Monat: Juli 2019

Das OLG Köln hat mit Urteil
vom 28.05.2019, 15 U 160/18 entschieden, dass ein Facebook-Profil nicht mit
Prominenten-Bildern sog. Clickbaiting ( deutsch: sog. „Klickköders“) betreiben,
also einen Köder für erhöhte Klickraten für ein eigenes kommerzielles Produkt
legen darf. Der auf diese Weise werbende Verlag einer Fernsehzeitschrift wurde
zur Zahlung von 20.000 EUR Schmerzensgeld verurteilt. Das Bild des Klägers sei
unzulässig kommerziell genutzt worden. Mit der Veröffentlichung sei keinerlei
Informationswert mit Blick auf den Kläger verbunden gewesen. Die haltlosen
Spekulationen über eine mögliche Krebserkrankung bezogen auf den Kläger hätten
an der Grenze zu einer bewussten Falschmeldung gelegen. Die redaktionelle
Berichterstattung im Zielartikel habe keinen Bezug zum Kläger gehabt. Das Bild
des Klägers habe weder den Teaser noch den Zielbericht ergänzt.

 

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 28 O 74/18

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird unter
Zurückweisung der Berufung der Beklagten das Teil- und Grundurteil des
Landgerichts Köln vom 25.07.2018 (28 O 74/18) abgeändert und insgesamt – unter
Einbeziehung des rechtskräftigen Tenors zu  Ziff. 2 – insgesamt wie folgt
neu gefasst:

1. Auf den Klageantrag zu 1) wird die Beklagte
verurteilt, an den Kläger 20.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.03.2018 zu zahlen.

2. Auf den Klageantrag zu 2) wird die Beklagte
verurteilt, an den Kläger 329,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.10.2015 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen
trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte
kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des
aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der der Kläger vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen

Gründe:

I.

Der Kläger ist als Fernsehmoderator u.a. einer beliebten
Quizsendung einer breiten Öffentlichkeit bekannt, er hat eine Vielzahl von
Fernsehpreisen erhalten. Er verfügt in Deutschland über einen hohen Bekannt-
und Beliebtheitsgrad. Wegen der weiteren Einzelheiten der Moderatorentätigkeit
des Klägers wird auf die Aufstellung in Anlage K 1 (AH I) Bezug genommen. Der
Kläger, der in verschiedenen Umfragen/Rankings regelmäßig zum beliebtesten
Moderator Deutschlands bestimmt wird, hat öffentlich erklärt, für Werbung für
Dritte nicht mehr zur Verfügung zu stehen. Die Beklagte bietet u.a. die
Programmzeitschrift „A“ an, die neben der Printausgabe eine Internetseite (www.A*.de)
und ein B-Profil unterhält. Auf letzterem werden u.a. aktuelle Nachrichten
verbreitet, Veranstaltungen angekündigt und TV-Sendungen vorgestellt sowie
kommentiert. Auf diesem Profil postete die Beklagte am 18.08.2015 eine Meldung,
die ohne Einwilligung des Klägers mit einem Bild des Klägers, welches
spätestens im Jahr 2009 entstanden war, und Bildern anderer Prominenter (C, D
und E) bebildert war wie folgt (vgl. auch Anlage K 5, AH I):

Durch Anklicken der Meldung wurde der Leser auf das
Internetangebot der Beklagten unter www.A*.de/news weitergeleitet, wo
dann wahrheitsgemäß über die tatsächliche Erkrankung von C berichtet wurde,
wobei wegen der Einzelheiten dieser Berichterstattung auf die Einblendung auf
S. 2 der Klageerwiderung (Bl. 47 d.A.) verwiesen wird. Informationen über den
Kläger fanden sich dort nicht.

Auch in anderen Fällen nutzte die Beklagte vergleichbare
Mechanismen eines sog. clickbaiting („Klick-Köder“) – oft ebenfalls mit
Ablichtungen von prominenten Persönlichkeiten – in Verbindung mit einer für
Aufsehen sorgenden Aussage, um höhere Klickzahlen (= Zugriffszahlen auf ihre
Seite) und damit u.a. auch erhöhte Werbeeinnahmen zu generieren. Auf die
kritische Berichterstattung über dieses Verhalten der Beklagten in Anlage K7
(AH I) mit den dort abgebildeten weiteren Beispielsfällen wird Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.08.2015 (Anlage K 8, AH I)
forderte der Kläger die Beklagte im Nachgang des Postings zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, die die Beklagte mit Schreiben vom
27.08.2015 (Anlage K 9, AH I) auch abgab. Auch entschuldigte sich die Beklagte,
die für den B-Beitrag in der Öffentlichkeit stark kritisiert worden war (vgl.
die Berichterstattungen in Anlage K 6 und K 7, AH I), in der
Öffentlichkeit, wobei wegen der Einzelheiten des dazu wiederum erfolgten
B-Postings auf S. 3 der Klageerwiderung (Bl. 48 d.A.) verwiesen wird. Die
Beklagte erstattete dem Kläger gemäß Schreiben vom 08.10.2015 (Anlage K 11, AH
I) Anwaltskosten für die Abmahnung nach einem geringeren Gegenstandswert als
vom Kläger unter dem 01.09.2015 (Anlage K 10, AH I) in Rechnung gestellt
(Differenzbetrag: 329,51 EUR). Nachdem der Kläger zunächst Ansprüche auf
Zahlung einer Geldentschädigung i.H.v. 10.000 EUR bzw. 20.000 EUR mit
Schriftsätzen vom 04. und 16.09.2015 (Anlage B 1, AH II) geltend gemacht hatte,
machte er mit Schreiben vom 09.02.2016 (Anlage K 12, AH I = Anlage B 1, Bl. 5
AH II) Auskunftsansprüche wegen des Umfangs der Nutzung seines Bildnisses
geltend. Die Beklagte wies unter dem 22.02.2016 (Anlage K 13, AH I)
Zahlungsansprüche wegen Geldentschädigung zurück und teilte mit, dass die
Abbildung allein am 18.08.2015 auf der B-Seite genutzt worden sei und dies nur
für max. 2-3 Stunden. Die Klickzahl der Zugriffe auf den Artikel habe insgesamt
bei ca. 6.650 EUR gelegen. Am 29.02.2016 (Anlage K 14, AH I) teilte der
Klägervertreter mit, nicht nur einen Geldentschädigungsanspruch zu sehen,
sondern ergänzend einen Anspruch auf eine fiktive Lizenzgebühr. Er fragte nach,
ob auch die Zahl der Betrachter des Positings insgesamt bekannt sei, was die
Beklagte unter dem 08.03.2016 (Anlage K 15, AH I) verneinte. Im Folgenden kam
es nach weiterem Emailverkehr zu keiner Einigung unter den Parteien.

In der Vergangenheit war dem Kläger wegen einer einmaligen
(nur) namentlichen Erwähnung in einer Immobilienanzeige im Anzeigenteil einer
Zeitung eine fiktive Lizenzgebühr i.H.v. 10.000 EUR zugesprochen worden. Für
die Verwendung eines Lichtbilds von 4 x 5 cm in einer klassischen Werbeanzeige
waren ihm Lizenzanalogien i.H.v. 20.000 EUR zuerkannt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe aufgrund
der Nutzung seines Bildnisses durch die Beklagte für kommerzielle Zwecke ein
Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenz im Wege der Lizenzanalogie zu und
zwar wegen des Verschuldens der planmäßig vorgehenden Beklagten sowohl auf
bereicherungs- als auch auf deliktsrechtlicher Grundlage. Die Beklagte habe das
Bild und den hohen Bekanntheits- und Beliebtheitswert des Klägers sowie das
Interesse der breiten Öffentlichkeit an seinem Gesundheitszustand gezielt
eingesetzt, um Angst und Neugier der Leser auszunutzen und – auch durch die
Auswahl der gezeigten Prominenten – möglichst hohe Klickzahlen auf der eigenen
Seite und damit Werbeeinnahmen zu generieren. Auch wenn mit dem Bild des
Klägers keine Aussage über den Wert des Produktes der Beklagten getroffen
worden sei, habe die Beklagte den Kläger in verwerflicher und geschmackloser Weise
in den Dienst ihrer eigenen geschäftlichen Interessen gestellt, was eine
ungewollte Vereinnahmung des Klägers für Werbezwecke darstelle, letztlich
vergleichbar mit der Nutzung eines Bildnisses auf dem Titelblatt einer Zeitung
ohne jede redaktionelle Berichterstattung über den Abgebildeten im Innenteil.
Ein Zusammenhang mit einer redaktionellen Berichterstattung, die hier nur den
tatsächlich erkrankten Moderator betroffen habe, bestehe nicht. Der Verweis auf
ein angeblich redaktionelles (Bild-)Rätsel oder gar auf eine inzidente
Berichterstattung (auch) über die „Nicht-Erkrankung“ des Klägers sei nur
vorgeschoben. Es gehe ausschließlich darum, die Sorge der Fans um die hier
abgebildeten Prominenten auszunutzen, um möglichst hohe Klickzahlen zu
generieren, was werblichen Charakter habe – zumal durch die so erzeugten Klicks
gerade auch unmittelbar Umsatz über die gesteigerten Werbeeinnahmen generiert
werde. Letztlich werde – weil wegen der Werbeeinnahmen auf der Internetseite
der Beklagten schon Geld allein dadurch fließe, dass ein Leser das Bildnis nur
anklicke – faktisch das Bildnis in gewisser Weise auch selbst zum Produkt.
Jedenfalls liege eine besonders intensive Form der werblichen Ausnutzung vor.
Wegen der weiteren Hintergründe verweist der Kläger auf einen Wikipedia-Eintrag
zum Clickbaiting, wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K 17, Bl. 7 f. AH II
Bezug genommen wird. Der Kläger hat dabei die Ansicht vertreten, dass eine
bloße Aufmerksamkeitswerbung für die Annahme einer werblichen Nutzung bereits
ausreiche. Die Verwendung des Bildnisses des Klägers sei als Verstoß gegen das
Recht des Klägers am eigenen Bild rechtswidrig. Die Beklagte habe gezeigt, dass
sie der Nutzung einen wirtschaftlichen Wert beimesse. Dass der Kläger keine
Werbung für Dritte mehr mache, stehe einem Anspruch auf Lizenzanalogie nicht
entgegen. Soweit die Beklagte selektiv aus der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes zitiere, verkenne sie, dass die Besonderheiten einer
Eigenwerbung der Presse für die sog. „Nullnummern“ von neuen Presseerzeugnissen
jedenfalls nicht dafür herangezogen werden dürften, dass in Fällen wie dem
vorliegenden das Fehlen jedweder redaktionellen Berichterstattung über den
Betroffenen unbeachtlich bleibe.

Bei der der richterlichen Schätzung unterworfenen Bemessung
der Lizenz sei – neben dem hohen Markt- und Werbewert des Klägers, dem in einer
Studie der höchste Werbewert in Deutschland zugeschrieben worden sei (Anlage K
16, AH I), was die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat – zu
berücksichtigen, dass das Ausnutzen der durch die Beliebtheit des Klägers
geschürten Angst um den Gesundheitszustand mit dem Ziel, Klickzahlen für die
eigene Seite zu generieren, schwerer wiege als ein Imagetransfer auf ein
Produkt. Darauf, dass die Aktion in der Öffentlichkeit zu Kritik und Entrüstung
geführt habe und auf Druck von außen schnell wieder habe offline genommen
werden müssen, könne die Beklagte sich nicht zur eigenen Entlastung berufen.
Maßgeblich sei für die Bewertung eine Nutzung und ein Nutzungszeitraum, den
vernünftige Parteien vereinbart hätten, denn es gehe gerade nicht um eine
Gewinnabschöpfung. Insofern hätte die hier berührte sensible
Gesundheitsthematik wirtschaftlich zu einer höheren Lizenzzahlung geführt,
vergleichbar dem Fall LG Köln v. 18.12.2013 – 28 O 172/13 zur angeblichen
Brustoperationen einer Moderatorin (10.000 EUR bei nur 42 Abrufen des
Beitrages). Soweit es (noch) keinen Markt für derartige atypischen
Werbemaßnahmen gebe, sei das – wie im Fall des BGH v. 31.05.2012 (I ZR 234/10,
GRUR 2013, 196 – F) irrelevant. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Klägervortrages wird auf die Klageschrift (Bl. 13 ff. d.A.), die Replik (Bl. 63
ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 07.06.2018 (Bl. 78 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat mit der am 19.03.2018 zugestellten Klage
beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn eine angemessene fiktive Lizenzgebühr, deren Höhe
in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 20.000 EUR, nebst
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. an ihn 329,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.10.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die streitgegenständliche
B-Meldung sei – wie vorgerichtlich bereits mitgeteilt – tatsächlich nur am
18.08.2015 und dies nur für ca. 2-3 Stunden auf dem B-Profil sichtbar gewesen.
Während dieser Zeit hätten 6.650 Personen die Meldung angeklickt und seien auf
die Seite der Beklagten weitergeleitet worden – was der Kläger insgesamt mit
Nichtwissen bestritten hat. In der Sache hat die Beklagte die Ansicht
vertreten, der geltend gemachte Anspruch scheitere schon daran, dass sie hier
nicht mit dem Bildnis des Klägers für ein Produkt, hier ihr Medienprodukt,
geworben habe. Vielmehr handele es sich um eine publizistisch-redaktionelle
Verwendung des Bildnisses zur Erzielung von Aufmerksamkeit der Leser allein für
die Ankündigung einer redaktionellen Berichterstattung auf der
Nachrichtenseite www.A*.de/news, also gerade nicht um eine kommerzielle
Produktwerbung. Die Rechtswidrigkeit einer solchen publizistisch-redaktionellen
Verwendung eines Bildnisses und/oder auch die „Geschmacklosigkeit“ der
Berichterstattung führe allein nicht zu einem Lizenzanspruch. Vorliegend fehle
es an einer – für eine Lizenzanalogie erforderlichen – werblichen Vereinnahmung
des Klägers für Produkte der Beklagten mit einer Imageübertragung oder der
Erweckung des Eindrucks, der Kläger würde ein Produkt empfehlen. Der Kläger
verkenne, dass er nur Genugtuungs- und Bestrafungsgründe heranziehe und damit
allein Argumentationsmuster aus dem Bereich der – vorgerichtlich zunächst von
ihm geltend gemachten – Geldentschädigung, die er auf die Lizenzanalogie zu
übertragen versuche. Anders als in den von der Rechtsprechung anerkannten
Ausnahmefällen fehle es vorliegend nicht an einer redaktionellen
Berichterstattung und diese habe auch nicht im Kern werbenden Charakter. Eine
werbliche Ausnutzung des Klägers, insbesondere in klassischer Art und Weise,
finde nicht statt. Es werde auch nicht suggeriert, der Kläger identifiziere
sich mit dem beworbenen Produkt, es finde kein wie auch immer gelagerter
Imagetransfer statt oder der Kläger werde nicht in einem Zusammenhang zum
Medienprodukt der Beklagten gestellt (wie bei der Übertragung der Kompetenz und
Popularität des Klägers als Moderator einer Rätselsendung auf ein Rätselheft
o.ä.). Das Posting habe zuletzt auch keinen spezifischen „generell werbenden
Charakter“ für das Medienprodukt. Eine bloße Aufmerksamkeitswerbung – die nicht
einmal vorliege – genüge nicht für einen Lizenzanspruch. Richtigerweise sei das
streitgegenständliche Posting nur eine von Art. 5 Abs. 1 GG als Eigenwerbung
geschützte Ankündigung des redaktionellen Beitrages über den erkrankten
Moderator – vergleichbar einer Schlagzeile auf der Titelseite einer
Zeitschrift. Es sei zudem auch für sich genommen redaktioneller Natur, indem es
dem Leser eine Art (Bilder-)Rätsel stelle, bei dem der Leser angehalten werde,
mit Nachdenken die über den Bildern der vier Prominenten angebrachte
Textnachricht dem „richtigen“, von der Textnachricht betroffenen Prominenten
zuzuordnen, wobei das Rätsel im „Zielartikel“ aufgelöst werde. Jedenfalls
enthalte das Posting im Zusammenschau mit dem „Zielartikel“ inzident die
Berichterstattung darüber, dass zumindest der Kläger nicht an Krebs erkrankt
sei. Dass der Zielartikel sich selbst ansonsten nicht mit dem Kläger befasse,
sei unerheblich und mache die Bildnisnutzung nicht zu einer „Produktwerbung“ –
zumal die Rechtsprechung bei der Bewerbung von „Nullmummern“ von neuen
Zeitschriften ohnehin auf jedweden Bezug zu einem redaktionellen Beitrag
verzichte. Dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Ankündigung
„direkt“ Geld habe verdienen wollen, sei in einer überwiegend
privatwirtschaftlich organisierten Medienstruktur fast jeder publizistischen
Handlung immanent, von Art. 5 Abs. 1 GG geschützt und trage – wie bei Ankündigungen
auf der Titelseite einer Zeitung, mit denen Kunden ebenfalls zum Kauf animiert
würden und mit denen somit gleichsam „direkt“ Geld verdient werde – den
Anspruch ebenfalls nicht. Es gehe beim „clickbaiting“ zwar u.a. darum,
Mehreinnahmen zu erzielen, doch gelte dies entsprechend auch für andere
publizistisch-redaktionelle Ankündigungen und es handele sich nur um eine –
wenn auch oft kritisierte – mediale Handlung zur Anpreisung von Inhalten.

