Schlagwort: § 69c Nr. 3 UrhG

1.
Ein Vertrag über künftige Werke im Sinne von § 40 UrhG zu Gunsten Dritter ist
gemäß § 125 BGB, § 40 Abs. 1 S. 1 UrhG formunwirksam, wenn das künftige Werk
nicht hinreichend konkret individualisiert ist.

2.
Das Bewerben eines urheberrechtlich geschützten Werkes stellt auch ohne
nachgelagerten Verkaufsvorgang ein Verbreiten nach § 69 c Nr. 3 UrhG dar,
sofern die Bewerbung zu dessen Erwerb anregt.

Gründe

I.

Die
Parteien streiten um urheberrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts-,
Schadenersatz- und Zahlungsansprüche bezüglich der Entwicklung und Nutzung
einer Software zur Verwaltung von Unternehmensdaten.

Wegen
der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge
wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils
Bezug genommen.

Das
Landgericht hat die Beklagte u.a. verurteilt, es zu unterlassen, das
Computerprogramm mit der Bezeichnung „X …“, das als Anlage K46 in
Objektcodeform auf Datenträger in der Version Y beigefügt ist, zu bearbeiten
und/oder zu dekompilieren und solche Werke zu verbreiten, anzubieten, und/oder
im Internet öffentlich zugänglich zu machen und das genannte Computerprogramm
mit oder ohne Google-2 … zu vertreiben, anzubieten und/oder zu
vervielfältigen.

Darüber
hinaus hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, Auskunft zu erteilen sowohl
über den Umfang der näher bezeichneten Verletzungshandlungen und die hieraus
erzielten Umsätze ab dem 1.6.2011, als auch über die mit der genannten Software
zwischen dem 1.1.2011 und 30.5.2011 erzielten Umsätze, und für die
Verletzungshandlungen im erstgenannten Zeitraum die Schadenersatzpflicht der
Beklagten festgestellt. Außerdem wurde die Beklagte zur Zahlung von EUR 900,10
vorgerichtlicher Abmahnkosten und weiterer EUR 38.294,20 an die Klägerin zu 1)
verurteilt. Die Klage des Klägers zu 2.) auf Zahlung einer angemessenen
Vergütung hat das Landgericht abgewiesen. Der Widerklage der Beklagten auf
Erstattung von Kosten im Zusammenhang mit dem Abmahnschreiben hat das Landgericht
lediglich gegenüber der Klägerin zu 1) zum Teil stattgegeben.

Wegen
der Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug
genommen.

Gegen
dieses Urteil haben sich die Beklagte, soweit sie verurteilt worden ist, sowie
der Kläger zu 2.) mit seiner Anschlussberufung, soweit der ursprüngliche
Klageantrag zu 9.) abgewiesen worden ist, gewendet.

Der
Senat hat durch rechtskräftiges Teilurteil vom 27.01.2015, auf das Bezug
genommen wird, die Verurteilung der Beklagten sowie des Klägers zu 1.)
überwiegend bestätigt und die Anschlussberufung des Klägers zu 2.)
zurückgewiesen. Hinsichtlich des nunmehr allein noch streitgegenständlichen
Anspruchs auf Unterlassung des Angebots der streitgegenständlichen Software
sowie der hierauf bezogenen Folgeansprüche hat der Senat den Rechtsstreit mit
Beschluss vom gleichen Tag im Hinblick auf das Verfahren vor dem Europäischen
Gerichtshof C-516/13 ausgesetzt.

Die
Beklagte ist hinsichtlich des noch anhängigen Teils des Rechtsstreits der
Auffassung, die Klage sei mangels Bestimmtheit der Klageanträge unzulässig. Es
fehle an der Angabe eines bestimmten Gegenstandes und Grundes. Die als Anlage
K46 mitgeteilte Software sei gerade nicht Gegenstand der vermeintlichen
Rechtsverletzungen, wie sie in den Ziffern 1) und 2) des Urteilstenors
beschrieben werden, die beschriebenen Verletzungshandlungen bezögen sich nur
auf einen Teil der als Anlage K46 vorgelegten Software.

Das
Landgericht sei auch fehlerhaft von einer mangelnden Übertragung der
urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der Software auf die Beklagte ausgegangen.
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Software sei auch die Schöpfungshöhe
für einen urheberrechtlichen Schutz nicht erreicht. Das Leistungsergebnis
bestehe zu einem wesentlichen Anteil aus Vorleistungen Dritter, da Module von
Fremdherstellern benutzt worden seien.

Die
Beklagte ist weiter der Auffassung, die Bewerbung eines Produktes, das
lediglich die Bezeichnung des Produktes erwähne, das zugleich der Kennzeichnung
eines möglicherweise rechtsverletzenden Produktbestandteils als auch eines
anderen, nicht rechtsverletzenden Produktes diene, könne nicht als „Anbieten“
und damit als Verbreitungshandlung im Sinne von § 69c Nr. 2 UrhG gewertet
werden. Es handele sich bei der Werbung der Beklagten um eine reine
Imagewerbung für ein Gesamtprodukt, das nach der Zusammenarbeit mit der
Klägerin zu 1.) nur noch ohne Werkbestandteil der Klägerin vertrieben worden
sei.

Die
Beklagte beantragt,

unter
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auch in Bezug auf den verbliebenen
Teil die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die
Klägerin zu 1.) beantragt nunmehr noch,

die
Berufung zurückzuweisen und dabei das Urteil mit der Maßgabe folgender
Unterlassungsanträge aufrecht zu erhalten:

1.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
zu unterlassen, das Computerprogramm mit der Bezeichnung „X …“, wie in der
Anlage K46 in Objektcodeform auf Datenträger in der Version Y beigefügt, mit
oder ohne Google-2… über einen Demo- und/oder Produktivzugang anzubieten, wie
auf www. … .de geschehen, und/oder diese Handlung durch Dritte vornehmen zu
lassen.

2.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu 1) Auskunft zu erteilen über den
Umfang der unter der vorstehenden Ziffer 1) näher bezeichneten
Verletzungshandlungen ab dem 1.6.2011, insbesondere über die Intensität der
Nutzung und/oder Verwertung des Computerprogramms sowie über die seit dem
1.6.2011 durch Verwertung des Computerprogramms erzielten Umsätze, einschließlich
etwaiger Lizenz-, Wartungs- oder Pflegeerlöse, aufgeschlüsselt nach
Kalendervierteljahren.

Die
Klägerin zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und
Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Der
noch anhängige Teil der Berufung erweist sich als zulässig, aber unbegründet.
Die Beklagte hat das streitgegenständliche Computerprogramm im Sinne von § 69c
Nr. 3 UrhG durch einen Testzugang angeboten, weshalb der Klägerin neben einem
Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG auch die geltend gemachten Ansprüche
auf Auskunft (§ 101 Abs. 1, Abs. 3 UrhG) und Schadensersatzfeststellung (§ 97
Abs. 2 UrhG) sowie Ersatz der Abmahnkosten (§ 97a Abs. 1 S. 2 UrhG a.F.)
zustehen.

1.)
Soweit die Beklagte die Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers zu 2.)
beantragt hat, ist dieser Antrag unzulässig, da über diesen Teil des
Streitgegenstandes bereits durch das rechtskräftige Teilurteil des Senats vom
27.01.2015 entschieden worden ist und die Rechtshängigkeit beendet worden ist.

