der Musikaufnahmen durch Mitschneiden aus Webradios

Das OLG München hat mit dem Urteil
v. 22.11.2018, Az. 29 U 3619/17 – musicmonster entschieden, dass eine unerlaubte
Vervielfältigung von  Musikaufnahmen durch
das Mitschneiden von Musikstücken aus Webradios vorliegt.

Leitsatz:

Der Nutzer eines Internetmusikdienstes, der durch Setzen
eines Titels in eine Wunschliste einen automatisierten Prozess in Gang setzt,
bei dem zunächst durch Überwachen von zahlreichen Webradios eine Kopiervorlage
ermittelt und sodann eine Kopie des Wunschtitels erstellt wird, ist nicht als
Hersteller der Kopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG anzusehen. 

Vorinstanz:

LG München I, Urteil vom 21.09.2017 – 7 O 9061/17

 

Tenor

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des
Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“
ersetzt wird.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die
Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte
zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind
vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer
I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von
13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors
können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des
vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-,
Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der
Vervielfältigung der Titel des Albums „…“ des Künstlers T. B. im Rahmen des
Musikdienstes ….fm geltend.

Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr
stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T.
B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „…“ enthalten sind.

Die Beklagte zu 1) betreibt unter www…..fm einen
Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können.
Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat
am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen
Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage
BB1 Bezug genommen.

Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die
Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige
Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.

Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu
1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „…“ des Künstlers T. B.
ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste
verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur
Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen
durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.

Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.

Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017
(Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem
Album „…“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 €
geltend gemacht.

Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite
wie folgt dar:

Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die
Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste
eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert
ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und,
soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten
individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte
Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne.
Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an
zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik,
um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde
ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S.
übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf
einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere
Kosten zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des
Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1)
nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der
Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der
gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ….fm, sondern die
Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern
seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret
aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.

Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien
seien die Nutzer des Internetdienstes ….fm. Sie würden mit der Auswahl eines
Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der
Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb
aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.

Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den
Zugriff auf diesen Dienst.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in
Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine
komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht
abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte
D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. &
Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit
der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom
28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1)
betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an
der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher
zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017,
auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird,
vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes
von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen
am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen

„Hinter dem Meer“

„Keine Maschine“

„Leichtsinn“

„Warum ich Lieder singe“

„Nicht das Ende“

„Wie wir sind“

„Immer noch Mensch“

„Sternstaub“

„Reparieren“

„Winter“

„Beste Version“

des Musikalbums „…“ des Künstlers T. B. zu
vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017
und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www…fm geschehen
(Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu
erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten
Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ….fm gewünscht, im
Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes …fm
abgerufen worden sind.

II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin
folgende Beträge zu zahlen:

– die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro

– die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird
festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet
sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter
Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

III. [Kosten]

IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils
in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden
Einlichtungen:

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit
ihren Berufungen. Sie beantragen,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 – Az. 7
O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
22.11.2018 Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht
begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.

1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht
beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1
ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu
überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S.
und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem
Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.

2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I.
des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren
Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend
bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der
Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1)
während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen
vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber
einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt
werden soll – die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom
22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage
des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll
– ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag
zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen,
37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen
Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und
Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom
22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris)
die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in
den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw.
www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in
den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in
den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97
Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.

aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der
Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album
„…“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.

bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen
Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein
Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt
nicht vor.

cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese
Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte
zu 1) dar.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach
dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten
technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs
in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller
einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an,
da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein
technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige
ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne
Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn
diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 –
Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die
Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die
technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die
Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung
von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen
Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel
für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der
Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung
technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11,
juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein
deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den
technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung
führt, in Gang setzt.

Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer
„Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht
zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des
Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen,
nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 –
Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke
werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des
Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 –
Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den
Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert
ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies
deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt,
um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine
Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu
1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann
automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten
Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu
bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen
welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und
den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten
zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und
gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die
Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese
dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der
Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom
Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen
urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob
eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von
Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 – CBinfobank I). Die vom Dienst der
Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend
vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG
privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie
durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter
Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist
zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des
Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen,
in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes
nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers
nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR
2018, 80 Tz. 31 – VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des
Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs.
1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 – VCAST Limited/RTI SpA).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die
Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“
anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang
gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und
erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein
zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von
Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür
an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche
Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer,
sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch
keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn
dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten
Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des
automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und
nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das
von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB
2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs
(NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte
Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1
UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem
einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der
Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird,
von welcher Vorlage – wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das
Werk abgedruckt ist, vorhanden sind – die Kopie gezogen wird und nicht
mitgeteilt wird, wo – etwa in welchem Regal der Bibliothek – sich ein
Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit
der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer
Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere
vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.

dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht
entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst,
sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1)
tritt als Anbieter des Dienstes …fm am Markt auf. Es handelt sich um ein
eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf
ihrer Website www…fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des
Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z.
bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden
Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten
zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist
unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der
Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt
werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die
die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also
mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der
Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg
anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG
Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg
vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie
nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg
anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH
streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der
Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung
der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.

c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die
Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der
Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer
die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung
eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten
Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für
deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur,
wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf
Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten
Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 –
Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 – Geschäftsführerhaftung).
Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes.
Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z.
abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten
selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im
Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen
Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die
Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des
Beklagten zu 2).

3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung
beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der
Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch
geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger
in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive,
dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor §
128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten
Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die
Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer
I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.

b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als
unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.

c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den
Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.

Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte
zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist,
kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein
unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt
sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich
Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung
abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in
Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 – Restwertbörse). Dass
sie sich mit dem Dienst …fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen
bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen
Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu
besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich
Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht
verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den
Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die
Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die
Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch
überschritten werden, liegt auf der Hand.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des
Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des
Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der
Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des
Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf
die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die
Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der
Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten
Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt
kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des
Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus
Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue
Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass
die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes
urheberrechtlich unbedenklich ist.

Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten
rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des
Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit
rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen.
Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. &
Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche
Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem
Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese
Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich
hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie
„intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in
dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick
auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist
in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:

„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an
dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der
vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu
berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die
Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen
Partnerunternehmen durchgeführt wird.

Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen
einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen,
sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät
selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller
der jeweiligen Kopie angesehen wird.

…“

Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher
lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht
als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z.
ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer
White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit
des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf
www…fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom
02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der
Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass
auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.

4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten
ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen
Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch
sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr
aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale)
entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der
Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte,
hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung
der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288
BGB.

III.

Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1,
§ 100 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen
der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs.
1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).