Ein Anspruch auf eine Lizenzanalogie scheitere zudem auch
jedenfalls daran, dass man mit Nichtwissen bestreiten müsse, dass es überhaupt
eine – für den Anspruch rechtlich erforderliche – „generelle Lizenzüblichkeit“
der in Rede stehenden Handlungen gebe. Richtigerweise bestehe dafür kein Markt
und es werde typischerweise kein Honorar an Prominente gezahlt, weswegen ein
Anspruch auch nicht in einer über 0 EUR hinausgehenden Höhe nach § 287 ZPO zu
schätzen sei. Die Forderung des Klägers sei – auch mit Blick auf die geringen
Klickzahlen und die vier Betroffenen – jedenfalls überzogen, zumal die
Öffentlichkeit negativ auf die Aktion reagiert habe und daher der Werbewert –
wie sachverständig zur Überprüfung stehe – gering gewesen sei. Die Beklagte
bestreitet mit Nichtwissen, dass in Werbeverträgen Testimonials Lizenzgebühren
unabhängig vom Kampagnenerfolg zugesprochen würden. Frühere gerichtliche
Entscheidungen zugunsten des Klägers mit Lizenzanalogien bei kommerziellen
Werbeanzeigen seien jedenfalls nicht auf den vorliegenden atypischen
Sachverhalt zu übertragen. Da bei der Bemessung der Lizenzhöhe unter Würdigung
aller Umstände des Einzelfalls darauf abzustellen sei, welches Entgelt
vernünftige Vertragspartner als angemessenes Honorar ausgehandelt hätten, wäre
eine Abhängigkeit zu den tatsächlich erzeugten Klicks vereinbart worden
(vergleichbar zur im Printbereich maßgeblichen Auflagenhöhe). Angesichts der
erzielten Zahlen wäre allenfalls ein „Lizenzwert“ von wenigen Cents angemessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvortrages wird auf die
Klageerwiderung (Bl. 46 ff. d.A.) und den nachgelassenen Schriftsatz vom
11.07.2018 (Bl. 89 ff. d.A.) verwiesen.

Mit angefochtenem Teil- und Grundurteil vom 25.07.2018 hat
das Landgericht die Klage als mit dem Antrag zu 1) dem Grunde nach als
gerechtfertigt anerkannt und im Übrigen dem Kläger die weiteren Abmahnkosten
zuerkannt. Soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, hat es sich im
Wesentlichen darauf gestützt, dass dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 812 Abs.
1 S. 1 Fall 2 BGB (Eingriffskondiktion) bzw. § 823 BGB i.V.m. §§ 22, 23
KUG ein Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr zustehe, weil eine
Ausnutzung seines Bildnisses für kommerzielle Zwecke vorliege, nämlich für die
Bewerbung der Internetseite www.A*.de, mithin ein Produkt der Beklagten.
Mit Blick auf BGH v. 11.03.2009 (I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 – G?) sei
unschädlich, dass der Kläger nicht als Testimonial für die Internetseite der
Beklagten in Anspruch genommen bzw. sein Image oder Werbewert nicht auf das
Produkt übertragen worden sei. Ausreichend sei, dass – vergleichbar mit Fällen
der Abbildung eines Prominenten auf dem Titelblatt einer Zeitschrift – die
Aufmerksamkeit auf das Produkt der Beklagten gelenkt werde bzw. eine
gedankliche Verbindung zwischen dem Abgebildeten und dem beworbenen Produkt
entstehe. In Fällen wie dem vorliegenden sei nicht zu verlangen, dass dem
Beitrag ein „generell werbender Charakter“ für das beworbene Produkt zukomme
(BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 – F). Es sei auch nicht in
allen Fällen, in denen dies zu verneinen sei, im Umkehrschluss dann nicht von
Werbung, sondern einer publizistisch-redaktionellen Verwendung auszugehen, die
ungeachtet ihrer Rechtsmäßigkeit nicht Grundlage für einen
Lizenzentschädigungsanspruch sein könne. Eine derartige Sichtweise werde den
Mechanismen der elektronischen Medien, insbesondere der sog. sozialen Medien,
nicht (mehr) gerecht. Die Profile von Medienunternehmen bei B seien davon
geprägt, dass Beiträge verlinkt und in dem Kontext des Links angerissen werden
mit dem Ziel, dass der Besucher des Profils den verlinkten Beitrag als Teil des
Gesamtprodukts, nämlich der Internetseite, aufsuche. Er nehme dort dann nicht
nur den konkreten redaktionellen Beitrag wahr, sondern weitere Teile des
Gesamtproduktes, z. B. die geschaltete Werbung. Wie bei einer „klassischen“,
d.h. offen als solcher gekennzeichneten, Werbeanzeige führe dieses Vorgehen
also zu einem Anreiz, das Produkt zu „konsumieren“. Es entspreche den
Eigenheiten der sog. sozialen Medien, da der Besucher an Informationen über
Inhalte des Internetauftritts einschließlich der Möglichkeit, diese Inhalte
gezielt und schnell aufsuchen zu können, interessiert, von klassischer Werbung
aber eher abgestoßen sein dürfte. Dem entspreche es, die in den sog. sozialen
Medien üblich gewordenen Formen der Verbreitung der eigenen Medienerzeugnisse
als (Eigen-)Werbung auch dann anzusehen, wenn ihnen – wie hier – einzelne
Merkmale klassischer Werbemaßnahmen fehlen. Auch die Parallele zu der Funktion
eines Titelblatts im Printbereich spreche für die Annahme von Werbung im
vorliegenden Fall. Die Abgrenzung einer in dem geschilderten Sinne werblichen
zu einer redaktionell-publizistischen Verwendung eines Bildnisses verlaufe
dort, wo ein inhaltlicher Bezug zwischen dem Bildnis und dem redaktionellen
Zielbeitrag festgestellt werden könne. Neben dem Inhalt des Zielartikels sei
der weitere Inhalt des B-Beitrages zu berücksichtigen. Während sich der
Zielartikel nicht mit dem Kläger befasse, sei dies bei dem B-Beitrag wegen der
in den Raum gestellten Frage zwar vordergründig anders. Damit allein könne der
erforderliche inhaltliche Bezug zwischen Kläger und Zielbeitrag jedoch auch
nicht begründet werden. Erschöpfe sich die Berichterstattung nur darin, einen
Anlass für die Abbildung einer prominenten Person zu schaffen, könne ein
schützenswerter Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung mit Bezug zu der
abgebildeten Person nicht festgestellt werden. Auch das ersonnene „Rätsel“ habe
nur den Anlass für die Bildnisverwendung mit dem Ziel der Erzielung möglichst hoher
Aufmerksamkeit geschaffen, während in Wahrheit kein berichtenswerter Vorgang in
Bezug auf den Kläger und zwei der daneben Abgebildeten vorgelegen habe. Die
weiteren Voraussetzungen (Verletzung des Rechts am eigenen Bild, Verschulden)
lägen vor. Bei einem vergleichsweise neuen Lebenssachverhalt könne die
(unterstellt) fehlende – bisherige – Üblichkeit eines Honorars nicht von
vornherein einem Lizenzanspruch entgegen gehalten werden, der im Übrigen im
Betragsverfahren weiter zu klären sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der
Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angegriffenen
Entscheidung (Bl. 98 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gegen den Ausspruch zur Haftung auf eine Lizenzanalogie dem
Grunde nach wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Da richtigerweise
allein eine – hier als Fehlgriff eingestandene – unzulässige Verwendung des
Bildnisses einer prominenten Person bei redaktionellem Bezug noch keine
Lizenzanalogie begründe, habe das Landgericht unter unklarem Verweis auf angebliche
„Mechanismen“ der sog. sozialen Medien in nicht nachvollziehbarer Weise die
streitgegenständliche redaktionelle Artikel-Ankündigung im Online-Bereich als
„Bilderrätsel“ strengeren Anforderungen unterworfen als einem vergleichbaren
Abdruck auf einer Titelseite im Print-Bereich. Diese Differenzierung sei nicht
nachvollziehbar. Eine unbefugte kommerzielle Nutzung und ein „generell
werbender Charakter“ der Bildnisverwendung für die Internetseite der Beklagten
– in Abgrenzung zu einer Maßnahme zur Förderung des Absatzes einer konkreten
Ausgabe eines Presseprodukts – liege aus maßgeblicher Sicht des
Durchschnittsrezipienten nicht vor. Es müsse für die Annahme einer
Lizenzanalogie über eine reine Aufmerksamkeitswerbung hinaus im Grundsatz der
Werbe- und Imagewert eines Prominenten ausgenutzt werden, woran es hier fehle.
Das Landgericht habe den inhaltlichen Bezug zwischen der Veröffentlichung des
Bildnisses des Klägers und dem Zielartikel verkannt, bei der der Kläger
zumindest als möglicher Betroffener in der Ankündigung abgebildet und so
faktisch in ein Bilderrätsel implementiert sei. Insofern liege eine
redaktionelle Verbindung mit einem üblichen Zusammenspiel von
(Titelseiten-)Ankündigung und redaktionellem Beitrag vor, die der
Durchschnittsleser entsprechend erkenne. Habe der BGH in seiner Entscheidung v.
14.03.1995 (VI ZR 52/94, NJW-RR 1995, 789 – H) erkannt, dass die Ankündigung
redaktioneller Inhalte auf dem Titelblatt – sei es fiktiv für eine Erstausgabe
(„Nullnummer“) und sei es auch mit dem Ziel der Förderung des Verkaufs der
konkreten Ausgabe des Presseprodukts – keine Werbung sei, könne hier nichts
anderes gelten. Es folge nichts anderes aus den vom Landgericht beschworenen
„Mechanismen“ der elektronischen Medien. Insofern könnten nicht Dinge, denen –
wie das Landgericht selbst eingestehe – Merkmale klassischer Werbemaßnahmen
fehlen, dennoch einfach als solche behandelt werden. Auch die Ankündigung auf
einer Print-Titelseite diene dazu, einen Anreiz für den Erwerb des gesamten
Heftes mit anderen Artikeln und im Heft enthaltenen Werbeanzeigen zu schaffen,
so dass die vom Landgericht betonten Unterschiede und „Mechanismen“ der
elektronischen Medien keine andere Sicht rechtfertigen und eine
Online-Ankündigung nicht „kommerzieller“ machen würden als eine Print-Ankündigung
auf einer Titelseite. In den wenigen vom BGH anerkannten Ausnahmefällen der
Zubilligung einer Lizenzanalogie habe – anders als hier – entweder von
vorneherein keine redaktionelle Berichterstattung existiert, es sei der
Imagewert des Betroffenen ausgenutzt worden bzw. der Veröffentlichung sei
jedenfalls ein nahezu ausschließlicher genereller Werbezweck für das
Medienprodukt als solches in einem nur formalen Gewand einer redaktionellen
Berichterstattung zugekommen; all dies fehle hier. Insbesondere sei ein
Anspruch dem Grunde nach auch nicht aus der Entscheidung des BGH v. 11.03.2009
(I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 – G?) abzuleiten. Dort sei – anders als hier – über
eine Aufmerksamkeitswerbung hinaus der Werbe- und Imagewert des Klägers als
„Fachmann“ für Rätselfragen ausgenutzt worden (ohne dass es darauf angekommen
sei, ob er auch als Testimonial fungiert habe, weil man jedenfalls eine
gedankliche Beziehung zwischen der Tätigkeit des Klägers als Moderator einer
Rätselsendung und dem Produkt des Rätselhefts hergestellt habe). Dass hier –
insofern tatsächlich wie in dem damaligen Fall – keine weitergehende
redaktionelle Auseinandersetzung mit dem Kläger als Betroffenen stattgefunden
habe, könne eine Lizenzanalogie und eine Annahme einer werblichen Nutzung
alleine dann nicht tragen. Vorliegend habe die Verwendung des Fotos zudem –
anders als in der Entscheidung des BGH (a.a.O.) – konkrete Ankündigungsfunktion
für einen thematisch verbundenen redaktionellen Artikel. Dass dieser nur
indirekt eine Information über den Kläger vermittele – nämlich dass er nicht
der erkrankte Prominente war – beraube die Fotonutzung nicht dieser
redaktionell-publizistischen Einordnung.