2.)
Die Klage ist zulässig, insbesondere steht der Parteifähigkeit der Beklagten
nicht deren Auflösung entgegen und sind die Klageanträge hinreichend bestimmt.

a)
Die Auflösung der Beklagten gem. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zum 01.06.2015 steht
ihrer Parteifähigkeit nach § 50 ZPO nicht entgegen. Mit der Auflösung der
Gesellschaft ist die juristische Person noch nicht beendet. Sie tritt nur in
ein Liquidationsstadium ein und besteht mit Liquidationszweck fort, woraus ihre
Parteifähigkeit folgt. Erst die abgeschlossene Liquidation beendet die
Parteifähigkeit (Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. 2015, § 50, Rnr. 18).

b)
Der Unterlassungsantrag und die hierauf rückbezogenen Folgeanträge sind auch
hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Die
Unterlassungs-, Auskunfts- und Rechnungslegungsanträge müssen nach § 253 Abs. 2
Nr. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang
der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind, der
Unterlassungsbeklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und
welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden
Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist,
darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (BGH, GRUR
2008, 357 Rnr. 20, 21 – Planfreigabesystem; GRUR 2013, 1235 Rnr. 12).

Die
hinreichende Konkretisierung des Unterlassungsantrags ergibt sich durch
Inbezugnahme der Anlage K46 zur Bezeichnung des Computerprogramms. Generell
kann zur hinreichenden Konkretisierung des Antrags diesem ein Datenträger mit
den Dateien beigefügt werden (BGH, GRUR 2003, 786, 787 – Innungsprogramm). Die
Bestimmtheit der gerichtlichen Entscheidung ist in diesen Fällen allerdings
nicht davon abhängig, dass die Anlage mit der Urschrift der Entscheidung
körperlich verbunden wird. In vielen Fällen wäre dies eine reine Förmelei, zum
Beispiel dann, wenn sich eine Unterlassungsverurteilung auf ein in hoher
Auflage erschienenes Buch bezieht. Anders ist die Sachlage allerdings, wenn die
in Bezug genommene Anlage in der Entscheidung nicht mit der erforderlichen
Sicherheit bereits durch einen Werktitel oder durch eine sonstige Bezeichnung
zweifelsfrei und beständig bezeichnet werden kann, sondern wenn – wie dies auch
hier der Fall ist – gerade der Inhalt der konkret im Verfahren vorgelegten
Anlage dafür maßgeblich ist, welche Wirkungen die Entscheidung hat. Es mag in
diesen Fällen zweckmäßig sein, in der Entscheidung nicht nur inhaltlich auf die
Anlage mit deren genauer Bezeichnung Bezug zu nehmen, sondern sie auch
körperlich mit der Urschrift der Entscheidung zu verbinden. Aus Gründen der
Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit ist dies aber zumindest bei
Entscheidungen in Hauptsacheverfahren, die aufgrund streitiger Verhandlung
ergehen, nicht erforderlich (BGH NJW 2000, 228 – 229 – Musical-Gala). Die
betreffende Anlage ist in diesen Fällen den Prozessparteien bekannt und als
Aktenbestandteil festgelegt.

Bei
der Vollstreckung von Unterlassungstiteln kann daher auf in Bezug genommene, zu
den Akten gereichte Anlagen in aller Regel ohne weiteres zurückgegriffen
werden. Dies gilt umso mehr, als bei Unterlassungstiteln das erkennende Gericht
selbst Vollstreckungsgericht ist (§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die Gefahr des Verlusts
der Anlage ist allerdings nicht zu übersehen. Diese Gefahr rechtfertigt es aber
nicht, bereits dem Unterlassungsausspruch als solchem die Bestimmtheit
abzusprechen. Verwirklicht sich diese Gefahr, wird der Titel dadurch auch nicht
unbestimmt; es gilt insoweit nichts anderes als in den Fällen, in denen die
Urteilsurkunde ganz oder teilweise zerstört wird oder verloren geht:
Gegebenenfalls kann der Titelinhalt dann auf Klage hin festgestellt werden (BGH
GRUR 2000, 228, 229 – Musical-Gala).

Danach
kann der Tenor hier auf die Anlage K 46 Bezug nehmen, ohne diese dem Urteil
beifügen zu müssen. Diese wurde nämlich – wie sich beispielsweise aus der
Begründung der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen den
Zwangsgeldbeschluss vom 29.11.2013, S. 3 (Bl. 903 d.A.) ergibt – der Beklagten
mit einer beglaubigten Abschrift des Schriftsatzes vom 13.6.2012 zum Zwecke der
Zustellung von Anwalt zu Anwalt überreicht.

Es
ist auch nicht zu beanstanden, dass die Anlage K46 nicht den Quell-, sondern
den Objektcode des Computerprogramms enthält. Denn nach § 69a Abs. 2 Satz 1
UrhG ist das Computerprogramm in jeder Ausdrucksform geschützt, so dass es
genügt, wenn das Computerprogramm im Objektcode vorliegt (Wandtke/Bullinger/
Grützmacher, UrhG, 4. Auflage § 69a Rnr. 4).

Der
Verweis im Klageantrag auf die Anlage K46 ist schließlich auch nicht deswegen
unzulässig, weil das Landgericht vor Verkündung des angefochtenen Urteils noch
einmal um Übersendung von weiteren Exemplaren der Anlage K 46 bat. Die Berufung
legt keinen Verfahrensverstoß dar, wenn sie geltend macht, das erstinstanzliche
Gericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es vor
Verkündung des angefochtenen Urteils um nochmalige Übersendung der
streitgegenständlichen Software gemäß Anlage K 46 in drei Exemplaren gebeten
hat (vgl. entsprechenden Schriftsatz vom 1.2.2013 nebst Anlage, Bl. 500f.
d.A.). Anlage K 46 war bereits zuvor Gegenstand der Gerichtsakte (s.o.). Für
die Annahme, dass die übersandte streitgegenständliche Software in drei
Exemplaren inhaltlich von dieser, der Beklagten zugestellten Software,
abweichen könnte, ergeben sich weder aus der Akte noch dem Vortrag der Parteien
belastbare Anhaltspunkte.

c)
Es ist unschädlich, dass es sich bei dem in Anlage K46 befindlichen Programm um
das „Original“ des Computerprogramms handelt. Zwar müssen grundsätzlich der
Unterlassungsantrag und die Folgeanträge die konkrete Verletzungsform
beschreiben, die Angabe des kopierten Originals genügt nicht. Eine Bezugnahme
auf das kopierte Produkt kommt jedoch bei identischer Übernahme in Betracht
(BGH, GRUR 2003, 786, 787 – Innungsprogramm). Dies ist vorliegend aufgrund des
unstreitig gebliebenen Vortrags der Klägerin zu 1) der Fall. Danach nutzte die
Beklagte das als Anlage K46 in Objektcodeform wiedergegebene Programm in der
Vergangenheit im Ganzen.

Insbesondere
besteht zwischen dem Programm gemäß Anlage K46 und dem von der Beklagten
verwendeten Programm kein Unterschied im Hinblick auf die verwendete
Schnittstelle und/oder die verwendete Spezifikation der Schnittstelle. Die
Annahme des Landgerichts (LGU 41) trifft nicht zu, dass das Programm gemäß
Anlage K46 keine Webservice-Implementierung von Herrn A, sondern eine vom
Kläger zu 2) selbst konzipierte und programmierte Schnittstelle enthalte, also
nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zu 1) an die Stelle der ursprünglichen
Schnittstelle eine andere getreten sei und die Klägerin zu 1) nicht geltend
gemacht habe, dass die Beklagte diese genutzt habe.