Jedenfalls habe das Landgericht entgegen den selbst
gebildeten Obersätzen verkannt, dass bei fehlender Verkehrssitte einer
Entgeltlichkeit für eine solche Bildnisverwendung rechtlich ohnehin keine
Lizenzanalogie zu begründen sei. Es gehe entgegen dem Landgericht nicht um eine
„vergleichsweise neue“ Form der Ankündigung; für die Ankündigung einer
redaktionellen Berichterstattung würden in der Praxis durchweg keine Zahlungen
geleistet. Jedenfalls sei der Höhe nach nicht ansatzweise ein Anspruch in
geltend gemachter Höhe begründbar, wozu die Beklagte ihr erstinstanzliches
Vorbringen auf Hinweis des Senats weiter vertieft. Die Beklagte bestreitet
weiterhin einen allgemeinen „Werbewert“ des Klägers mit Nichtwissen; die beiden
konkret klägerseits vorgetragenen Fälle seien nicht vergleichbar, da es
vorliegend nicht um eine klassische „Prominenten-Werbung“ als
Testimonial-Werbung oder unter Vornahme eines Imagetransfers gehe und die
Werbewirkung auch ungleich geringer sei. Der Kläger habe selbst im Fall BGH v.
11.03.2009 (a.a.O.) nach der Aufhebung und Zurückverweisung schlussendlich nur
20.000 EUR im Wege der Lizenzanalogie erhalten (OLG Hamburg v. 22.12..2009 – 7
U 90/06, n.v.). Demgegenüber sei hier die wirtschaftlich gesehen
„geringwertigste“ Form einer (unterstellt) werblichen Fotoverwendung betroffen,
so dass die geforderte Summe übersetzt sei. Vernünftige Vertragspartner hätten
ein Honorar in Abhängigkeit zu den erzielten „Klicks“ (und den daraus
fließenden Werbeeinnahmen) generiert. Für die tatsächlich erzielten 6.650
Klicks seien weniger als 100 EUR Werbeeinnahmen generiert worden, was üblichen
Größenordnungen im Online-Bereich entspreche. Selbst wenn man nicht auf die
tatsächlichen, sondern die potentiell erzielbaren Einnahmen abstellen wollte
und das zeitnahe Stoppen der öffentlich kritisierten Veröffentlichung außer
Betracht lasse, seien nach dem normalen Verlauf der Dinge bei
Social-Media-Postings wegen der Kurzlebigkeit und dem „Nach-Unten-Rutschen“
solcher Meldungen generell nur kurzfristig „Klicks“ (insbesondere am ersten
Tag) zu generieren, so dass hier letztlich maximal 20.000 Klicks und damit
maximal erzielbare Klick-Umsätze von 300 EUR erwartbar gewesen seien. Diese
Einnahmen müsse man auf die Zahl der genutzten Bilder aufteilen. Da vernünftige
Vertragspartner allenfalls 5-15 % des Umsatzes als Lizenz vereinbaren würden
und weitere entgeltpflichtige Vorteile – etwa ein positiver Einfluss auf eine
Produktlinie oder ein Unternehmen – hier nicht zu erkennen seien, sei
allenfalls ein geringer Bruchteil des geforderten Betrages als Lizenzzahlung
zuzuerkennen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvortrages wird auf
die Berufungsbegründung (Bl. 124 ff. d.A.) und die Schriftsätze vom 04.03.2019
(Bl. 192 ff. d.A.) und vom 02.05.2019 (Bl. 212 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Teil- und Grundurteils des Landgerichts
Köln vom 25.07.2018 – 28 O 74/18 – die Klage im Hinblick auf den Tenor zu Ziff.
1 (Lizenzanspruch dem Grunde nach) abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung unter
Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Zu Unrecht stelle die Berufung
darauf ab, dass nach der Rechtsprechung eine werbliche Fotoverwendung stets
einen „generell werbenden Charakter“ für ein bestimmtes Produkt haben müsse, um
einen Lizenzanspruch zu begründen. Dies lasse sich aus der Rechtsprechung nicht
ableiten. Nach der Logik der Beklagten müsste ein Prominenter ansonsten die
Werbung für ein neues Automodell entschädigungslos hinnehmen, so lange nur
nicht für die Automarke „generell“ geworben werde. Vorliegend sei zudem auch
eine „generelle werbliche Nutzung“ erfolgt. Denn die Beklagte habe arglose oder
besorgte Internetuser in zynischer Weise auf ihre Internetseite gelockt und
damit deren Bekanntheit insgesamt gesteigert. Da der Beklagten dadurch
unmittelbar wirtschaftliche Vorteile über erzeugte Klicks und so generierte
Werbemehreinnahmen zugeflossen seien, gehe die Zwangskommerzialisierung des
Bildnisses über eine werbliche Vereinnahmung noch hinaus. Es liege keine
redaktionelle Nutzung vor, weil der Kläger im Zielartikel gar nicht und in der
streitgegenständlichen Anzeige nicht namentlich auftauche, es um rein
kommerzielle Interessen gehe und die Bildnisnutzung keine redaktionelle Ankündigungsfunktion
gehabt habe. Habe der Bundesgerichthof in der Entscheidung 31.05.2012 (a.a.O.)
sogar eine tatsächlich vorhandene redaktionelle Berichterstattung nicht als
ausreichend angesehen, um eine werbliche Nutzung auszuschließen, müsse dies
vorliegend erst recht gelten, wo überhaupt nicht über den Kläger berichtet
worden sei und die Beklagte sich nicht darauf zurückziehen könne, dass der
Leser immerhin (konkludent) erfahre, dass der Kläger nicht erkrankt sei. Anders
als im Printbereich mit zum Kauf anreizenden Titelseitenankündigungen werde im
Internet zudem schon mit den durch das Bildnis angeregten „Klicks“ Geld
verdient. Angesichts dieser kommerziellen Nutzung sei daher ein Anspruch auf
Lizenzgebühr entstanden, zumal es der „Verkehrssitte“ entspreche, einem
bekannten Prominenten mit hohem Werbewert ein Entgelt für das Betreiben von
Werbung zu zahlen. Die Argumentation der Beklagten laufe ansonsten darauf
hinaus, dass für neue Werbeformen nie ein Anspruch auf Lizenzgebühr entstehen
könnte, weil sich noch keine entsprechende Lizenzpraxis habe herausbilden
könne. Dies sei auch in anderen Fällen nicht anders wie bei der Anerkennung
einer Lizenz für eine unzulässige Doppelgängerwerbung in der Entscheidung des
Senats vom 06.03.2014 – 15 U 133/13, GRUR-RR 2015, 318, für die zuvor auch
keine üblichen Tarife bestanden hätten. Der eingereichte Wikipedia-Eintrag zum
Clickbaiting nenne mit gutem Grund gerade die hier streitgegenständliche
Veröffentlichung als abschreckendes Beispiel für diese Form der Gewinnmaximierung.
Nach der Rechtsprechung des BGH entfalle die Annahme einer werblichen Nutzung
nur bei Vorhandensein einer redaktionellen Berichterstattung bzw. ausnahmsweise
bei Werbung für eine fiktive Berichterstattung in einer im Erscheinen
befindlichen Zeitschrift („Nullnummer“); so liege der Fall hier aber nicht.
Keinesfalls sei zwingend eine werbliche Nutzung (auch) mit einem Imagetransfer
zu verlangen, weil schon eine reine Aufmerksamkeitswerbung einen Lizenzanspruch
tragen könne, wenn – wie hier – die Bildnisnutzung nicht nach §§ 22, 23 KUG
gerechtfertigt sei. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf zurückziehen, es
habe sich um ein (redaktionelles) Bilder-Rätsel gehandelt, weil es mangels
Information über den Kläger nur um eine kommerzielle Nutzung des Lichtbildes
gegangen sei. Es sei nicht ersichtlich, warum der Kläger entschädigungslos
hinzunehmen haben solle, dass die Beklagte ihre redaktionelle Berichterstattung
über einen Dritten auch mit seinem Konterfei „antease“, obwohl er selbst – wie
die beiden anderen Moderatoren – mit dem Zielartikel nichts gemein habe und der
User nur aus zügellosem Gewinnstreben in die Irre gelenkt werde. Wegen der
weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 18.01.2019 (Bl. 169
ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 18.04.2019 (Bl. 200 ff. d.A.) verwiesen.

Der Senat hat im Termin vom 07.03.2019 zu Protokoll darauf
hingewiesen, dass er die Sache auch zur Höhe für entscheidungsreif hält und
daher das Betragsverfahren zum Gegenstand der Berufungsinstanz machen wird. Die
Parteien haben daraufhin ihre Zustimmung zum Übergang ins schriftliche
Verfahren erklärt (§§ 525 S. 1, 128 Abs. 2 ZPO). Beim Übergang ins schriftliche
Verfahren hat der Senat (Bl. 203 d.A.) nochmals darauf hingewiesen, dass er
davon ausgeht, dass die Beklagtenseite zur Höhe und ggf. zu den Ausführungen im
Termin weiter Stellung nehmen mag und sodann zu prüfen sein wird, ob die Sache
nach Eingang der Stellungnahme zur Höhe entscheidungsreif ist oder nur über das
Grundurteil zu befinden ist unter Zulassung der Revision.

II.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Vielmehr war
unter Abänderung des angefochtenen Teil- und Grundurteils wegen der hier
vorliegenden Entscheidungsreife – wie im Termin erörtert und auch zum
Gegenstand des schriftlichen Verfahrens gemacht – sogleich insgesamt auch zur
Höhe über den ursprünglichen Klageantrag zu 1) zu befinden. Die Klage hat
vollumfänglich Erfolg.

1. Zwar geht der Senat davon aus, dass das Grundurteil
über den ursprünglichen Klageantrag zu 1) wegen der – hier unstreitig verfrüht
abgebrochenen mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht – im Kern prozessual
zulässig war. Dies hindert den Senat, wie im Termin mit den Parteien erörtert,
indes prozessual nicht an einer eigenen Sachentscheidung auch zur Höhe. Es wird
zwar u.a. wegen § 304 Abs. 2, 2. HS ZPO bezweifelt, ob ein solches Vorgehen
eines Berufungsgerichts möglich sei (OLG Stuttgart v. 22.05.2003 – 7 U 197/02
OLGR 2004, 26, 27; vgl. auch Bettermann, ZZP 88 (1975), 365 (395)), doch
kann nach der herrschenden Meinung, der sich der Senat insofern anschließt, ein
Berufungsgericht auch dann, wenn es bei einem prozessual zulässigen Grundurteil
nicht nur dieses unter Zurückweisung der Berufung einfach bestätigen möchte,
sondern den Rechtsstreit zugleich der Höhe nach bereits für entscheidungsreif
hält, aus Gründen der Prozessökonomie den Rechtsstreit insgesamt abschließend
„heraufholen“ und entscheiden, ohne dass es dazu formal einer Anschlussberufung
o.ä. durch die obsiegende Klägerseite bedarf (so schon vor der ZPO-Reform BGH
v. 07.06.1983 – VI ZR 171/81, BeckRS 1983, 30400049; v. 30.10.1984 – VI ZR
18/83, NJW 1986, 182; OLG Koblenz v. 31.10.1991 – 5 U 1249/90, MDR 1992, 805 =
BeckRS 2013, 21283; grundlegend bereits RG v. 14.03.1921 – IX 521/30, RGZ 132,
103 ff.). Diese Linie hat auch nach der ZPO-Reform weiterhin ihre Richtigkeit
(vgl. etwa BeckOK-ZPO/Elzer, Ed. 32, § 304 Rn. 39c; Zöller/Heßler, ZPO, 32.
Aufl. 2018, § 538 Rn. 46 a.E.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 39. Aufl. 2018, §
538 Rn. 21; MüKo-ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 538 Rn. 66; Eichele/Hirtz/Oberheim,
Berufung im Zivilprozess, 5. Aufl. 2017, Kap 18 Rn. 72, 74 m.w.N.). Auch die –
ein allerdings ein unzulässiges Grundurteil betreffende – Entscheidung des BGH
v. 28.06.2017 – VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 35 und 37 spricht für eine
Fortgeltung der früheren Rechtsprechung (so auch das Verständnis bei
BeckOK-ZPO/Elzer, a.a.O.). Dass die Entscheidungsbefugnis des Berufungsgerichts
demgegenüber formal zusätzlich heute noch von einer entsprechenden Zustimmung
aller Parteien abhängig zu machen sei (so etwa Musielak/Voit/Ball, ZPO, 16.
Aufl. 2019, § 538 Rn. 29), vermag der Senat nicht zu erkennen. Zudem hat die
Beklagte einer Entscheidung durch den Senat hier auch nicht widersprochen,
sondern letztlich nur die vom Senat angenommene Entscheidungsreife bezweifelt
und eine Beweiserhebung für geboten erachtet. Die herrschende Meinung erscheint
dem Senat aber ansonsten aus Gründen der Prozessökonomie allein überzeugend,
zumal der Wortlaut des § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO („über den Grund des
Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen“) sowohl ein
(wie hier) ergangenes zusprechendes Grundurteil wie eine Klageabweisung erfasst
(zur eindeutigen Intention des Gesetzes auch Volkmar, JW 1924, 345 (350)).
Der zweite Halbsatz der Norm will bei tatsächlich gegebener Entscheidungsreife
daher generell eine Verschwendung von Justizressourcen verhindern und der –
auch in anderen Fällen (etwa bei einem „Heraufziehen“ von Stufenklagen etc.)
dem Zivilprozess nicht unbekannte – „Verlust“ einer Instanz für die Parteien
für das Betragsverfahren erscheint angesichts dessen auch verschmerzbar. Der
Senat hat – wie in solchen Fällen aus Gründen rechtlichen Gehörs geboten (Elzer a.a.O.)
– auf die Problematik im Termin hingewiesen (§ 139 ZPO) und die Beklagte hatte
aufgrund des einvernehmlichen Übergangs ins schriftliche Verfahren nach dieser
Erörterung auch zur Höhe nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. Für die
Entscheidung des Senats war zuletzt dann ohne Belang, dass klägerseits die
Sachanträge aus erster Instanz nicht nochmals vor dem Senat ausdrücklich als
solche wiederholt worden sind, zumal die Ausführungen auf S. 2 f. des
Schriftsatzes vom 18.04.2019 (Bl. 201 f. d.A.) deutlich machen, dass allein
dies im Nachgang an die Erörterungen im Termin der Intention des Klägers
entsprach.