Die
Klägerin zu 1) hat in dem vom angefochtenen Urteil an dieser Stelle (LGU 41 aE)
in Bezug genommenen Schriftsatz vom 13.6.2012, S. 1 f., Bl. 274f. d.A.,
angegeben, das Programm gemäß Anlage K46 enthalte weder die der Klageerwiderung
als Anlage B4 beigefügte Schnittstellendefinition noch eine
Webservice-Implementierung von Herrn A; die Software enthalte eine von dem
Geschäftsführer der Klägerin zu 1) eigenständig konzipierte und programmierte
Webservice-Schnittstelle für den Datenaustausch mit einem bestimmten Reporting
Tool. Sie hat auf S. 19 des genannten Schriftsatzes (Bl. 292f. d.A.)
klargestellt, dass Herr A mit der Anlage B4 allenfalls eine
Schnittstellenspezifikation als generelle Anforderung erstellt habe, ohne dass
diese selbst eine Programmlogik enthalte. Die Schnittstelle selbst habe der
Geschäftsführer der Klägerin zu 1) programmiert. Die
Schnittstellenspezifikation B4, an der allenfalls Herr A mitgewirkt habe (was
sie aber im Folgenden bestritten hat, S. 21 des genannten Schriftsatzes, Bl.
294 d.A.), sei nicht Bestandteil des (allein schutzfähigen) Programms. Damit
hat die Klägerin zu 1) in dem genannten Schriftsatz nicht vorgetragen, an die
Stelle der ursprünglich von Herrn A erstellten Schnittstelle, die Teil des von
der Beklagten genutzten Programms gewesen sei, sei bei dem Programm gemäß
Anlage K46 eine von dem Geschäftsführer der Klägerin zu 1) programmierte
Schnittstelle getreten. Sie hat stattdessen vorgetragen, das Programm gemäß
Anlage K46 und das von der Beklagten verwendete Programm enthalte jeweils eine
Schnittstelle, die der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) programmiert habe;
Herr A habe mit B4 allenfalls eine Schnittstellenspezifikation programmiert
(was sie aber auch bestreite); diese Spezifikation sei nicht Gegenstand des
Programms K46, sondern stehe außerhalb. Entsprechend haben die Kläger auf den
gerichtlichen erstinstanzlichen Hinweis vom 6.2.2013 (Bl. 503 d.A.), der noch
einmal die angebliche Unterscheidung der Anlage K46 zur angegriffenen
Ausführungsform im Hinblick auf die Webservice Schnittstelle zum Gegenstand
hatte, ausgeführt (Schriftsatz vom 6.3.2013, Bl. 510ff.), die Anlage K46
entspreche auch im Bereich der Webservice-Implementierung der Version, die die
Beklagte genutzt habe; insoweit habe die Beklagte lediglich eine
Entwicklungsleistung des Herrn A im Bereich der Webservice-Schnittstelle
behauptet, was die Klägerin zu 1) aber widerlegt habe. Auch in der
Berufungserwiderung S. 7, Bl. 1038 d.A., hat die Klägerin zu 1) wiederholt, das
auf der Anlage K46 enthaltene Programm sei in dieser Weise von der Beklagten
verwendet worden. Diesem Vortrag ist die Beklagte weder erst- noch
zweitinstanzlich substantiiert entgegengetreten; ihre Ausführungen in zweiter
Instanz beschäftigen sich im Wesentlichen mit den o.g. Ausführungen des
Landgerichts im angefochtenen Urteil (S. 41f.), ohne aber substantiiert zu
behaupten, das von ihr verwendete Programm unterscheide sich (im Hinblick auf
die verwandte Schnittstelle) von dem Programm gemäß Anlage K46.

Entsprechend
dem genannten Vortrag der Klägerin zu 1) insbesondere im Schriftsatz vom
6.3.2013 (Bl. 510ff. d.A.) führt auch das Landgericht an anderer Stelle,
nämlich gerade in Bezug auf den nach seinen Ausführungen auf S. 41f.
bestehenden Unterschied in Bezug auf die angebliche Programmierleistung des
Herrn A bezüglich der Schnittstelle, auf S. 31f. aus, Herr A habe die
Schnittstelle lediglich definiert/spezifiziert. Dem Vortrag der Beklagten,
wonach Herrn A insoweit eine erhebliche Mitwirkung an der Programmierung
zukomme, seien die Kläger substantiiert entgegengetreten. Bestandteil der
Software gemäß Anlage K46 sei diese Schnittstellendefinition nicht mehr.

Der
Senat konnte seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO das genannte
Verständnis insbesondere des Vortrags der Klägerin zu 1) zugrunde legen, auch
wenn das Landgericht an der genannten Stelle (LGU 42 oben) ausführt, die
Klägerin zu 1) habe vorgetragen, dass an die Stelle der ursprünglichen
Schnittstelle eine andere getreten sei, wobei nicht geltend gemacht werde, dass
die Beklagte diese schon jemals widerrechtlich genutzt hätte. Wie ausgeführt,
stehen diese Ausführungen des Landgerichts zu den Ausführungen an anderer
Stelle (LGU 31f.) in Widerspruch.

d)
Die Beklagte dringt nicht durch, wenn sie meint, dem Unterlassungsantrag und
den auf sie rückbezogenen Folgeanträgen fehle die erforderliche Bestimmtheit,
weil das Programm Fremdsoftwarebestandteile enthalte, die nicht hinreichend
spezifiziert seien. Die Anträge sind hinreichend bestimmt, da Gegenstand der
Anträge das gesamte Programm gemäß Anlage K46 ist und damit auch dessen
Fremdsoftwarebestandteile.

Die
Berufung bezieht sich insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil
(LGU 42), wo es heißt, dass der Beklagten eine Nutzung des Programms insoweit
insgesamt untersagt werden solle, als die ursprüngliche Programmierleistung der
Geschäftsführer der Klägerin zu 1) in Rede stehe, losgelöst (u.a.) von der im
Objektcode enthaltenen Fremdsoftware. An anderer Stelle (LGU 46) heißt es, bei
sachgerechter Auslegung der Unterlassungsanträge beschränke sich die
Auskunftspflicht dabei nicht auf die Nutzung der konkret in Objektcodeform
beigefügten Programmversion unter Einschluss sämtlicher Fremdsoftwareanteile.

Entgegen
der Auffassung der Berufung ergibt sich aber aus dem Vortrag der Klägerin zu
1), dass Gegenstand der Unterlassungsanträge das Programm gemäß Anlage K46
insgesamt ist, auch soweit es Fremdsoftware enthält; die Anträge zielen nicht
auf die Untersagung lediglich der in dem Programm Anlage K46 enthaltenen, von
ihren Geschäftsführern programmierten „Kernsoftware“ ab. Es ist bereits nicht
ersichtlich, warum die Anträge der Klägerin zu 1) die
Fremdsoftwarebestandteile, die nach ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 18.5.2012,
S. 11, Bl. 234 d.A., in Gestalt der Bibliotheken für die Lauffähigkeit der
Software erforderlich sind, nicht umfassen sollten. Entsprechend hat die
Klägerin zu 1) im Schriftsatz vom 30.4.2013, S. 2 (Bl. 561 d.A.) klargestellt,
die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge zu den Unterlassungsanträgen zu 1)
und zu 2), die die Fremdsoftwarebestandteile ausnehmen sollten, habe sie nur
für den Fall gestellt, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass diese
Bibliotheken im Rahmen des streitgegenständlichen Computerprogramms vom Schutz
gemäß § 69a UrhG ausgeklammert werden müssten. Damit ergibt sich im
Umkehrschluss klar, dass Gegenstand der erstinstanzlich gestellten Hauptanträge
ebenso wie der nunmehr formulierten Unterlassungsanträge das Programm gemäß
Anlage K46 mit Fremdsoftwarebestandteil ist.