2. Das Landgericht hat in der angegriffenen
Entscheidung zu Recht dem Grunde nach einen Anspruch des Klägers auf eine
Lizenzanalogie bejaht. Dem Kläger steht auch nach Ansicht des Senats ein
solcher Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Fall BGB sowie aus § 823 Abs. 1 BGB
i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23
KUG zu.

a) Das Landgericht hat dabei zutreffend darauf
abgestellt, dass eine unbefugte kommerzielle Nutzung eines Bildnisses einer
Person nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH v.
31.05.2012 – I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 Rn. 42 – F; v. 20.03.2012 – VI ZR
123/11, NJW 2012, 1728 Rn. 24 jeweils m.w.N.), der auch der Senat folgt (vgl.
etwa nur Senat v. 11.08.2015 – 15 U 26/15, BeckRS 2016, 18841; v. 06.03.2014 –
15 U 133/13, GRUR-RR 2015, 318), im Grundsatz einen Eingriff in den
vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild sowie des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt und so grundsätzlich – neben dem
Verschulden voraussetzenden Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m.
Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG
– dem Grunde nach einen Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der
üblichen Lizenzgebühr für die Nutzung begründen kann (§ 812 Abs. 1 S. 1, 2.
Fall BGB). Denn die Entscheidung, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis
für kommerzielle Zwecke zur Verfügung gestellt werden soll, ist wesentlicher
vermögensrechtlicher Bestandteil des Persönlichkeitsrechts (st. Rspr., vgl. BGH
v. 31.05.2012 – I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 Rn. 15 – F m.w.N.).
Bereicherungsgegenstand ist hier entweder die Nutzung des Bildnisses als solche
bzw. die „Ersparnis“ des für die Nutzung sonst zu zahlenden Entgelts (zum
Problem Etting, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei
Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S. 99 f. m.w.N.), was
im Ergebnis keinen Unterschied macht. Denn da die Nutzung als solche nicht
herausgegeben werden kann, ist gemäß § 818 Abs. 2 BGB ohnehin Wertersatz zu
leisten, so dass zumindest darüber letztlich auf die üblicherweise zu zahlende
Lizenz und damit auf die Werthaltigkeit der Nutzung abzustellen ist. Wer das
Bildnis eines Dritten unberechtigt für kommerzielle Zwecke ausnutzt, zeigt im
Grundsatz auch, dass er dem Vorgang einen wirtschaftlichen Wert beimisst. An
der damit geschaffenen vermögensrechtlichen Zuordnung muss sich der Verletzer
dann im Folgenden festhalten lassen und einen der eigenmächtig vorgenommenen
Nutzung entsprechenden Wertersatz leisten. Dies gilt nach neuerer
Rechtsprechung zu Recht auch unabhängig davon, ob der Abgebildete bereit und in
der Lage gewesen wäre, die Abbildung gegen Zahlung einer angemessenen
Lizenzgebühr zu gestatten; denn der Zahlungsanspruch fingiert nicht eine
Zustimmung, sondern er stellt einen Ausgleich für den rechtswidrigen Eingriff
in eine dem Betroffenen ausschließlich zugewiesene Dispositionsbefugnis dar,
sofern diese einen entsprechenden Vermögenswert hat. Die darin liegende
Ausweitung des Persönlichkeitsschutzes auf vermögenswerte Bestandteile des
Persönlichkeitsrechts und damit zugleich verfolgte kommerzielle Interessen ist
verfassungsrechtlich zwar nicht unbedingt geboten, die damit einhergehende
Rechtsfortbildung andererseits aber verfassungsrechtlich auch nicht zu
beanstanden (BVerfG v. 22.08.2006 – 1 BvR 1168/04, NJW 2006, 3409, 3410).

b) Unter Anwendung dieser höchstrichterlich anerkannten
Grundsätze liegt auch im konkreten Fall eine solche unzulässige kommerzielle
Nutzung des Bildnisses des Klägers vor, die mit dem Landgericht daher dem
Grunde nach einen Anspruch des Klägers auf eine Lizenzanalogie trägt.

aa) Die Bildnisnutzung war – was Grundvoraussetzung für
den Erfolg einer derartigen Klage ist (vgl. zuletzt auch Senat v. 21.02.2019 –
15 U 46/18, BeckRS 2019, 3354 m.w.N.) – gemessen an §§ 22, 23 KUG rechtswidrig.
Die Verwendung des Lichtbildes des Klägers war im konkreten Kontext, gemessen
an dem sog. abgestuften Schutzkonzept der vorgenannten Bestimmungen, des KUG
unzulässig. Diese Feststellung und auch die weitere Feststellung des
Landgerichts, dass die Beklagte das Recht des Klägers am eigenen Bild dabei
schuldhaft i.S.d. § 276 BGB verletzt hat, so dass auch deliktische Ansprüche
einschlägig sind, greift die Berufungsbegründung zu Recht nicht an. Auch im
Termin hat der Beklagtenvertreter die Unzulässigkeit der Veröffentlichung des
Lichtbildes als „nicht streitig“ bezeichnet.

Die Zulässigkeit einer Veröffentlichung von Bildnissen einer
Person richtet sich im Rahmen der §§ 22, 23 KUG nach dem sog. abgestuften
Schutzkonzept, wegen dessen Grundsätzen zur Meidung von unnötigen
Wiederholungen auf BGH v. 29.05.2018 – VI ZR 56/17, GRUR 2018, 964 Rn. 9 –
19  Bezug genommen wird. Gemessen an diesen Prämissen war die öffentliche
Zur-Schau-Stellung des Bildnisses des Klägers, der unstreitig keine
Einwilligung zur Bildnisverwendung im fraglichen Kontext erteilt hatte, hier in
der Tat greifbar rechtswidrig. Insbesondere liegt ein Bildnis aus dem Bereich
der Zeitgeschichte i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG – bezogen auf den Kläger –
nicht vor: Bei der gebotenen Abwägung der widerstreitenden Belange im Rahmen
dieser Vorschrift überwiegen dessen persönlichkeitsrechtliche Belange. Zwar mag
der Kläger eine prominente Person sein und zwar mag es sich um ein nicht
unvorteilhaftes Foto nur aus dem Bereich seiner beruflichen Tätigkeit und damit
seiner Sozialsphäre handeln.

Jedoch sind berechtige Belange der Beklagten nicht,
jedenfalls nicht mit Gewicht, in die Abwägung einzustellen. Mit der
Bildnisveröffentlichung selbst war keinerlei beachtenswerter Informationswert
mit Blick auf Kläger verbunden, zumal dessen Antlitz der Öffentlichkeit ohnehin
ebenso schon bekannt war wie die aus dem Posting allein ableitbare Mitteilung,
dass auch der Kläger ein TV-Moderator ist. Ein greifbarer Beitrag zur
öffentlichen Meinungsbildung war damit ersichtlich nicht verbunden, zumal
haltlose Spekulationen über eine mögliche Krebserkrankung bezogen auf den
Kläger an der Grenze zu einer bewussten Falschmeldung liegen und damit
allenfalls am äußersten Rand des Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG. Die
Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Posting immerhin auf eine
tatsächlich vorhandene Berichterstattung (über den erkrankten anderen
Moderator) verlinkt war. Sofern nach der Rechtsprechung die Presse zwar auf
Titelseiten mit Lichtbildern von Prominenten als „Blickfang“ (BGH v. 14.03.1995
– VI ZR 52/94, NJW-RR 1995, 789 – H) – sei es auch nur inhaltlich bescheidene –
redaktionelle Berichterstattungen im Innenteil ankündigen und bewerben darf
(BGH v. 14.03.1995 – VI ZR 52/94, NJW-RR 1995, 789 – H; BGH v. 14.05.2002 – VI
ZR 220/01, AfP 2002, 435, 436 f. – I) und/oder auch sonstige Eigenwerbung für
ihr Presseprodukt betreiben darf, kann sich die Beklagte – was das zwar
sicherlich entsprechend auch auf den Onlinebereich übertragbar ist – zumindest
mit Blick auf den Kläger darauf nicht stützen. Denn auch diese Rechtsprechung
setzt eine redaktionelle Berichterstattung über den konkret Betroffenen im
Innenteil voraus (BGH v. 14.03.1995 – VI ZR 52/94, NJW-RR 1995, 789 – H) oder
zumindest eine diesbezügliche Sachaussage durch Bild oder Bildunterschrift auf
dem Titelblatt (BGH v. 11.03.2009 – I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 Rn. 18, 21 ff. –
G?). Daran fehlt es mit Blick auf den Kläger hier aber: Die redaktionelle
Berichterstattung im Zielartikel weist keinen Bezug zu ihm auf. Auch sonst
werden wesentliche Informationen mit Nachrichtenwert bezogen auf den Kläger
nicht geliefert und der „Teaser“ bietet ersichtlich so auch keine Orientierung
im Hinblick auf eine die Allgemeinheit interessierende Sachdebatte, die eine
Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des Klägers tragen könnte. Das Bild
des Klägers ergänzt weder den Teaser noch den Zielbericht noch dient es der
Erweiterung von deren Aussagegehalt (etwa durch Unterstreichung der
Authentizität des Geschilderten). Zwar kann ein von Art. 5 Abs. 1 GG
geschütztes Informationsanliegen anerkanntermaßen auch darin liegen, durch
Beigabe von Bildnissen der an dem berichteten Geschehen beteiligten Personen
die Aufmerksamkeit des Lesers für einen Wortbericht zu wecken oder zu steigern
(st. Rspr., vgl. BVerfG v. 09.02.2017 – 1 BvR 967/15, NJW 2017, 1376 Rn. 16; v.
26.02.2008 – 1 BvR 1602/07 u.a., BVerfGE 120, 180, 206), doch war der Kläger
vorliegend nicht in diesem Sinne „beteiligt“ und ist selbst in keiner Weise
Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung im Zielartikel.

In diesem Punkt kann nicht im Sinne der Beklagten
argumentiert werden, die redaktionelle Berichterstattung im Zielartikel
enthalte jedenfalls „zwischen den Zeilen“ zugleich die (negative) redaktionelle
Berichterstattung über den Kläger, dass immerhin dieser (ebenso wie die beiden
anderen abgebildeten Moderatoren) nicht (auch) an Krebs erkrankt sei und er
sich daher auch nicht etwa deswegen aus dem Berufsleben zurückziehe. Eine
solche Deutung wird dem Gesamtkontext nicht gerecht, ist fernliegend und kann
deswegen die Bildnisveröffentlichung zu Lasten des Klägers nicht rechtfertigen.
Das gilt umso mehr, als er und die beiden anderen Moderatoren insofern (fast)
beliebig austauschbar gewesen wären gegen Bilder von anderen
Moderatoren/Prominenten und letztlich gegen Bilder von fast jedem anderen –
zufällig nicht erkrankten – Menschen auf der Erde.

Soweit die Beklagte zudem noch argumentiert, dass das
B-Posting jedenfalls ein redaktionelles „Bilderrätsel“ (auch) mit Bezug zum
Kläger sei, kann auch dies die Veröffentlichung seines Bildnisses nicht
rechtfertigen: Denn auch eine solche Deutung ist fernliegend. Es wird nicht –
wie die Beklagte vortragen lässt – der Leser angehalten, mittels „Nachdenken“
die über den Bildern der vier Prominenten angebrachte Textnachricht dem
„richtigen“, von der Textnachricht betroffenen Prominenten zuzuordnen. Mangels
weitergehender Informationen und sonstiger Anknüpfungspunkte würde dem Leser
ein solches „Nachdenken“ (und die darin liegende Anwendung der Grundsätze der
Logik) nichts nützen, so dass kein Rätsel im eigentlichen Sinne und keine
Denksportaufgabe, sondern allenfalls ein allein auf „Glück“ aufbauendes bloßes
„Ratespiel“ vorliegen würde. Gegen eine Deutung als „Bilderrätsel“ streitet
zudem ganz entscheidend, dass es aus maßgeblicher Sicht des Durchschnittslesers
auch keine als Spiel angelegte Ratemöglichkeit (etwa mit Anklickfenstern) und
keine technische Auflösung eines solchen angeblichen Ratespiels gab, sondern
nur kommentarlos und ohne Auswahlmöglichkeit auf den Zielartikel weiterverlinkt
wurde. Ob die Nutzung des Bildes eines beliebigen Prominenten in einem offenen
„Ratespiel“ ansonsten zulässig gewesen wäre, bedarf daher auch keiner
Entscheidung des Senats, wäre aber gleichsam zweifelhaft.

Im vorliegenden Fall war die Bildnisverwendung aus
maßgeblicher Sicht des Durchschnittsrezipienten im Ergebnis daher nur ein
(weiteres) Beispiel für einen „Klickköder“ („clickbaiting“), eines im Internet
(leider) häufig zu verzeichnenden Phänomens, wie sich nicht zuletzt aus dem zu
den Akten gereichten Wikipedia-Eintrag ergibt. Die reißerische Überschrift in
Verbindung mit Bildern prominenter und beliebter Moderatoren, öffnet beim Leser
– wie in diesen Fällen üblich – eine sog. Neugierlücke (curiostity gap), denn
die Nachricht gibt dem Leser zwar einerseits genug Informationen aus einem
allgemein interessierenden und emotionsbehafteten Bereich (hier: „prominenter
Moderator“/“Krebserkrankung“/“Rückzug“), um den Leser neugierig zu machen, aber
andererseits als bloßer „Informationsschnipsel“ zugleich noch nicht genug, um
diese Neugier bereits vollends zu befriedigen – weswegen der Leser eben gezielt
zum Weiterklicken animiert wird. Dabei wird bewusst in Kauf genommen, dass die
verlinkte Meldung im Zielartikel keinerlei Bezug zu zumindest drei der vier
dort Abgebildeten hat. Dies ist für den Durchschnittsleser erkennbar und rückt
die reißerische „Schlagzeile“ – wie gezeigt – zumindest in die Nähe einer
bewussten Falschmeldung über das Gros der Betroffenen – was zeigt, dass die
Schutzbedürftigkeit der Beklagten mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG minimiert,
wenn nicht sogar ausgeschlossen wird. Die Beliebtheit der Abgebildeten wird
aufgrund der Sorge der Leser um diese Personen bzw. aus Mitleid mit diesen oder
schlichtweg aufgrund der angestachelten Neugier der Leser (angesichts der als
möglich in den Raum gestellten Krebserkrankung als vermeintliche „Sensation“)
von der Beklagten so gezielt zu dem (einzigen) Zweck ausgenutzt, um mit diesen
Prominenten als – wegen ihrer Beliebtheit besonders geeignete – „Köder“
möglichst viel „Traffic“ auf die eigene Internetseite umleiten zu können.
Dieser Mechanismus – der in abgeschwächter Form schon aus Film und Fernsehen
als „Cliffhanger“ bekannt ist und in Form sensationsorientierter Überschriften
auf Titelseiten auch aus dem Bereich der sog. Yellow-Press nicht gänzlich
unbekannt ist -, lenkt im Onlinebereich so User bewusst irreführend im eigenen
kommerziellen Interesse als besondere Vermarktungsform auf weiterverlinkte
Internetseiten. Dort findet der Leser zwar – wie auch hier – (regelmäßig) einen
redaktionellen Beitrag und (regelmäßig) die Befriedigung seiner zuvor geweckten
Neugier, doch geht es der Beklagten augenscheinlich nicht um ein „Bilderrätsel“
und/oder eine Berichterstattung über alle Abgebildeten, sondern schlicht um
einen Mechanismus, mit dem sie gezielt Leserströme umlenkt, um den eigenen
Internetauftritt bekannter zu machen und durch die so erzeugten „Klicks“ dort
Werbemehreinnahmen zu erzielen. Die Leser, denen zudem die Möglichkeiten des
Teilens solcher Postings in sozialen Netzwerken zur Verfügung stehen, können
(und werden) zudem oft für die weitere Verbreitung sorgen, was die
Zugriffszahlen (und damit die Werbeeinnahmen der Beklagten) erhöhen kann und
soll. Ferner werden die auf den Internetauftritt der Beklagten „gelockten“
Leser nicht selten dort andere Beiträge „konsumieren“ und damit ebenfalls
weitere Werbemehreinnahmen für die Beklagte auslösen. Die Markenbekanntheit des
Internetauftritts der Beklagten und der „Traffic“ dort wird insgesamt
gesteigert, ohne dass die redaktionelle Tätigkeit dabei in der Sache überhaupt
nur einen Bezug zum Kläger (und zwei der anderen Abgebildeten) aufweisen würde.

bb)  Die vorstehend beschriebene (atypische)
Bildnisnutzung als „Klickköder“ ist in einem zweiten Schritt dann auch als
kommerziell/werblich im Sinne der eingangs angeführten Rechtsprechung zu
behandeln.

(1) Eine solche Feststellung ist zur Begründung des
geltend gemachten Anspruchs auf eine Lizenzanalogie nach Ansicht des Senats
allerdings rechtlich notwendig. Allein die – gemessen an §§ 22, 23 KUG –
unbefugte Verwendung eines Bildnisses einer Person kann – übrigens ebenso wie
eine sonstige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (etwa durch
Privatsphärenverstoß) – im Rahmen einer redaktionellen Berichterstattung oder
auch einer von Art 5 Abs. 1 GG geschützten publizistischen Eigenwerbung der
Presse (etwa auf dem Titelblatt einer Zeitschrift) den geltend gemachten
Anspruch auf eine Lizenzanalogie nicht begründen. Das wendet die Beklagte
zutreffend ein und sie verweist zu Recht darauf, dass Argumentationsmuster aus
dem Bereich der Geldentschädigung (wie die besondere Verwerflichkeit eines Tuns
oder die „Schwere“ einer Rechtsverletzung) in diesem Zusammenhang kein
rechtliches Argument für das Zubilligen eines solchen Anspruchs sein dürfen.
Der Bundesgerichtshof hat eine solche „Privilegierung“ redaktioneller
Tätigkeiten zwar bisher ausdrücklich nur für einen Fall gebilligt, in dem eine
der Öffentlichkeit zuvor unbekannte Person unter unzulässiger Verwendung von
Portraitfotos und unter Verletzung der §§ 22 f. KUG zum Gegenstand einer
redaktionellen Berichterstattung gemacht worden war. Deswegen war dort nach
Ansicht des Bundesgerichtshofes schon nicht feststellbar, dass der
(unzulässigen) Abbildung überhaupt ein wirtschaftlicher Wert zukam (kritisch
etwa Mäsch, JuS 2012, 466, 468; Kreße, NJ 2012, 298, 299). Insofern
ist nach der Rechtsprechung dann auch unerheblich, dass die unzulässige
Bildnisverwendung im Rahmen einer gewinnsteigernden Sensationsberichterstattung
erfolgt war und/oder zumindest den Gewinn des Presseorgans durch Steigerung der
Auflage erhöhen helfen konnte (BGH v. 20.03.2012 – VI ZR 123/11, NJW 2012, 1728
Rn. 28/31 f.; siehe auch BGH v. 06.12.2005 – VI ZR 265/04, NJW 2006, 605 Rn. 17
und zuvor ähnlich AG Hamburg v. 04.09.1990 – 36 a C 288/90, GRUR 1991, 910 f.;
v. 13.09.1994 – 36a C 2572/94, AfP 1995, 528; allgemein Staudinger/Hager, BGB,
2017, Das Persönlichkeitsrecht, C 253). Soweit der BGH a.a.O. zwar auch betont
hat, dass jedenfalls bei Prominenten u.a. der Abbildung, dem Namen sowie
sonstigen Merkmalen der Persönlichkeit ein wirtschaftlicher Wert zukomme und
dass die jeweilige Persönlichkeit diese Popularität und ein damit verbundenes
Image wirtschaftlich dadurch verwerten könne, dass sie Dritten gegen Entgelt
gestatte, ihr Bildnis oder ihren Namen, aber auch andere Merkmale der
Persönlichkeit werblich einzusetzen (BGH v. 20.03.2012 – VI ZR 123/11, NJW
2012, 1728 Rn. 23), könnte dieser Gedanke jedenfalls für solche Personenkreise
– zu denen zweifelllos auch der Kläger gehört – zwar theoretisch eine etwas
weitergehende Lesart tragen, wenn und soweit ein „Marktwert“ der unzulässigen
Bildveröffentlichung feststellbar wäre. Dafür mag streiten, dass die Eingriffskondiktion
nicht nur einen Ausgleich von Schäden bezweckt, sondern ungerechtfertigte
Vermögensvorteile „abschöpfen“ helfen soll. Insofern wird im Schrifttum mit
Nuancen im Detail eine – wie auch immer gelagerte – Privilegierung der
redaktionellen Berichterstattung vor allem bei der unzulässigen
Bildnisverwendung von Fotos aus der Privat- und Intimsphäre Prominenter
angegriffen und auch für solche Fälle im Zweifel eine „Abschöpfung“ geldwerter
Vorteile durch Lizenzanalogie eingefordert (vgl. etwa mit erheblichen
Unterschieden im Detail Götting, in: Götting/Schertz/Seitz, Hdb. des
PersönlichkeitsR, 2. Aufl. 2019, § 40 Rn. 7 – 9; ders., Festschrift
Ullmann, 2006, S. 65, 70 ff., Etting, Bereicherungsausgleich und
Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S.
122 ff.; dies., K & R 2017, 157;  Schertz/Reich, AfP 2010,
1, 3 ff.; Siemens, AcP 201 (2001), 202, 214 ff. [dort eher unter dem
Gesichtspunkt einer Gewinnabschöpfung]; Schlechtriem, FS Hefermehl 1976,
445, 461 ff.; zurückhaltender Seitz, AfP 2010, 127; ders., in:
Götting/Schertz/Seitz, a.a.O., § 47 Rn. 41; enger Prinz/Peters, MedienR,
1999, Rn. 902). Die herrschende Meinung lehnt – auch zur Meidung eines
„chilling effects“ für die Presse mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG und den
verschuldensunabhängig ausgestalteten Bereicherungsanspruch – solche
Lizenzanalogien bei unzulässiger Bildnisnutzung oder auch sonstigen
Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Bereich redaktioneller Berichterstattung
indes zu Recht ab und verweist auf die Schutzmöglichkeiten über das
Rechtsinstitut der Geldentschädigung, das u.a. auch gegen „Zwangskommerzialisierung“
schützen kann (vgl. für unauthorisierte Fotos von der Hochzeit eines
Prominenten LG Hamburg v. 11.01.2008 – 324 O 124/07, ZUM-RD 2008, 486; OLG
Hamburg v. 21.10.2008 – 7 U 11/08, ZUM 2009, 65, 67 f. und dies nicht
beanstandend EGMR v. 16.06.2016 – 68273/10, 34194/11 juris Rn. 41 ff. mit krit,
Anm. Etting, K & R 2017, 154 ff.; ähnlich LG Hamburg v. 28.05.2010 –
324 O 690/09, BeckRS 2010, 15378; OLG Hamburg v. 30.07.2009 – 7 U 4/08, AfP
2009, 509, 514 und aus dem Schrifttum Lauber-Rönsberg, GRUR-Prax 2015,
495, 497; Fricke, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 22 KUG Rn.
26; Soehring, in: Soehring/Hoene, PresseR, 5. Aufl. 2013, § 32 Rn. 15,
15a, 16, 16b; Wanckel, in: Paschke, u.a., Hambuger Kommentar, 42. Abschn.
Rn. 43 – 47; Korte, Praxis des PresseR, 2014, § 5 Rn. 141; Burkhardt,
in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. 2018, Kap
14 Rn. 7; diff. und nur außerhalb vorsätzlicher Verletzungshandlungen einen
Anspruch ablehnend Neumeyer, AfP 2009, 465, 467 ff.; offen OLG Hamburg v.
10.08.2010 – 7 U 130/09, ZUM 2010, 884). Allein für eine genehmigungslose und
im Einzelfall auch nicht über § 23 KUG zu rechtfertigende (dazu OLG Frankfurt
v. 21.09.1999 – 11 U 28/99, AfP 2000, 185) Veröffentlichung von Nacktaufnahmen
Betroffener kann auch trotz redaktioneller Berichterstattung ausnahmsweise eine
Lizenzanalogie möglich sein (LG Berlin v. 19.09.2002 – 27 O 364/02, AfP 2004,
455; LG Hamburg v. 15.10.1993 – 324 O 3/93, AfP 1995, 526, vgl. – neben
Geldentschädigung auch LG München v. 21.07.2005 – 7 O 4742/05, n.v. zu
„Zwangsouting“ – J; vgl. zur Geldentschädigung insofern LG Frankfurt v.
30.07.2015 – 2-3 O 455/14, juris); darum geht es hier jedoch ersichtlich nicht.
Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs v. 31.05.2012 – I ZR 234/10,
GRUR 2013, 196 – F folgt nichts anderes: Dort lag zwar rein äußerlich eine
Bildnisnutzung im Rahmen einer redaktionellen Berichterstattung vor, doch war
diese letztlich aus maßgeblicher Sicht des Durchschnittslesers nur vorgeschoben
und diente ihrem Charakter nach allein der Eigenwerbung des Presseorgans. Zudem
stellte die Berichterstattung noch eine gedankliche Verbindung zwischen der
abgebildeten Person und dem angepriesenen Produkt her, die im konkreten Fall
auch zu einem sog. Imagetransfer führte, was ohne weiteres einen Anspruch auf
Lizenzanalogie rechtfertigte (BGH a.a.O., Rn. 19 f., 25 f.).

 (2) Vorliegend
geht es – entgegen der Beklagten – mit dem eingangs Gesagten jedoch letztlich
gerade nicht nur um eine solche redaktionelle Berichterstattung betreffend den
Kläger, sondern um eine bewusste (Aus-)Nutzung des Beliebtheitsgrades des
Klägers und damit (auch) des Marktwerts des Bildnisses des Klägers für
kommerzielle Maßnahmen (= Generieren von Klicks) der Beklagten, dies dann
quasi neben einer den Kläger überhaupt nicht betreffenden
redaktionellen Berichterstattung der Beklagten alleine über den tatsächlich
erkrankten Moderator.