e)
Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Anträge ergeben sich schließlich
nicht daraus, dass die Anträge auf das Produkt „X“ Bezug nehmen, obwohl – wie
sich auch aus dem erstinstanzlichen Hinweis vom 6.2.2013, Bl. 503 d.A., ergibt
– diese Bezeichnung in der Vergangenheit für ein Produkt bestehend aus dem
Computerprogramm und dem sog. Business Pack verwandt wurde, in Bezug auf den
die Klägerin zu 1) vorliegend keine Rechte geltend macht. Denn insoweit wird
für den Unterlassungsantrag (und durch den Rückbezug hierauf auch für die
Folgeanträge) durch die Bezugnahme auf Anlage K46 klargestellt, dass der
Verbotsgegenstand nur das Computerprogramm ohne den sog. Business Pack umfasst.
Dass die Anlage K46 entgegen der Angabe der Klägerin zu 1) im Schriftsatz vom
13.6.2012, S. 1f., Bl. 274f. d.A demgegenüber den sog. Business Pack umfasste,
macht auch die Beklagte nicht geltend.

f)
Die Antragsfassung begegnet schließlich auch keinen Bestimmtheitsbedenken,
soweit der Beklagten das Angebot der Software „X“ mit dem in Anlage K 46
enthaltenen Objektcode untersagt werden soll und sich insoweit aus einem
etwaigen Angebot nicht unmittelbar erkennen lässt, welchen Objektcode die
angebotenen Software enthält.

Da
die Entscheidung zur Hauptsache Inhalt und Umfang der Leistungsverpflichtung
eines Schuldners festlegt und ein Schuldner nur nach seiner Maßgabe staatlichen
Zwang zu dulden hat, muss dessen Inhalt genügend bestimmt sein. Das ist der
Fall, wenn die Urteilsformel – den im Wege der Zwangsvollstreckung
durchzusetzenden – Anspruch des Gläubigers ausweist und gegebenenfalls Inhalt
und Umfang der Leistungspflicht für den Schuldner erkennbar bezeichnet. Die
Urteilsformel muss so gehalten sein, dass das Organ, das den Titel zu
vollstrecken hat (Gerichtsvollzieher, Prozess- oder Vollstreckungsgericht), die
erforderlichen Weisungen erteilen kann, ohne auf die Urteilsgründe oder
außerhalb des Urteils liegende Erkenntnisquellen zurückgreifen zu müssen.

Dem
steht die vorliegende Antragsformulierung nicht entgegen. Die Bestimmtheit des
Klageantrages scheitert nicht daran, dass mutmaßlich im
Zwangsvollstreckungsverfahren dem Gläubiger Nachteile dadurch entstehen
könnten, dass ein Verstoß schwer zu beweisen sein könnte, weil z.B. bei einer
Werbung wie der in Anlage K 16a,b von der Beklagten verwendeten für Dritte wie
die Klägerin zu 1.) nicht erkennbar ist, welchen Objektcode die beworbene
Software verwendet. Der Schutzzweck der Bestimmtheitsregelung des § 253 Abs. 1
Nr. 4 ZPO ist nämlich dadurch nicht verletzt. Die Bestimmtheit des
Klageantrages dient dem Schutz des Schuldners im Hinblick auf den Umfang seiner
Verpflichtung, aber auch der Klarheit der Parteien über den Umfang der
Rechtskraftwirkung. Beide Schutzzwecke werden durch die Formulierung des
Unterlassungsantrages nicht verletzt. Beweisschwierigkeiten in der
Zwangsvollstreckung sind kein Anlass, die Bestimmtheit des Klageantrags in
Frage zu stellen.

3.)
Die Klage ist im noch anhängigen Umfang begründet, so dass die Berufung
insoweit zurückzuweisen war.

a)
Die Klägerin kann aufgrund der ihr zustehenden urheberrechtlichen Ansprüche von
der Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 UrhG in Verbindung mit § 69c Satz 1 Nr. 2 UrhG
die Unterlassung auch des Angebots des Computerprogramms mit der Bezeichnung “X
…“ verlangen.

aa)
Zu Recht hat das Landgericht nicht in Zweifel gezogen, dass das
Computerprogramm gemäß Anlage K46 nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a Abs. 1 und 3 UrhG
als individuelle geistige Werkschöpfung der an ihrer Entwicklung und Erstellung
beteiligten Personen Urheberechtsschutz genießt. Dem Vorbringen der Klägerin zu
1), insbesondere der Beschreibung des Computerprogramms und dessen grafischen
Darstellungen zufolge, handelt es sich um ein über eine längere Zeit
entwickeltes komplexes Computerprogramm. Ausweislich der erzielten
Lizenzzahlungen kommt dem Programm auch ein nicht unerheblicher Marktwert zu.
Zwar besteht keine gesetzliche Vermutung für die Schutzfähigkeit eines
Computerprogramms. Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht
auf der Grundlage dieser Umstände die Schutzfähigkeit bejaht hat. Das Gesetz
setzt für die Schutzfähigkeit eines Computerprogramms keine besondere
schöpferische Gestaltungshöhe voraus, sondern stellt in erster Linie darauf ab,
dass es sich um eine individuelle geistige Schöpfung des Programmierers
handelt. Damit unterstellt es auch die sog. „kleine Münze“ des
Programmschaffenden dem urheberrechtlichen Schutz und lässt lediglich die
einfache, routinemäßige Programmierleistung, die jeder Programmierer auf
dieselbe oder ähnliche Weise erbringen würde, schutzlos. Dies bedeutet, dass
bei komplexen Computerprogrammen eine tatsächliche Vermutung für eine
hinreichende Individualität der Programmgestaltung spricht. Es ist daher in
derartigen Fällen Sache des Beklagten darzutun, dass das Programm, für das
Schutz beansprucht wird, nur eine gänzlich banale Programmierleistung ist oder
lediglich das Programmschaffen eines anderen Programmierers übernimmt (BGH,
NJW-RR 2005, 1403 – Fash 2000).

Diese
Vermutung hat die Beklagte vorliegend nicht erschüttert. Soweit die Beklagte
erstinstanzlich insoweit auf eine Auflistung Anlage B1 (Bl. 210 d.A.) Bezug
genommen hat, insbesondere auf Software in dem Dateiarchiv verwies, bei der es
sich um Fremdsoftware handele, und geltend gemacht hat, das Programm habe
dieses Programmschaffen im Wesentlichen lediglich übernommen, ist die Klägerin
zu 1) dem substantiiert entgegengetreten. Die Klägerin zu 1) hat dargelegt,
dass es sich bei der verwendeten „Fremdsoftware“ lediglich um Bibliotheken von
Drittanbietern handelt, die von der Software verwendet werden, um diese
lauffähig zu machen; es sei im Bereich der Software-Bibliotheken üblich und
gängig, auf bestehende Software-Bibliotheken und insoweit dann auch
Bibliotheken von Drittanbietern zuzugreifen. Diesen Ausführungen, insbesondere
zur untergeordneten Funktion der verwendeten Fremdsoftware lediglich im Bereich
der verwendeten Bibliotheken, ist die Beklagte nicht mehr substantiiert
entgegengetreten. Auch der weitere Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 16.1.2013,
S. 7f. unten, Bl. 487f. d.A.), den die Berufung wiederholt (Schriftsatz vom
19.1.2013, S. 23f. unten, Bl. 999f. d.A.), aus der in der Klageschrift
dargestellten Systemarchitektur des Programms (S. 4, Bl. 4 d.A.) und der
dortigen Bezugnahme auf Fremderzeugnisse („…“, „…“) ergebe sich, dass in
erheblichem Umfang Fremdbestandteile enthalten seien, genügt nicht für die der
Beklagten obliegende Darlegung, es handele sich lediglich um die Übernahme des
Programmschaffens eines anderen Programmierers. Dies hätte der Darlegung
bedurft, was sich aus der genannten „Bezugnahme auf Fremderzeugnisse“ für die
Frage der Programmierleistungen hinsichtlich des Programms selbst ergibt.
Dementsprechend hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, der Geschäftsführer der
Klägerin zu 1) habe lediglich untergeordnete Fremdsoftwarebestandteile
verwendet. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob – wie die Berufung rügt –
das Landgericht diese Fremdsoftware als Shareware bezeichnen durfte.

bb)
Die Klägerin zu 1) ist als Inhaberin des ausschließlichen Nutzungsrechts zur
Geltendmachung der urheberrechtlichen Ansprüche aktiv legitimiert. Sie erwarb
ihre Nutzungsrechte von ihren Geschäftsführern, den ursprünglichen Urhebern des
Computerprogramms.