(a) Abstrakt ist für die Frage, ob ein Bild werblich
eingesetzt worden ist, die Sicht des Durchschnittslesers maßgeblich (st. Rspr.,
vgl. BGH v. 14.03.1995 – VI ZR 52/94, NJW-RR 1995, 789 – H). Insofern ist ohne
Belang, dass die Abbildung des Klägers – wie das Landgericht zutreffend erkannt
hat – hier nicht in Form „klassischer Werbung“ eingesetzt worden ist, sondern nur
in einem redaktionell aufgemachten „Teaser“, der auf eine redaktionelle
Berichterstattung – allerdings nur über einen Dritten – verlinkt war. Denn die
für die Beurteilung einer Verwendung von Bildnissen im Rahmen von Werbeanzeigen
entwickelten Grundsätze gelten im Grundsatz auch entsprechend für die
Eigenwerbung der Presse (BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 – F,
Rn. 17 m.w.N.). Ein ausgleichspflichtiger Eingriff in das Recht am eigenen Bild
kommt zwar – so BGH a.a.O. Rn 17 – dort „insbesondere“ in Betracht, wenn die
Verwendung des Bildnisses den Werbe- und Imagewert des Abgebildeten ausnutzt,
indem die Person als Vorspann für die Anpreisung des Presseerzeugnisses
vermarktet wird, woran es vorliegend – was der Beklagten und ihrer Argumentation
zuzugeben ist – fehlt, wie unten noch auszuführen ist. Auch wird – was der
Beklagten insbesondere auf deren Schriftsatz vom 02.05.2019 (Bl. 223 ff. d.A.)
ebenfalls zuzugeben ist – nicht in sonstiger Weise ein besonderer Bezug
zwischen dem Kläger und dem Produkt der Beklagten hergestellt wie im Fall BGH
v. 11.03.2009 (I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 – G?). Dort sollten die besonderen
Fähigkeiten des Klägers als Moderator einer Rätselsendung und seine
diesbezügliche Kompetenz und Popularität ersichtlich auf das mit seinem
Konterfei auf den Titelblatt geschmückte Rätselheft übertragen werden, was dort
die Zubilligung einer Lizenzanalogie getragen hat. So ist der Fall hier – was
die Beklagte ebenfalls zutreffend rügt – auch nicht gelagert. Dies steht dem
geltend gemachten Anspruch auf Lizenzanalogie nach Ansicht des Senats aber
dennoch nicht entgegen: Denn eine ausgleichspflichtige werbliche Nutzung kann
auch schon vorliegen, wenn – wie hier – nur die Aufmerksamkeit der Leser auf
ein Presseerzeugnis gerichtet wird, zumal damit – wie oben beschrieben –
zugleich vorliegend unstreitig unmittelbar Werbemehreinnahmen dadurch erzielt
worden sind und das Nutzen solcher „Klickköder“ letztlich eben nur eine
besondere Vermarktungsform darstellt, wie die Beklagte auch letztlich
eingesteht. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten vermag der Senat – wie
bereits das Landgericht – der Entscheidung des BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/10,
GRUR 2013, 196 – F Rn. 18 nicht zu entnehmen, dass ein Anspruch auf
Lizenzanalogie bei einer solchen reinen sog. Aufmerksamkeitswerbung zwingend
(zusätzlich) voraussetzt, dass die Nutzung des Bildnisses einen „generell
werbenden Charakter“ für ein Presseerzeugnis (= Produkt als solches) haben
muss, so dass deswegen die (willkürliche) Verknüpfung der streitgegenständlichen
Veröffentlichung mit der Ankündigung eines konkreten redaktionellen Beitrages
(über einen Dritten) schon den Anspruch des Klägers in Wegfall geraten lassen
würde. Dafür spricht insbesondere auch schon, dass schwer abgrenzbar wäre, wenn
man mit der Beklagten zwischen der Ankündigung und Bewerbung nur eines
konkreten redaktionellen Beitrages einerseits (dort keine Lizenzanalogie
denkbar) und einer Bewerbung des diesen Beitrag enthaltenen „Gesamtprodukts“
(dort Lizenzanalogie denkbar) unterscheiden wollte. Denn dies verkennt schon,
dass solche Ankündigungen im Onlinebereich wie Titelblattankündigungen im
Printbereich letztlich eine Art „Aushängeschild“ des Gesamtauftritts bzw. der
Gesamtpublikation sind und wie eine „Werbefläche“ das Publikum zum Erwerb der
Zeitschrift bzw. zum Besuch der Internetseite animieren (vgl. für Printbereich
und Titelseiten auch etwa Etting, Bereicherungsausgleich und
Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015,
S.124).

(b) Zwar dringt der Kläger andererseits auch nicht
schon mit dem Argument durch, dass „direkt“ mit seinem Bildnis Geld verdient
worden sei (wegen der über die Zugriffszahlen erzeugen Werbemehreinnahmen) und
damit sein Bildnis letztlich wie ein „Produkt“ unmittelbar vermarktet worden
sei. Denn es handelt sich nicht um einen Fall einer unzulässigen Verwendung von
Bildern einer Person auf unmittelbar zum Verkauf angebotenen Produkten, was
regelmäßig als geradezu klassischer Fall einen Anspruch auf eine Lizenzanalogie
tragen würde (für Merchandising-Produkte BGH v. 14.10.1986 – VI ZR 10/86,
NJW-RR 1987, 231, 232 – K; BGH v. 01.12.1999 – I ZR/97, GRUR 2000, 709 – L BGH
v. 20.02.1968 – VI ZR 200/66, GRUR 1968, 652, 653 f. – M), wenn nicht
ausnahmsweise schutzwürdige Informationsinteressen der Öffentlichkeit
befriedigt würden (so für den Abdruck von Kampfszenen aus Fußballspielen in
einem Kalender BGH v. 06.02.1979 – VI ZR 46/77, GRUR 1979, 425 – N; für
Gedenkmünze mit Abbild eines Staatsmannes BGH v. 14.11.1995 – VI ZR 410/94, AfP
1996, 66).

 (c) Auch eine
„klassische“ Werbemaßnahme für ein Produkt, bei der die einwilligungslose
Bildnisverwendung ebenfalls unzulässig ist und regelmäßig eine Lizenzanalogie
trägt (BGH v. 08.05.1956 – I ZR 62/54, GRUR 1956, 427 – O; v. 17.11.1960 – I ZR
87/59, GRUR 1961, 138 –  P; v. 26.06.1979 – VI ZR 108/78, GRUR 1979, 732 –
Q; v. 14.04.1992 – VI ZR 285/91, GRUR 1992, 557 – R; BGH v. 01.12.1999 – I
ZR/97, GRUR 2000, 709 – I) – wenn nicht ausnahmsweise damit eine die
Bildnisverwendung des Betroffenen rechtfertigende Sachaussage verbunden ist und
im Übrigen dann nur noch eine reine Aufmerksamkeitswerbung vorliegt (BGH v.
26.10.2006 – I ZR 182/04, GRU 2007, 139 – S), liegt nicht vor, wie das
Landgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat. Daher kann sich der Kläger nicht
darauf berufen, dass jedenfalls dort auch nach der Rspr. des Senats nicht
erforderlich ist, dass über eine bloße Aufmerksamkeitswerbung hinaus zusätzlich
noch ein Imagetransfer erfolgen und/oder der Eindruck einer Empfehlung durch den
Abgebildeten entstehen muss, wenn durch ein Nebeneinanderstellen von Produkt
und Betroffenen nur das Interesse der Öffentlichkeit an der Person und deren
Beliebtheit sonst auf die Ware übertragen wird (so Senat v. 11.08.2015 – 15 U
26/15, BeckRS 2016, 188841  Rn. 11).

(d) Im Gegenzug liegt jedoch eben nicht nur eine
(zulässige) Eigenwerbung der Presse in Form einer Ankündigung und eines
Bewerbens einer konkreten redaktionellen Berichterstattung vor. Richtig ist
zwar, dass tatsächlich eine redaktionelle Berichterstattung vorhanden war und
diese redaktionell auch über den B-Post „angekündigt“ und damit pressetypisch
beworben worden ist. Die Besonderheit ist indes, dass jedenfalls der Kläger –
wie oben ausgeführt – von der redaktionellen Berichterstattung nicht betroffen
war. Insofern hat der Senat allerdings Bedenken, mit dem Landgericht hier
argumentativ an besondere „Mechanismen“ der elektronischen Medien, insbesondere
der sog. sozialen Medien, anzuknüpfen, deswegen auf klassische
Kommerzialisierungsaspekte bei der rechtlichen Prüfung zu verzichten und
letztlich insofern ein „Sonderrecht“ für Onlinemedien zu schaffen. Zwar hat das
Landgericht mit überzeugenden Ausführungen die Internetseite der Beklagten
(genauer: den Gesamtauftritt) als faktisch durchaus über die
Aufmerksamkeitswerbung mitbeworbenes „Gesamtprodukt“ angesehen, welches durch
das streitgegenständliche clickbaitung „angepriesen“ werde, auch wenn diesem
Vorgang möglicherweise einzelne Merkmale „klassischer Werbemaßnahmen“ fehlen.
Die Berufungsbegründung rügt jedoch zu Recht, dass ein Fall wie der vorliegende
ganz ähnlich auch im Printbereich denkbar wäre, wenn mit einem vergleichbaren
Vorgehen die Leser über eine in den Raum gestellte „Fake-Meldung“ auf der
Titelseite einer Zeitschrift letztlich ebenso irreführend zum Erwerb des
Presseprodukts angehalten würden und so – nicht wie hier über Internetwerbung
und Klickzahlen – durch Verkaufserlös (und daran anknüpfend mittelbar auch über
auflagenabhängige Werbemehreinnahmen) dann Einnahmen für das Presseorgan
generiert würden. Beide Fallkonstellationen wären nach Auffassung des Senats
rechtlich identisch zu lösen. Maßgeblich ist in beiden Fällen, dass die
Anpreisung in dem „Klickköder“ (bzw. seinem Pendant im Printbereich auf dem
Titelblatt) mit Blick auf den Kläger – wie ausgeführt – gerade nicht auf eine
redaktionelle Berichterstattung verweist. Das Landgericht hat – was aber
gleichsam für Online- und Printmedien fruchtbar zu machen ist – zur Abgrenzung
zwischen einer werblichen Nutzung und einer noch redaktionell-publizistischen
Nutzung im Ergebnis zutreffend darauf abgestellt, ob im konkreten Fall noch ein
inhaltlicher Bezug zwischen dem konkreten Bildnis, welches die Aufmerksamkeit
des Betrachters wecken soll, und dem redaktionellen Zielbeitrag und seinem
Kontext besteht oder eben nicht. Letztlich geht es darum, zu differenzieren, ob
im konkreten Fall primär die Vermarktung oder eine Information der Leser im
Vordergrund steht (so bereits – freilich von etwas anderem Standpunkt aus
– Schlechtriem, FS Hefermehl 1976, 445, 461; ähnlich Etting,
Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei
Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S. 120). Befasst sich –
wie hier – der Zielbeitrag im Internet (bzw. der Beitrag im Inneren eines
Heftes) aber gar nicht mit dem im „Klickköder“ abgebildeten Betroffenen und
enthält auch der „Klickköder“ selbst (bzw. die sonstige Titelseiteninformation)
keine (eigenständige) Nachricht von Informationswert zum Betroffenen, wird
deutlich, dass der von Art. 5 Abs. 1 GG geschützte redaktionelle Bereich sowie
die verfassungsrechtlich ebenfalls geschützte Eigenwerbung der Presse verlassen
worden sind. „Klickköder“ im Netz bzw. auf einer Titelseite schaffen vielmehr
unter Nutzung der genannten Mechanismen jeweils nur willkürlich einen Anlass
zur Abbildung eines (letztlich beliebigen) Prominenten, den man – wie hier –
zumindest in die Nähe einer bewussten Falschmeldung rückt, wenn – wie hier –
etwa anlasslos und bewusst wahrheitswidrig eine etwaige Erkrankung auch dieser
Person in den Raum gestellt wird. Der einzige Bezug des Abgebildeten zur
Ankündigung besteht dann darin, dass gerade die Beliebtheit (und damit auch der
Marktwert) des Abgebildeten dazu ausgenutzt wird, die Neugier der Leser
anzufeuern, um so Werbeeinnahmen durch Klicks bzw. Verkaufs- und daran
anknüpfende Werbeeinnahmen im Printbereich zu generieren. Dies unterscheidet
diese Fälle dann auch ganz maßgeblich von einer – sei es rechtswidrigen –
Nutzung von Bildern in einem dem Leser noch erkennbaren redaktionellem Kontext
zur konkreten Person. Werden etwa beispielsweise Kinder von Prominenten
abgebildet (wie in den Fällen BVerfG v. 14.09.2010 – 1 BvR 1842/08, GRUR 2011,
255 oder BGH v. 28.05.2013 – VI ZR 125/12, NJW 2013, 2890), sind zwar komplexe
Abwägungsentscheidungen zu treffen, doch ist dann auch selbst bei schuldhaftem
Verkennen der Grenzen der §§ 22, 23 KUG oder sogar bei vorsätzlicher
Missachtung der Grenzen dennoch ein thematischer Zusammenhang zwischen den
(unzulässigen) Abbildungen und der redaktionellen Tätigkeit anzunehmen, was in
Fällen wie dem vorliegenden gerade anders ist. Denn das einzige, was den Kläger
mit der Ankündigung und dem Zielartikel verbindet, ist, dass ihn gerade nur
seine Beliebtheit zu einem geeigneten „Köder“ für das clickbaiting gemacht hat.
Die darin liegende kommerzielle Nutzung seiner Person (und hier speziell seines
Bildes) ist nach den aufgezeigten Grundsätzen aber dann abzuschöpfen.

 (e) Offen
bleiben kann, ob ein „clickbaiting“ auch unter § 5a Abs. 6 UWG zu subsumieren
wäre. Ob ein Bild kommerziell eingesetzt wird und eine Lizenzanalogie zu
begründen ist, kann – wie der Senat zuletzt im Urt. v. 21.02.2019 – 15 U 46/18,
BeckRS 2019, 3354 ausgeführt hat, zwar (auch) nach denjenigen Wertungen
entschieden werden, die im Wettbewerbsrecht entwickelt wurden, um im Rahmen des
§ 5a Abs. 6 UWG diejenigen Handlungen zu identifizieren, mit denen
ein kommerzieller Zweck verfolgt wird, der nur nicht hinreichend kenntlich
gemacht wird. Ein solcher Zweck liegt u.a. vor, wenn die entsprechende Handlung
auf die Förderung des Absatzes eines Produktes gerichtet ist (Ohly/Sosnitza/Sosnitza,
7. Aufl. 2016, § 5a UWG Rn. 95), was u.a. bei sog. Schleichwerbung
anzunehmen ist (Senat a.a.O.). Die Norm setzt aber u.a. voraus, dass das
Nichtkenntlichmachen geeignet sein muss, den Verbraucher zu einer
„geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen
hätte“; damit wird auf die Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG Bezug
genommen. Das bloße Anklicken und die damit verursachte Weiterleitung auf einen
kostenfreien Internetauftritt dürfte jedoch nicht zu einem Geschäftsabschluss
führen. Der Begriff der „geschäftlichen Entscheidung“ kann mit Blick auf Art. 2
Buchst. k RL 2005/29/EG außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb
eines Produkts zwar auch damit nur zusammenhängende Entscheidungen wie das
Betreten eines Geschäfts erfassen (EuGH v. 19. 12. 2013 – C-281/12, GRUR 2014,
196 – T). Ob man dies auch auf eine Weiterleitung auf eine kostenlose
Internetseite übertragen könnte (verneinend wohl Köhler, in:
Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 2 Rn. 156a in Abgrenzung zu
Rn. 159), ist wenig gesichert. Die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit
einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, weil er durch
blickfangmäßig herausgestellte irreführende Angaben dazu veranlasst wird, soll
noch keine „geschäftliche Entscheidung“ sein (BGH v. 18.12.2014 – I ZR 129/13,
GRUR 2015, 698). Auf all dies kommt es aber nicht an: Denn diese Wertungen aus
dem UWG sind nur ein möglicher Anhaltspunkt für die Bestimmung einer
kommerziellen Bildnisverwendung im vorliegenden Kontext. Abschließend sind
diese Kriterien nicht, wenn – wie hier – die kommerzielle Nutzung auf andere
Weise festzustellen ist.