(1)
Dass es sich für den Drittwiderbeklagten um ein „Arbeitnehmerwerk“ handelte,
wie die Beklagte geltend gemacht hat, hat das Landgericht ebenso zutreffend
verneint wie das weitere Vorbringen der Beklagten, ihr Geschäftsführer, Herr B,
sei Miturheber. Dies gilt schließlich auch, soweit die Beklagte geltend gemacht
hatte, A sei Miturheber im Hinblick auf eine von ihm geschaffene Schnittstelle.
Dem Vortrag der Klägerin zu 1) hierzu, A sei allenfalls an der
Schnittstellenspezifikation ohne jede Programmlogik beteiligt gewesen, während
die Schnittstelle selbst als Teil des Programms allein von dem Kläger zu 2)
programmiert worden sei, ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. A ist
damit nicht Miturheber des Programms gemäß Anlage K46. Die Berufung greift
diese Punkte nicht mehr an.

(2)
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Geschäftsführer der Klägerin
zu 1) dieser am 14.3.2011 ein ausschließliches Nutzungsrecht an dem
streitgegenständlichen Programm einräumten. Hiergegen wendet sich die Berufung
nicht.

(3)
Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die weitere Annahme
des Landgerichts wendet, der Beklagten sei zuvor von den Urhebern, dem Kläger
zu 2) und dem Drittwiderbeklagten, kein Nutzungsrecht eingeräumt worden.

(a)
Die Berufung macht zunächst geltend, bereits im Jahr 2007 sei zwischen dem
Drittwiderbeklagten, Herrn B und Frau C mündlich vereinbart worden, sich
wechselseitig gegenseitig zu verpflichten, die erforderlichen Beiträge zur
Herstellung eines Softwareprodukts, gerichtet auf die Verwaltung von
Unternehmensbeteiligungen, zu erbringen und dieses Leistungsergebnis zur
wirtschaftlichen Verwertung der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Hierin sei
eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung zur Einräumung entsprechender
Nutzungsrechte nach Gründung der Beklagten und Erstellung des jeweiligen Werks
zu sehen und damit ein Vertrag über künftige Werke im Sinne von § 40 UrhG zu
Gunsten Dritter, hier der Beklagten. Die Beklagte habe mit ihrem Entstehen
daher ein schuldrechtliches Anwartschaftsrecht an bereits geschaffenen und
künftig noch zu schaffenden Werken des Drittwiderbeklagten erworben. Der
entsprechende schuldrechtliche Verschaffungsanspruch führe zumindest dazu, dass
die Klägerin zu 1) sich nunmehr eine dolo-agit-Einrede entgegenhalten lassen
müsse.

Eine
solche Abrede wäre jedenfalls, wie das Landgericht zutreffend ausführt (LGU
55), gemäß §§ 125 BGB, 40 Abs. 1 Satz 1 UrhG formunwirksam, da das zukünftige
Werk nicht hinreichend konkret individualisiert war. Soweit die Berufung meint,
das zu schaffende Werk sei durch Herrn B nicht nur im Rahmen der
vorangegangenen Gespräche, sondern konkret durch Niederlegung der wesentlichen
Funktionalitäten, der Gestaltung der Benutzeroberfläche und sonstiger
Einzelheiten bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konkretisiert worden,
bleibt im Unklaren, wann, wem gegenüber Herr B in welchem Umfang welche
Funktionalitäten, die Gestaltung der Benutzeroberfläche und Einzelheiten des zu
schaffenden Computerprogramms besprochen und niedergelegt haben soll. Insoweit
kommt allenfalls die von Herrn B erstellte Präsentation, die von der Beklagten
in digitaler Form als Anlage B6 überreicht wurde, in Betracht. Dass diese
allerdings bereits vor dem behaupteten Vertragsschluss über zukünftige Werke
dem Drittwiderbeklagten bekannt gemacht worden wäre, hat die Beklagte selbst
nicht nachvollziehbar behauptet. Zwar hat sie zunächst geltend gemacht, an
einem Abend im Jahr 2007 – und damit vor dem behaupteten Vertragsschluss über
zukünftige Werke, der nach dem Vortrag im Schriftsatz vom 6.5.2013, S. 6, Bl.
545 d.A.im Rahmen einer Adventsfeier des Jahres 2007 erfolgte – hätte Herr B
dem Drittwiderbeklagten und dessen jetziger Ehefrau im Wohnzimmer von Herrn B
die ausführliche Präsentation vorgestellt (Schriftsatz vom 2.8.2012, S. 2, Bl.
342 d.A.); die Präsentation, die als Anlage B6 vorgelegt wurde, sei im
Folgenden erweitert worden. Sie hat jedoch später vorgetragen (Schriftsatz vom
6.5.2013, S. 7f., Bl. 546f. d.A.), Herr B habe (erst) in der Folge der
Vereinbarung im Jahr 2007 das Konzept im Detail ausgearbeitet, wobei er das zu
schaffende Produkt bis hin zur Fertigung von Mock-Ups der Benutzeroberfläche
vorgegeben habe; diese Vorgaben seien bereits als Anlage B6 vorgelegt worden.
Diese Präsentation habe er dem Drittwiderbeklagten Anfang 2008 (und damit erst
nach der behaupteten Gesellschaftsgründung) in dessen Wohnzimmer vorgestellt
(Schriftsatz vom 1.7.2013, S. 8f. Bl. 625f. d.A.). Dass, wie die Berufung
geltend macht, das zu schaffende Werk durch Herrn B konkret durch Niederlegung
der wesentlichen Funktionalitäten, der Gestaltung der Benutzeroberfläche und
sonstiger Einzelheiten bereits zum Zeitpunkt der behaupteten
Gründungsvereinbarung niedergelegt gewesen sei, widerspricht zudem dem
erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, wonach man (erst) im Anschluss an die
so getroffene Gründungsvereinbarung „losgelaufen sei“. Alle Beteiligten hätten
mit der Umsetzung der Vereinbarung begonnen, insbesondere Herr B als „Spiritus
Rector“ des Projekts sei die gewichtige Aufgabe zugefallen, sein bis dahin
lediglich formloses Konzept in eine konkrete vermarktungsfähige Form zu bringen
(Schriftsatz vom 1.7.2013, S. 8f., Bl. 625f d.A.). Auch daraus ergibt sich,
dass zum Zeitpunkt der behaupteten Vereinbarung über das zukünftige Werk selbst
das Programm nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (noch) nicht hinreichend
konkretisiert war.

(b)
Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Bewertung der
vorgelegten Korrespondenz der Parteien zur Frage der Einräumung eines
Nutzungsrechts an die Beklagte durch das Landgericht wendet. Die Auswertung der
gegenseitigen Korrespondenz und der Vertragsentwürfe durch das Landgericht ist
nachvollziehbar und überzeugend; auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts wird insoweit Bezug genommen.

Die
Berufung wendet sich gegen die Ausführungen des Landgerichts (LGU 36 oben) zur
Email vom 4.4.2008 (Anlage WB1, Bl. 600f. d.A.) und macht geltend, diese Email
schließe nicht aus, dass eine Nutzungsrechtseinräumung im Folgenden noch
getroffen worden sei. Nichts anderes hat aber auch das Landgericht angenommen.
Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist der Email lediglich zu
entnehmen, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Email noch kein dauerhaftes
Nutzungsrecht eingeräumt worden war.

Erfolglos
rügt die Berufung weiter, entgegen den Ausführungen des Landgerichts an der
genannten Stelle könne der Email vom 3.3.2010 (Anlage K37, Bl. 176f. d.A.)
lediglich entnommen werden, dass der Drittwiderbeklagte sich gegen die
Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte wehre, nicht aber, dass er zur
Übertragung einfacher Nutzungsrechte nicht bereit gewesen sei. Hierauf kommt es
aber nicht an, da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte eine
solche Einräumung eines (einfachen oder ausschließlichen) Nutzungsrechts nicht
dargelegt hat. Dass sich aus der Email vom 3.3.2010 ergäbe, dass damit der
Beklagten ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt werde, macht auch die Berufung
nicht geltend.

(c)
Die Berufung macht ohne Erfolg im Wesentlichen geltend, der Beklagten sei durch
schlüssiges Verhalten ein Nutzungsrecht an dem Programm eingeräumt worden.
Ausdruck dessen sei der Umstand, dass sich die Beklagte im Folgenden gegenüber
Kunden – im Jahr 2009 gegenüber der Stadt O1 und im Jahr 2010 gegenüber der D
AG – mit Wissen und Wollen der Klägerin zu 1) als ausschließliche
Rechteinhaberin geriert habe.

Dem
ist nicht zu folgen. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, das
Einverständnis seitens der Klägerin zu 1) bzw. deren Geschäftsführer bedeute in
rechtlicher Hinsicht keine Lizenzierung zu Gunsten der Beklagten. Fehlt eine
ausdrückliche vertragliche Regelung des Umfangs der vom Urheber eingeräumten
Nutzungsrechte, ist von dem nach dem gesamten Vertragsinhalt von den Parteien
übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten
Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen und zu fragen, ob und
gegebenenfalls in welchem Umfang die Einräumung von Nutzungsrechten zur
Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Denn nach dem
Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG räumt der Urheber Nutzungsrechte
im Zweifel (nur) in dem Umfang ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert
(BGH, GRUR 2008, 357 Rnr. 32 – Planfreigabesystem). Auf der Grundlage der
getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte nach dem Zweck der
Zusammenarbeit und für deren Dauer berechtigt sein sollte, das Programm Dritten
in Absprache mit der Klägerin zu 1) gegen Entgelt zur Nutzung zur Verfügung zu
stellen, wenn die Klägerin zu 1) am wirtschaftlichen Erfolg dieser Vermarktung
beteiligt wird. Der Zweck der Zusammenarbeit der Parteien erforderte es
entgegen der Auffassung der Berufung nicht, der Beklagten selbst ein
Nutzungsrecht unabhängig von einer Mitwirkung der Klägerin zu 1) einzuräumen.
Die Zustimmung der Urheber des Programms zur Einräumung von Nutzungsrechten an
Kunden durch die Beklagte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ist als
Einwilligung (§ 183 BGB) anzusehen, mit der die Nutzungsrechtseinräumung durch
die Beklagte als Nichtberechtigte wirksam wurde, ohne dass es der Einräumung
eines eigenen Nutzungsrechts der Beklagten bedurft hätte.

(d)
Dass der Beklagten kein Nutzungsrecht eingeräumt worden war, wird entgegen der
Auffassung der Berufung auch durch die Vertragsverhandlungen im Jahr 2011
bestätigt. Denn der Umstand, dass der Drittwiderbeklagte und Herr B ausweislich
der Vertragsentwürfe jedenfalls in diesem Zeitpunkt nicht davon ausgingen, dass
die Beklagte schon Inhaberin von Nutzungsrechten war, spricht dagegen, dass –
wie die Berufung meint – die vorherige Überlassung der Vertragsentwürfe an den
Drittwiderbeklagten und den Kläger zu 2) nach dem objektiven Empfängerhorizont
(§§ 133, 157 BGB) von diesen als Angebot der Beklagten auf Abschluss eines
Vertrags auf Einräumung von Nutzungsrechten zu verstehen war und die Zustimmung
seitens der Drittwiderbeklagen und dem Kläger von der Beklagten nur als Annahme
eines solchen Vertrags. Dieses nachträgliche Verhalten der Parteien ist bei der
Auslegung zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2010, 1093 – Concierto de Aranjuez).

(e)
Die Einräumung eines Nutzungsrechts an die Beklagte ergibt sich schließlich
auch nicht aus den von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgetragenen
Umständen. Es kann daher dahinstehen, ob die von der Beklagten insoweit
vorgetragenen Umstände, insbesondere die Emailnachrichten (Anlage BK2 bis BK4,
Bl. 1108ff. d.A.), gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden können.

Aus
der vorgelegten Email vom 2.4.2008 (Anlage BK2, Bl. 1108 d.A.) ergibt sich
ausdrücklich, dass Herr B selbst davon ausging, dass das Programm von den
Geschäftsführern der Klägerin zu 1) stamme und der Beklagten ein Nutzungsrecht
eingeräumt werden müsse. Denn es heißt dort: „Hierzu brauche ich von Dir einen
Vertragsentwurf, mit dem E und F die Rechte der von ihnen entworfenen Software
an die G übertragen.“Aus der Email vom selben Tag vom Drittwiderbeklagten an
Herrn B (Anlage BK3, Bl. 1110 d.A.) ergibt sich, dass Ersterer seine Zustimmung
zu diesem Vorgehen erklärte; damit ergibt sich jedoch keine Einräumung eines
Nutzungsrechts, sondern lediglich eine zu diesem Zeitpunkt bestehende Absicht,
in dieser Weise verfahren, das heißt Rechte übertragen zu wollen. Dass
entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen später tatsächlich abgegeben
wurden, ergibt sich jedoch nicht.Dies gilt in gleicher Weise für die E-Mail vom
4.4.2008, Anlage BK4, Bl. 1111 d.A.

(4)
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte jedenfalls keine
Rechte aus einer von den Klägern vorgetragenen Interimsvereinbarung für die
Zeit von Anfang 2011 bis 1.6.2011 herleiten könne, da diese jedenfalls zum
1.6.2011 gekündigt worden sei und die Klägerin zu 1) vorliegend die genannten
urheberrechtlichen Ansprüche nur für den Zeitraum ab dem 1.6.2011 geltend
mache. Auf die dortigen Ausführungen (LGU 36ff.) wird verwiesen.