 (f) Schließlich
steht der Annahme des geltend gemachten Anspruchs auf eine Lizenzanalogie nicht
entgegen, dass der Kläger hier nur als „Blickfang“ eingesetzt wurde und damit
eine bloße Aufmerksamkeitswerbung vorliegt. Es entsteht insbesondere – wie oben
bereits angesprochen – nicht der Eindruck, der Kläger identifiziere sich mit
dem Produkt der Beklagten, empfehle es oder preise es an. Es wird auch keine
andere gedankliche Verbindung zwischen dem Kläger und dem Produkt der Beklagten
hergestellt, die zu einem Imagetransfer führt; insbesondere wird nicht der
Eindruck erweckt, dass ein „berühmter Mann“ wie der Kläger das beworbene
Produkt selbst nutze (vgl. hierzu BGH v. 09.05.1956  – I ZR 62/54, juris
Rn. 11 – O). Es wird auch nicht unterstellt, dass dem Produkt etwaige Eigenschaften
des Klägers anhaften, so dass etwa dessen Kompetenz auf das Produkt übertragen
wird (wie im Fall BGH v. 11.03.2009 – I ZR 8/07, juris Rn. 32 – G?).

Dies führt aber – entgegen der Beklagten – nicht zum
Entfallen eines Anspruchs auf eine Lizenzanalogie: Zwar hat ein Eingriff in das
Recht am eigenen Bild in solchen Fällen im Rahmen der Abwägung bei §§ 22, 23
KUG weniger Gewicht (st. Rspr., vgl. BGH v. 29.10.2009 – I ZR 65/07, GRUR 2010,
546 Rn. 19 f. – U), doch kann gerade auch in Fällen einer Aufmerksamkeitswerbung
durchaus eine Lizenzanalogie zu zahlen sein (vgl. BGH a.a.O. Rn. 32 für die
Zeitspanne einem Monat nach dem Erscheinen des „Nullexemplars“ bei einer
Eigenwerbung der Presse). Soweit BGH v. 11.03.2009 – I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085
Rn. 31 f. – G? eine „gedankliche Beziehung zwischen dem Abgebildeten und dem
beworbenen Produkt“ geprüft hat, weil man durch „ein unmittelbares
Nebeneinanderstellen der Ware und der abgebildeten Person das Interesse der
Öffentlichkeit an der Person und deren Beliebtheit auf die Ware zu übertragen“
versuche, trägt das ebenfalls keine andere Sicht: Zum einen werden daran – wie
BGH a.a.O. zeigt – ohnehin keine hohen Anforderungen zu stellen sein, zum
anderen hat der BGH damit kein zwingendes Tatbestandsmerkmal für einen Anspruch
auf Lizenzanalogie begründet, sondern im damaligen Fall nur die besondere
Eingriffstiefe im Rahmen des § 23 KUG begründet, die den geringen
Informationswert der dortigen Bildunterschrift in der Abwägung hinter der
werblichen Ausnutzung zurücktreten ließ. Dieser Aspekt ist – wie im Termin mit
den Parteien erörtert – aber dann im Wege des Erst-Recht-Schlusses auf den
vorliegenden Fall zu übertragen, weil – wie ausgeführt – hier (erst recht)
keine Angaben mit Informationswert betreffend den Kläger verbreitet worden
sind, sondern sein Bild direkt nur zur faktischen Eigenwerbung und zu
kommerziellen Zwecken missbraucht worden ist.

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf
berufen, dass das Fehlen einer redaktionellen Berichterstattung über den
Abgebildeten bei – wie hier – Fehlen eines Imagetransfers unbeachtlich sein
kann. Denn dies ist nur anerkannt, solange es (noch) um das Bewerben einer
neuen Zeitschrift („Nullnummer“) geht (BGH v. 29.10.2009 – I ZR 65/07, GRUR
2010, 546 – U; v. 18.11.2010 – I ZR 119/08, ZUM 2011, 656 – V) und – auch mit
Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG so den Besonderheiten des Neuerscheinens einer
Zeitung und des Informationsinteresses an deren (künftiger) Gestaltung
geschuldet. Diese Ausnahme ist deswegen auch auf den Zeitraum bis zum
tatsächlichen Vorliegen einer Erstauflage der Zeitung beschränkt (BGH v.
29.10.2009 – I ZR 65/07, GRUR 2010, 546 – U Rn. 27, 30 ff.; v. 18.11.2010 – I
ZR 119/08, ZUM 2011, 656 – V Rn. 50). Der Ansatz rechtfertigt in Fällen wie
hier also ebenfalls keinen generellen Verzicht auf eine redaktionelle Aussage
auch zum konkret Abgebildeten.

3. Die Klageforderung ist auch der Höhe nach
gerechtfertigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei
der Bestimmung einer angemessenen Lizenzgebühr im Grundsatz der Weg zur
richterlichen Schätzung nach § 287 ZPO eröffnet, die der Senat hier vorgenommen
hat, ohne dass dabei sachverständige Hilfe hinzuzuziehen war. Rechtlich war mit
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darauf abzustellen,
welches Entgelt vernünftige Vertragspartner in der Lage der Parteien als
angemessenes Honorar für die kommerzielle Nutzung eines Bildnisses ausgehandelt
hätten. Dabei sind alle tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu
berücksichtigen, insbesondere der Bekanntheitsgrad und der
Sympathie-/Imagewert/Marktwert des Abgebildeten, die Auflagenstärke und
Verbreitung, die Art und Gestaltung der Veröffentlichung sowie ihre
Werbewirkung und ihr Aufmerksamkeitswert, aber auch die Art und Weise der
Gestaltung der Veröffentlichung und die Rolle, die dem Betroffenen (etwa als
Testimonial) zugeschrieben wird, ob der Betroffene für andere Werbeauftritte
faktisch „gesperrt“ wird usw. (vgl. etwa nur BVerfG v. 05.03.2009 – 1 BvR
127/09, juris Rn. 23; BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 – F Rn.
43; v. 14.04.1992 – VI ZR 285/91, GRUR 1992, 557, 558 – R; Senat v. 11.08.2015
– 15 U 26/15, BeckRS 2016, 18841 Rn. 16 f.; Überblick bei Wanckel, in:
Paschke u.a., a.a.O., 42. Abschn. Rn. 52 m.w.N.; für Abstellen auf
abzuschöpfenden Nutzungswert indes Etting, Bereicherungsausgleich und
Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S.
140 f., zu den Kriterien der Bemessung der Lizenz im Übrigen Etting,
a.a.O., S. 181 ff. ).

a) Mit dem Landgericht scheitert der Anspruch dabei
dann nicht schon daran, dass es (noch) keinen Lizenzmarkt für das relativ junge
Phänomen des clickbaiting geben mag. Das soll zugunsten der Beklagten sogar
unterstellt werden, so dass es auf den dazu angebotenen Sachverständigenbeweis
nicht ankommt; letztlich hat der Kläger auch gar nicht konkret in Abrede
gestellt, dass es dafür noch keinen Markt gibt. Es bedarf keiner generellen
Aussage des Senats, ob eine objektive Lizenzfähigkeit/-üblichkeit bei dem
primär auf Abschöpfung des kommerziellen Nutzens gerichteten
Bereicherungsanspruch überhaupt zu verlangen ist (kritisch etwa in Abgrenzung
zu den deliktischen Ansprüchen Etting, Bereicherungsausgleich und
Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S.
140 f., 161 f.). Denn auch der Bundesgerichtshof hat jedenfalls für eher atypische
Nutzungen – wie etwa die nur vorgeschobene redaktionelle Berichterstattung im
Fall BGH v. 31.05.2012 – I ZR 234/10, GRUR 2013, 196 – F –  selbst bei
Fehlen eines „Lizenzmarkts“ dennoch ohne weiteres eine Lizenzanalogie
zugesprochen und auch der Senat hat für die – ebenfalls nicht typische –
„Doppelgängerwerbung“ keine Bedenken an einer Haftung dem Grunde nach gehabt
(Senat v. 06.03.2014 – 15 U 133/13, GRUR-RR 2015, 318; vgl. mit Abzug für
Doubles auch OLG München v. 17.01.2003 – 21 U 2664/01, AfP 2003, 272; OLG
Karlsruhe v. 30.01.1998 – 14 U 210/95, AfP 1998, 326). Vorliegend gilt aber
dann nichts anderes.

b) Bei der Bemessung der Lizenzhöhe hat der Senat
insbesondere den ganz überragenden Markt- und Werbewert des Klägers und seinen
außergewöhnlich hohen Beliebtheitsgrad berücksichtigt (zu diesem Kriterium bei
der Schätzung etwa auch Etting, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie
bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S. 183 f. m.w.N.).
Diesen hat die Beklagte angesichts der vorgelegten Unterlagen und
Entscheidungen prozessual bis zuletzt nicht ausreichend substantiiert
bestritten. Zuzugeben ist der Beklagten zwar, dass mit der hier allein
vorliegenden Aufmerksamkeitswerbung sicherlich eine der eher schwächeren
Werbeformen vorliegen mag im Vergleich etwa zu einer unzulässigen
Testimonial-Werbung mit einem Prominenten und dies bei der Bemessung in der Tat
eher für eine geringere Lizenz streiten muss (vgl. etwa nur Etting,
Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei
Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S. 183 m.w.N.). Die
klägerseits in Bezug genommenen Gerichtsentscheidungen, durch die der Kläger
Lizenzen erstritten hat, betrafen ebenfalls eher „klassische Werbemaßnahmen“
und sind daher nicht ohne weiteres mit dem vorliegenden Fall vergleichbar.
Indes verkennt die Beklagte im Gegenzug neben dem überragend hohen Marktwert des
Klägers vor allem auch den gleichsam doch nicht geringen Verbreitungsgrad des
Postings im Internet. Die von ihr behaupteten wenigen „Klicks“ besagen gerade
nicht, wie viele User das Posting (ohne Anklicken) in ihren Anwendungen zur
Nutzung der sozialen Medien zur Kenntnis genommen haben und der Senat geht
insofern von einem ganz erheblichen Nutzerkreis aus.

aa) Insofern ist dann auch der Einwand der Beklagten
ohne Belang, dass die gesamte Maßnahme damals nur sehr kurzfristig gelaufen sei
und zudem Negativschlagzeilen und einen sog. „shit-storm“ zu Lasten der
Beklagten produziert habe. Ob eine werbliche Maßnahme tatsächlich „erfolgreich“
war und ob tatsächlich ein „Werbevorteil“ beim Handelnden eingetreten ist,
spielt bei der Bemessung der Lizenzanalogie richtigerweise zumindest keine
tragende Rolle (vgl. schon BGH v. 17.11.1960 – I ZR 89/59, GRUR 1961, 138, 140
–  P; siehe zudem auch etwa Etting, Bereicherungsausgleich und
Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S.
143). Zudem ist es – was das Perfide des clickbaiting ist – auch nicht
gesichert, dass diese Negativschlagzeilen der Beklagten geschadet haben und
nicht zumindest zur allgemeinen Verbreiterung des Bekanntheitsgrades des
Medienprodukts der Beklagten beigetragen haben.

bb) Soweit die Beklagte – auch unter Antritt von
Sachverständigenbeweis – darauf abstellt, dass bei Onlinevermarktungsmethoden
üblicherweise eine Abhängigkeit von den mit der jeweiligen Maßnahme erzielten
„Klicks“ (und den daraus fließenden Werbeeinnahmen) vereinbart werde und hier –
selbst bei unterstellt „normaler“ Laufzeit des Postings in den sozialen Medien,
also ohne das verfrühte Herausnehmen wegen der Negativschlagzeilen – keine
nennenswerten Einnahmen generiert worden wären (maximal 300 EUR, die durch vier
Bilder zu teilen wären), trägt das ebenfalls nicht. Denn zum einen geht es –
wie die Beklagte selbst einwendet – hier gerade nicht um klassische
Werbemaßnahmen und zum anderen dient ein für unzählige User in den sozialen
Medien sichtbares Posting wie das streitgegenständiche immer (zumindest auch)
zur Steigerung des allgemeinen Bekanntheitsgrades der Beklagten und ihres
Medienprodukts bei. Hier nur auf die für den konkreten Beitrag erzielten
tatsächlichen oder bei typischer Laufzeit hypothetisch erzielbaren 
„Klicks“ und die daraus unmittelbar fließenden Einnahmen abzustellen, trägt der
vorgenommenen Aufmerksamkeitswerbung dann nicht ausreichend Rechnung. Entgegen
S. 10 des Schriftsatzes vom 02.05.2019 sind mit der Maßnahme nämlich letztlich
in der Tat auch „indirekte“ Werbevorteile verbunden, die sich auf die Beklagte
und ihr Medienprodukt im Zweifel günstig auswirken

c)  Wesentlich bei der Bemessung der Lizenzhöhe
ist für den Senat schließlich vor allem der Bezug zu dem sehr sensiblen
Gesundheits- bzw. Krankheitsthema und der als möglich in den Raum gestellten
Krebserkrankung des Klägers. Auch wenn der Beklagten zuzugeben ist, dass
Aspekte aus dem Bereich der Geldentschädigung bei der Bemessung der
Lizenzanalogie im Grundsatz keine Rolle spielen, ist bei der Gesamtbetrachtung
nach den eingangs genannten Grundsätzen durchaus der sensible Inhalt einer
werblichen Maßnahme in die Bewertung der Lizenzhöhe einzustellen (AA wohl Etting,
Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen,
Diss. Dresden, 2015, S. 186). Denn vernünftig handelnde Vertragspartner hätten
bei einem solchen fragwürdigen „Spiel mit der Krebserkrankung“ eines
Prominenten ersichtlich auch eine höhere Lizenzzahlung vereinbart als bei einer
Aufmerksamkeitswerbung in einem gänzlich unverfänglichen oder gar positiv
behafteten Kontext. So wie bei Werbemaßnahmen mit einer angeblichen
Brust-Operation daher etwa eine deutlich empfindlichere Lizenzhöhe erreicht
werden kann als bei anderen Produkten (vgl. LG Köln v. 18.12.2013 – 28 O
172/13, BeckRS 2014, 2971), kann auch im vorliegenden Fall nichts anderes
gelten.