Hiergegen
wendet sich die Berufung nicht. Zwar macht sie geltend, es sei keine wirksame
Kündigung ausgesprochen worden, da die Kündigung nicht – wie geboten – von dem
Kläger zu 2) und dem Drittwiderbeklagten, sondern namens der Klägerin zu 1) erklärt
worden sei; zudem sei davon auszugehen, dass der Drittwiderbeklagte und der
Kläger zu 2) mit der Beklagten im Hinblick auf die Zweckübertragungslehre (§ 31
Abs. 5 UrhG) vereinbart hätten, dass die ordentliche Kündigung der
Nutzungsrechtseinräumung ausgeschlossen sein solle. Diese Ausführungen beziehen
sich aber darauf, dass das der Beklagten nach ihrem Vortrag eingeräumte
Nutzungsrecht nicht durch Kündigung entfallen sei (vgl. Berufungsbegründung S.
21ff, Bl. 996 d.A.); gegen die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts zum
Wegfall der Interimsvereinbarung (falls eine solche anzunehmen wäre) wendet
sich die Berufung nicht. Da aber die Beklagte, wie ausgeführt, nicht
hinreichend dargelegt hat, dass ihr ein solches Nutzungsrecht eingeräumt wurde,
stellt sich die Frage, ob ein solches durch die Erklärung vom 1.6.2011
gekündigt wurde, vorliegend nicht.

cc)
Die Beklagte hat das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin zu 1) an dem
Computerprogramm gem. Anlage K46 durch das Angebot der Software „X“ im Form
eines Testzugangs auf ihrer Internetseite (Anlage K 16a,b) verletzt. Die
Bewerbung eines urheberrechtlich geschützten Werkes stellt auch ohne
nachgelagerten Verkaufsvorgang ein Verbreiten nach § 69 Nr.3 UrhG dar.

(1)
Der Verbreitungsbegriff des § 69c Nr. 3 UrhG ist mit dem Begriff des
Verbreitens in § 17 Abs. 1 UrhG identisch. Zwar dient – was bei der Auslegung
zu berücksichtigen ist – § 17 Abs. 1 UrhG der Umsetzung von Art. 4 der
Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts
und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, während § 69c
Nr. 3 UrhG der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1c) der Richtlinie 2009/24/EG über den
Rechtsschutz von Computerprogrammen dient. Indes hat der nationale Gesetzgeber
mit dem Begriff der Verbreitung in § 69c Nr. 3 UrhG eine Abweichung zu § 17
Abs. 1 UrhG nicht beabsichtigt (BT-Drs. 12/4022, S. 11). Daher wird in der
Literatur der Begriff einheitlich verwendet (Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl.
2013, § 69c, Rnr. 20; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, Praxiskommentar zum
Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, § 69c, Rnr. 25). Auch aus den Richtlinien ergibt
sich nichts Gegenteiliges, so dass grundsätzlich die Rechtsprechung des EuGH
und BGH zu Art. 4 der Richtlinie 2001/19/EG sowie zu § 17 UrhG herangezogen
werden kann.

(2)
Das Verbreitungsrecht i. S. von § 17 Abs. 1 UrhG ist das Recht, das Original oder
Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in
Verkehr zu bringen. Nach Art. 4 I Richtlinie 2001/29/EG sehen die
Mitgliedstaaten vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke
oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die
Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf
sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten. Unter den Begriff der Verbreitung
des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Werkes an die
Öffentlichkeit auf andere Weise als durch Verkauf i. S. von Art. 4 I Richtlinie
2001/29/EG fallen auch Handlungen, auf die nicht die Übertragung des Eigentums
an diesem Gegenstand folgt, sofern die Werbung die Verbraucher des
Mitgliedstaats, in dem das Werk urheberrechtlich geschützt ist, zu dessen
Erwerb anregt (EuGH, GRUR 2015,665 – Marcel-Breuer-Möbel). Eine derartige
Werbung für einen Schutzgegenstand gehört nämlich ebenfalls zur Kette der
Handlungen, mit denen der Verkauf des Gegenstandes zu Stande kommen soll. Die
Ziele der Richtlinie 2001/29 verlangen in ihren Erwägungsgründen 9 – 11, dass
die Harmonisierung des Urheberrechts von einem hohen Schutzniveau ausgehen
muss, der Urheber für die Nutzung eine angemessene Vergütung erhalten muss und die
Regelungen zum Schutz der Urheberrechte rigoros und wirksam sein müssen. Für
die Verletzung des Verbreitungsrechts ist es danach unerheblich, dass auf eine
Werbung nicht der Übergang des Eigentums an dem geschützten Werk oder seinen
Vervielfältigungsstücken folgt (EuGH aaO, Rnr. 28, 32).

Im
Bereich von Computerprogrammen ist hingegen die Besonderheit zu beachten, dass
die schutzbegründenden Elemente der Programmiertätigkeit regelmäßig bei der
Bewerbung nicht zutage treten, sondern sich die Bewerbung nur auf die
Darstellung der Funktion und/oder auf die äußere Erscheinungsform beschränken
kann, die durch § 69c UrhG nicht originär geschützt sind. Indes sind die
Erwägungen, die der Rechtsprechung des EuGH zugrunde liegen, auch auf die
Verbreitung von Computerprogrammen durch Werbemaßnahmen übertragbar. Zugrunde
liegt dem nämlich der Gedanke, dass die Bewerbung sich als Beginn der
wirtschaftlichen Auswertung des Werkes bzw. Computerprogramms darstellt. Aus
Erwägungsgrund 2 der Softwarerichtlinie ergibt sich, dass die Richtlinie dem
Schutz der erheblichen Investitionen menschlicher, technischer und finanzieller
Mittel dient, die zur Entwicklung von Computerprogrammen notwendig sind, mithin
ein Investitionsschutzelement aufweist, dass diese Argumentation noch verstärkt.
Hinzu kommt, dass der EuGH den weiten Schutz der Urheber im Hinblick auf
Werbemaßnahmen ausdrücklich auf Art. 6 I des WCT stützt. Da die Richtlinie
2001/29/EG dazu dient, Verpflichtungen nachzukommen, die der Union nach dem WCT
obliegen und da nach ständiger Rechtsprechung des EuGH Bestimmungen des
Unionsrecht nach Möglichkeit im Lichte des Völkerrechts auszulegen sind,
insbesondere wenn mit ihnen ein von der Union beschlossener völkerrechtlicher
Vertrag durchgeführt werden sollte, ist die Richtlinie im Einklang mit Art. 6 I
des WCT auszulegen. In diesem Lichte ist eine weite Auslegung geboten (EuGH
aaO).

Dieselben
Erwägungen sind indes auch im Hinblick auf Computerprogramme anzustellen. Diese
sind nach Art. 4 WCT als Werke der Literatur geschützt. Auch der Begriff der
„Verbreitung“ nach Art. 4 Abs. 1c der Software-Richtlinie ist daher in dem
Sinne auszulegen, dass bereits die Bewerbung ohne einen anschließenden
Verkaufsvorgang das Verbreitungsrecht verletzt.

(3)
Der Testzugang verletzt die Rechte der Klägerin, da die dort beworbene Software
den Quellcode der urheberechtlich geschützten Software verwendet.

Die
Klägerin zu 1.) hat bereits mit der Klageschrift und erneut mit Schriftsatz vom
06.03.2013 behauptet, die Beklagte habe nach Kündigung des Lizenzvertrages die
Software über einen Testzugang auf ihrer Homepage angeboten (Anlage K 18, Bl.
121). Sie hat diesen Vortrag substantiiert, indem sie dargelegt hat, dass am
10.06.2011 der Testzugang auf einem neuen Server installiert worden sei, der über
die Domain test. …de erreichbar gewesen sei. Aus der Auswertung der von
„Google-1“ aufgezeichneten Daten ergebe sich, dass dieser Testzugang letztmalig
am 11.09.2011 erreichbar gewesen sei. Die Klägerin hat dies substantiiert durch
Vorlage der Google-1-Protokolle (Bl. 30/31). Dies hat die Klägerin zudem in der
mündlichen Verhandlung vom 25.11.2014 (Protokoll S. 2, Bl. 1191 d.A.)
klarstellend bestätigt.

Diesem
substantiierten Vortrag hat die Beklagte nur die pauschale Behauptung
entgegengehalten, sie habe unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom
01.06.2011 die Software vom Testzugang entfernt. Damit hat sie sich aber nicht
dazu erklärt, wie das unstreitig nur in der klägerischen Software enthalte
„Google-2…“ eine Installation auf einem neuen, der Beklagen zugeordneten
Server und Zugriffe hierauf im Zeitraum nach dem 01.06.2011 bis 11.09.2011
dokumentieren konnte. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Auch in
zweiter Instanz hat die Beklagte insoweit ihren Vortrag nicht substantiiert.

(4)
Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, es handele sich nur um
„Imagewerbung“. Diese zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass sie nicht ein
konkretes Produkt bewirbt. Hier hat die Beklagte jedoch ausdrücklich ihr
Produkt „X“ beworben.

(5)
Soweit die Beklagte einwendet, es könne ihr nicht untersagt werden, unter der
Bezeichnung „X“ für ihr neues (nicht rechtsverletzendes Produkt) zu werben,
steht dem die Verurteilung nicht entgegen. Aus der Formulierung des Tenors
ergibt sich nämlich eindeutig, dass ein Angebot der Programms „X“ der Beklagten
nur dann untersagt ist, wenn es das in der Anlage K46 in Objektcodeform auf
Datenträger in der Version Y beigefügte Programm betrifft. Bewirbt die Beklagte
mit derselben Werbung nunmehr eine Software, die ohne Rechtsverletzung erstellt
worden ist, ist dies vom Unterlassungstenor offensichtlich nicht umfasst.

b)
Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 97 Abs. 2 UrhG bedarf die
Klägerin der Auskunft, so dass der Klägerin zu 1.) im tenorierten Umfang gemäß
§§ 101 Abs. 3 Nr. 1 und 2 UrhG, 242 BGB ein Auskunftsanspruch zusteht.

Der
Schadensersatzfeststellungsanspruch ist nach § 97 Abs. 2 UrhG begründet. Da die
Klägerin den ihr entstandenen Schaden im Vorfeld einer Auskunftserteilung noch
nicht beziffern kann, besteht das für die Erhebung einer Feststellungsklage
notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). An einem Verschulden der
Beklagten nach § 276 BGB, die sich die Urheberrechtsverletzungen ihrer Organe
und Mitarbeiter gem. §§ 31 BGB, 99 UrhG zurechnen lassen muss, bestehen keine
Zweifel.

c)
Die Klägerin hat schließlich gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der
gelten gemachten Abmahnkosten in Höhe von € 900,10 € aus Geschäftsführung ohne
Auftrag (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB). In dieser Höhe sind die Abmahnkosten
ersatzfähig. Das Landgericht hat zu Recht dem berechtigten Teil der Abmahnung
(X …) die Hälfte der Abmahnkosten aus einem Gegenstandswert von € 100.000
zugrunde gelegt. Insoweit war die Abmahnung, wie sich aus den obigen
Ausführungen ergibt – auch hinsichtlich der Angebotshandlungen berechtigt und
die Berufung auch insoweit zurückzuweisen.

4.)
Die Kostenentscheidung hinsichtlich der zweiten Instanz folgt aus §§ 92, 97
Abs. 1 S. 1 ZPO, da die Rechtsmittel der Parteien teilweise (Beklagte) bzw.
nicht (Kläger zu 2.) erfolgreich waren und bildet den Anteil am Unterliegen
bzw. Obsiegen ab. Der Senat hat das Teilunterliegen hinsichtlich des
„Verbreitens ohne Google-1“ im Verhältnis zu den übrigen Nutzungshandlungen
(Angebot, Vervielfältigung, Öffentliche Zugänglichmachung jeweils mit und ohne
Google-1) mit 1/7 des Antrags 2 bewertet.

In
der Neuformulierung der Klageanträge in zweiter Instanz liegt entgegen der
Ansicht der Beklagten keine (teilweise) Klagerücknahme, so dass § 269 Abs. 3 S.
2 ZPO nicht zur Anwendung gelangt. Es handelt sich insoweit lediglich um die
gebotene Konkretisierung der Anträge. Die Unterlassungsanträge zu 1) und zu 2)
hatten in der erstinstanzlich gestellten Form zum Teil Dopplungen,
Überschneidungen und Unklarheiten untereinander aufgewiesen, da insbesondere
das Computerprogramm ohne Google-2 … (nachfolgend „Google-1“), in Bezug auf
einzelne Verletzungshandlungen Gegenstand des Antrags zu 1) und zu 2) gewesen
war. Hierauf hatte der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen (§ 139
ZPO). Die nunmehrige Antragsfassung entspricht dem anfänglichen Begehren der
Klägerin zu 1). Insofern hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sich der
Unterlassungsantrag zu 1) ausschließlich auf die dort genannte Version Y,
beziehe und damit zum Ausdruck gebracht, dass – von Anfang an – sein Begehren
auf die Untersagung gerade des Computerprogramms in der Version Y gerichtet war
und ist, wie es sich auf der Anlage K46 in Quellcodeform befindet. Damit ergibt
sich, dass die Unterlassungs- und die auf sie rückbezogenen Folgeanträge sich
alleine auf diese Version des Computerprogramms, wie aus Anlage K46 ersichtlich
– nach Antrag Ziff. 2) mit oder ohne Google-1, wie dort konkret definiert –
beziehen.

Hinsichtlich
der Kostenentscheidung erster Instanz folgt die Entscheidung aus § 92 Abs. 1
ZPO, wobei das Teilunterliegen hinsichtlich der Klägerin zu 1) hinsichtlich der
Nutzungshandlung des Vertriebs ebenfalls mit 1/7 des Antrages 2) zu bewerten
ist. Zwar handelte es sich insoweit nur um eine von insgesamt drei ausdrücklich
bezeichneten Nutzungshandlungen; indes handelt es sich inhaltlich bzw.
wirtschaftlich um dieselben Klageanträge: der in erster Instanz gestellte
Antrag auf Untersagung des Betriebs „des vorstehend bezeichneten
Computerprogramms auf einem Server über einen Demo- oder Produktivzugang für
Dritte“ entspricht wirtschaftlich dem in zweiter Instanz gestellten Antrag auf
Untersagung der öffentlichen Zugänglichmachung.

5.)
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Eine
Abwendungsbefugnis für die Beklagte nach § 711 ZPO war nicht auszusprechen, da
nach § 713 ZPO ein Rechtsmittel unzweifelhaft nicht in Betracht kommt. Es ist
ausgeschlossen, dass die Beschwer der Beklagten den nach § 26 Nr. 8 EGZPO
notwendigen Betrag von 20.000,– € übersteigt. Hinsichtlich der ausgeurteilten
Unterlassung – die sich nur auf das Angebot über einen Demo- oder
Produktivzugang bezieht – ist die Beklagte mit maximal 10.000 € beschwert (den
Wert der Unterlassungsanträge 1 und 2, der sieben Nutzungshandlungen enthielt,
hat das Landgericht unangefochten mit 70.000 € bewertet). Der Auskunfts- und
Feststellungsantrag beschwert die Beklagte in der Folge mit maximal 2.000 €, so
dass die Wertgrenze unzweifelhaft nicht erreicht wird.

6.)
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche
Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Nach der Entscheidung des EuGH ist die wesentliche Rechtsfrage – Umfang der
Nutzungshandlung des „Angebots“ – geklärt.

7.)
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.