d) Unter Beachtung der vorgenannten Aspekte erschien
dem Senat die beantragte Lizenzanalogie von 20.000 EUR ausreichend und
angemessen. Insofern erscheint von der Gewichtung eine Anlehnung an den
beklagtenseits selbst zitierten Ausgang des Rechtsstreits um die
Veröffentlichung eines Bildes des Klägers auf dem „Rästelheft“ (OLG Hamburg v.
22.12.2009 – 7 U 90/06, n.v.) geboten, wo dem Kläger nach dem
Beklagtenvorbringen ebenfalls 20.000 EUR zuerkannt worden sind. Der Beklagten
ist dabei zwar zuzugeben, dass dort jedenfalls auch die Kompetenz und
Popularität des Klägers auf das Rätselheft übertragen worden war, man an der
Grenze einer Testimonialwerbung stand und demgegenüber hier nur eine
Aufmerksamkeitswerbung als – wie die Beklagte meint – „geringwertigste“ Form
einer werblichen Fotoverwendung vorliegt. Andererseits trägt der zu c) genannte
Aspekt jedoch im Gegenzug eine etwas stärkere Gewichtung, die die
Geringwertigkeit der Aufmerksamkeitswerbung dann doch wieder relativiert.
Anders als im Rätselheft-Fall war zudem zum Kläger selbst keinerlei Information
von Gewicht mitgeteilt.

e) Es kann entgegen dem Vorbringen im Schriftsatz vom
02.05.2019 schließlich auch kein wesentlicher Unterschied darin gesehen werden,
dass der Kläger in der „Rätselheft“-Entscheidung großformatig das Titelblatt
zierte und hier nur als einer von vier Moderatoren abgebildet worden ist. Zwar
ist die Darstellung und Art der Publikation für die Bemessung der Lizenz
regelmäßig auch relevant (allgemein Etting, Bereicherungsausgleich und
Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S.
182), doch macht hier gerade die Zusammenstellung von vier prominenten
Moderatoren auf engerem Raum das „Funktionieren“ des „Klickköders“ aus. Der
besonders beliebte Kläger hat daran hier einen nicht unwesentlichen Anteil;
keinesfalls war der Aufmerksamkeitswert somit minimiert, im Gegenteil.

f) Inwieweit sich aus der Lizenzhöhe ein
einschüchternder Effekt für die Tätigkeit der Beklagten ergeben soll, ist nicht
hinreichend dargelegt. Soweit die Beklagte zuletzt rügt, dass angesichts der
anderen Betroffenen Lizenzanalogien in Höhe von mehreren Zehntausend Euro angesichts
der geringen Einnahmen durch die „Klicks“ lebensfremd seien, trägt das keine
andere Sichtweise. Insbesondere steht es der Beklagten frei, zulässig
redaktionell  zu berichten und in diesem Zusammenhang zulässig zu
bebildern, anstatt an der Grenze zur bewussten Falschmeldung ungefragt
Lichtbilder von Prominenten für eigene kommerzielle Zwecke zu nutzen. Eine
Verletzung der nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 EMRK geschützten Presse- und
Meinungsäußerungsfreiheit lässt sich daher auch aus der Höhe der hier zuerkannten
Lizenzgebühr nicht ableiten.

g) Eine – im Bereich der deliktischen Haftung
diskutierte (dazu Etting, Bereicherungsausgleich und Lizenzanalogie bei
Persönlichkeitsrechtsverletzungen, Diss. Dresden, 2015, S. 187 ff. m.w.N.) –
Verdopplung/Verdreifachung der Lizenz hält der Senat für nicht überzeugend im
vorliegenden Bereich; dieser Aspekt spielte daher bei der Verurteilung keine
Rolle.

4. Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

5. Die Kostenentscheidung basiert auf §§ 91, 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr.
10, 711, 709 S. 2 ZPO.

6. Es bestand Anlass zur Zulassung der Revision nach §
543 Abs. 2 ZPO. Die rechtliche Behandlung eines sog. „Klickköders“ hat ebenso
wie die hier angesprochenen Fragen der Behandlung unzulässiger
Bildnisverwendungen im Umfeld redaktioneller Ankündigungen grundsätzliche
Bedeutung und erfordert zur Fortbildung des Rechts eine klärende und
richtungsweisende Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Gleiches gilt für die
hier angesprochene Frage der prozessualen Behandlung eines zu bestätigenden
Grundurteils in der Berufungsinszant bei vom Berufungsgericht gleichzeitig
angenommener Entscheidungsreife auch in der Sache.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000 EUR (vgl.
auch OLG München v. 12.12.2016 – 1 U 4336/06, BeckRS 2006, 14949)

Entscheidungsanalyse:

Das OLG Köln hat der Klage stattgegeben. Bereits das LG Köln
hat bei der Bejahung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der
Lizenzanalogie darauf abgestellt, dass eine unbefugte kommerzielle Nutzung
eines Bildnisses einer Person nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil des BGH vom 31.05.2012 – I ZR 234/10), der
auch der Senat folgt, im Grundsatz einen Eingriff in den vermögensrechtlichen
Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild sowie des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts darstellt und so grundsätzlich – neben dem Verschulden
voraussetzenden deliktischen Schadensersatzanspruch – dem Grunde nach einen
Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr für die
Nutzung begründen kann. Die Bildnisnutzung war nach Dafürhalten des
Berufungsgerichts im konkreten Kontext, gemessen an dem sog. abgestuften
Schutzkonzept des KUG, unzulässig. Die Zulässigkeit einer Veröffentlichung von
Bildnissen einer Person richtet sich im Rahmen der §§ 22, 23 KUG nach dem sog.
abgestuften Schutzkonzept, wegen dessen Grundsätzen das OLG Köln zur Meidung
von unnötigen Wiederholungen auf das Urteil des BGH vom 29.05.2018 – VI ZR
56/17 – Bezug genommen hat. Die öffentliche Zur-Schau-Stellung des Bildnisses
ohne Einwilligung zur Bildnisverwendung im fraglichen Kontext ist rechtswidrig.
Mit der Bildnisveröffentlichung selbst war keinerlei beachtenswerter
Informationswert mit Blick auf den Kläger verbunden. Ein greifbarer Beitrag zur
öffentlichen Meinungsbildung war damit ersichtlich nicht verbunden, zumal
haltlose Spekulationen über eine mögliche Krebserkrankung bezogen auf den
Kläger an der Grenze zu einer bewussten Falschmeldung liegen und damit
allenfalls am äußersten Rand des Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG. Die
Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Posting immerhin auf
eine tatsächlich vorhandene Berichterstattung, nämlich über den erkrankten
anderen Moderator verlinkt war. Sofern nach der Rechtsprechung die Presse zwar
auf Titelseiten mit Lichtbildern von Prominenten als „Blickfang“
(vgl. Urteil des BGH vom 14.03.1995 – VI ZR 52/94) redaktionelle
Berichterstattungen im Innenteil ankündigen und bewerben darf, kann sich die
Beklagte zumindest mit Blick auf den Kläger darauf nicht stützen. Denn auch
diese Rechtsprechung setzt eine redaktionelle Berichterstattung über den
konkret Betroffenen im Innenteil voraus. Vorliegend weist die redaktionelle
Berichterstattung im Zielartikel keinen Bezug zum Kläger auf. Auch sonst werden
wesentliche Informationen mit Nachrichtenwert bezogen auf den Kläger nicht
geliefert und der „Teaser“ bietet ersichtlich so auch keine
Orientierung im Hinblick auf eine die Allgemeinheit interessierende
Sachdebatte, die eine Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des Klägers
tragen könnte. Das Bild des Klägers ergänzt weder den Teaser noch den
Zielbericht noch dient es der Erweiterung von deren Aussagegehalt. Im
vorliegenden Fall war die Bildnisverwendung aus maßgeblicher Sicht des
Durchschnittsrezipienten im Ergebnis daher nur ein Beispiel für einen
„Klickköder“ („clickbaiting“). Die reißerische Überschrift
in Verbindung mit Bildern prominenter und beliebter Moderatoren, öffnet beim
Leser eine sog. Neugierlücke (curiostity gap), denn die Nachricht gibt dem
Leser zwar einerseits genug Informationen aus einem allgemein interessierenden
und emotionsbehafteten Bereich („prominenter
Moderator“/“Krebserkrankung“/“Rückzug“), um den Leser
neugierig zu machen, aber andererseits als bloßer
„Informationsschnipsel“ zugleich noch nicht genug, um diese Neugier
bereits vollends zu befriedigen – weswegen der Leser eben gezielt zum
Weiterklicken animiert wird. Dabei wird bewusst in Kauf genommen, dass die
verlinkte Meldung im Zielartikel keinerlei Bezug zu zumindest drei der vier
dort Abgebildeten hat. Dies ist für den Durchschnittsleser erkennbar und rückt
die reißerische „Schlagzeile“ zumindest in die Nähe einer bewussten
Falschmeldung. Das OLG Köln hebt in seiner Entscheidung hervor, dass auf diese
Weise die Beliebtheit der Abgebildeten aufgrund der Sorge der Leser um diese
Personen bzw. aus Mitleid mit diesen oder schlichtweg aufgrund der
angestachelten Neugier der Leser von der Beklagten so gezielt zu dem (einzigen)
Zweck ausgenutzt wird, um mit diesen Prominenten als – wegen ihrer Beliebtheit
besonders geeignete – „Köder“ möglichst viel „Traffic“ auf
die eigene Internetseite umleiten zu können. Diese Bildnisnutzung als
„Klickköder“ ist als kommerziell/werblich im Sinne der eingangs angeführten
Rechtsprechung zu behandeln, was schließlich Voraussetzung für den geltend
gemachten Anspruch auf eine Lizenzanalogie ist. Dies folgt auch aus dem
Umstand, dass es gerade nicht um eine redaktionelle Berichterstattung
betreffend den Kläger geht, sondern um eine bewusste Nutzung des
Beliebtheitsgrades des Klägers und damit des Marktwerts des Bildnisses des
Klägers für kommerzielle Maßnahmen (= Generieren von Klicks) der Beklagten.
Nach Auffassung des Senats ist die Klageforderung auch der Höhe nach
gerechtfertigt. Im Rahmen richterlicher Schätzung ist nach der ständigen
Rechtsprechung des BGH darauf abzustellen, welches Entgelt vernünftige
Vertragspartner in der Lage der Parteien als angemessenes Honorar für die
kommerzielle Nutzung eines Bildnisses ausgehandelt hätten (vgl. Urteil des BGH
vom 31.05.2012 – I ZR 234/10). Bei der Bemessung der Lizenzhöhe hat der Senat
insbesondere den ganz überragenden Markt- und Werbewert des Klägers und seinen
außergewöhnlich hohen Beliebtheitsgrad berücksichtigt. Hinzu kommt der nicht
geringe Verbreitungsgrad des Postings im Internet, wobei es gerade nicht darauf
ankommt, wie viele User das Posting ohne Anklicken in ihren Anwendungen zur
Nutzung der sozialen Medien zur Kenntnis genommen haben, so dass der Senat von
einem ganz erheblichen Nutzerkreis ausgeht. Unerheblich ist weiterhin, wie
lange die gesamte Maßnahme damals gelaufen ist, da der Umstand, ob eine
werbliche Maßnahme tatsächlich „erfolgreich“ war und ob tatsächlich
ein „Werbevorteil“ beim Handelnden eingetreten ist, bei der Bemessung
der Lizenzanalogie zumindest keine tragende Rolle spielt. Zudem ist es – was
das Perfide des „clickbaiting“ ist – auch nicht gesichert, dass diese
Negativschlagzeilen der Beklagten geschadet haben und nicht zumindest zur
allgemeinen Verbreiterung des Bekanntheitsgrades des Medienprodukts der
Beklagten beigetragen haben. Wesentlich bei der Bemessung der Lizenzhöhe ist
für den Senat schließlich vor allem der Bezug zu dem sehr sensiblen
Gesundheits- bzw. Krankheitsthema und der als möglich in den Raum gestellten Krebserkrankung
des Klägers. Unter Beachtung der vorgenannten Aspekte erschien dem Senat daher
die beantragte Lizenzanalogie von 20.000 Euro ausreichend und angemessen.

Praxishinweis:

Der Senat hat die Revision zugelassen. Die rechtliche
Behandlung eines sog. „Klickköders“ hat ebenso wie die im
Besprechungsurteil angesprochenen Fragen der Behandlung unzulässiger
Bildnisverwendungen im Umfeld redaktioneller Ankündigungen grundsätzliche
Bedeutung und erfordert zur Fortbildung des Rechts eine klärende und richtungsweisende
Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Dieser Mechanismus – der in abgeschwächter
Form schon aus Film und Fernsehen als „Cliffhanger“ bekannt ist und
in Form sensationsorientierter Überschriften auf Titelseiten auch aus dem
Bereich der sog. Yellow-Press nicht gänzlich unbekannt ist -, lenkt im
Onlinebereich so User bewusst irreführend im eigenen kommerziellen Interesse
als besondere Vermarktungsform auf weiterverlinkte Internetseiten. Es stehen
nicht die redaktionellen Inhalte einer Berichterstattung im Vordergrund,
sondern lediglich die gezielte Umleitung von Leserströmen, um den eigenen
Internetauftritt bekannter zu machen und durch die so erzeugten
„Klicks“ dort Werbemehreinnahmen zu erzielen. Allein die unbefugte
Verwendung eines Bildnisses einer Person kann im Rahmen einer redaktionellen
Berichterstattung oder auch einer publizistischen Eigenwerbung der Presse einen
geltend gemachten Anspruch auf eine Lizenzanalogie nicht begründen. Die
herrschende Meinung lehnt – auch zur Meidung eines „chilling effects“
für die Presse mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 GG und den verschuldensunabhängig
ausgestalteten Bereicherungsanspruch – Lizenzanalogien bei unzulässiger
Bildnisnutzung oder auch sonstigen Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Bereich
redaktioneller Berichterstattung zu Recht ab und verweist auf die
Schutzmöglichkeiten über das Rechtsinstitut der Geldentschädigung, das u.a.
auch gegen „Zwangskommerzialisierung“ schützen kann (vgl. Urteil des
OLG Hamburg vom 21.10.2008 – 7 U 11/08). Zu Recht ging das OLG Köln in seinem
Urteil davon aus, dass der geltend gemachte Anspruch nicht daran scheitert,
dass es (noch) keinen Lizenzmarkt für das relativ junge Phänomen des
„clickbaiting“ gibt. Auch der Bundesgerichtshof hat jedenfalls für
eher atypische Nutzungen – wie etwa die nur vorgeschobene redaktionelle
Berichterstattung (vgl. Urteil des BGH vom 31.05.2012 – I ZR 234/10) selbst bei
Fehlen eines „Lizenzmarkts“ dennoch ohne weiteres eine Lizenzanalogie
zugesprochen und auch der Senat hat für die – ebenfalls nicht typische –
„Doppelgängerwerbung“ keine Bedenken an einer Haftung dem Grunde nach
gehabt (vgl. Urteil des OLG Köln vom 06.03.2014 – 15 U 133/13 – und Urteil des
OLG München vom 17.01.2003 – 21 U 2664/01).