Schlagwort: 21.09.2017

Tatbestand:

Die in Kalifornien geschäftsansässige Klägerin betreibt die
Internetseite „www. „, auf der sie erotische Fotografien anbietet.
Bestimmte Inhalte ihres Internetauftritts können nur von registrierten Kunden
gegen Zahlung eines Entgelts und nach Eingabe eines Passworts genutzt werden.
Die Kunden dürfen die im passwortgeschützten Bereich eingestellten
Aktfotografien auf ihre Rechner herunterladen.            

Die Beklagte betreibt unter dem Domainnamen „www.“ ein
Internetportal, auf dem sie verschiedene Dienstleistungen anbietet. Dazu zählt
die kostenfreie Durchführung einer Bilderrecherche anhand von Suchbegriffen,
die Nutzer in eine Suchmaske auf der Webseite der Beklagten eingeben können.
Für die Durchführung der Bilderrecherche greift die Beklagte auf den Internetsuchdienst
der Google. Inc. (im Folgenden Google) zurück, zu dem sie auf ihrer Webseite
einen elektronischen Verweis (Link) gesetzt hat. Die Suchmaschine Google
ermittelt die im Internet vorhandenen Bilddateien, indem Computerprogramme
(sogenannte Crawler) die Internetseiten in regelmäßigen Zeitabständen nach dort
eingestellten Bildern durchsuchen. Dabei können die Crawler nur Bilder
aufspüren, die auf frei zugänglichen Internetseiten eingestellt sind. Die
aufgefundenen Bilder werden in einem automatisierten Verfahren nach
Suchbegriffen indexiert und als kleinformatige Vorschaubilder auf den Servern
von Google gespeichert. Geben die Internetnutzer in die Suchmaske der Beklagten
einen Suchbegriff ein, werden die von Google hierzu indexierten Vorschaubilder
abgerufen und auf der Webseite der Beklagten in Ergebnislisten angezeigt.    

Bei Eingabe der Suchbegriffe „A.C. “ und „Al. L. “
in die Suchmaske der Beklagten wurden am 9. und 11. Juni 2009 unter der
Kopfzeile „A. Bildersuche Suchergebnisse“ jeweils vier verkleinerte
Aktfotografien von zwei unter diesen Pseudonymen auftretenden Models als
Vorschaubilder angezeigt. Die Bildersuchmaschine Google hatte die Fotografien
auf den Internetseiten „www. “ und „www. “ aufgefunden. Die Suchmaske
der Beklagten war zu dieser Zeit mit dem Vermerk „A. -Suche“ und dem
Hinweis „powered by Google“ versehen.       

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni
2009 unter Berufung auf ihre ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte
an den Fotografien ab. Die Beklagte sperrte daraufhin die Namen „A.C. “
und „Al. L. “ als Suchbegriffe, ohne eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abzugeben.           

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die ausschließlichen
Nutzungsrechte an den acht Fotografien erworben und diese, versehen mit der
Aufschrift „P. “ und einem Copyright-Vermerk, in den passwortgeschützten
Bereich ihrer Internetseite eingestellt. Von dort hätten Kunden die Bilder
heruntergeladen und unerlaubt auf den von der Suchmaschine Google aufgefundenen
Internetseiten veröffentlicht. Drei der Fotografien seien noch am 16. bzw. 21.
Juli 2010 und sieben der Fotografien noch am 7. September 2015 auf der Webseite
der Beklagten als Vorschaubilder angezeigt worden. Die Klägerin hat geltend
gemacht, durch die Anzeige der Vorschaubilder auf der Internetseite der
Beklagten sei ihr ausschließliches Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der
Lichtbilder verletzt worden. Für diese Verletzung hafte die Beklagte als Täter,
zumindest aber als Störer.           

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter
Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, die aus der
Anlage BK 1 ersichtlichen, mit den Ziffern 1 bis 8 versehenen Fotografien in
der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich
zugänglich machen zu lassen. Ferner hat sie die Beklagte im Wege der
Stufenklage auf Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch genommen.       

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der
Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin
ihre Klageanträge weiter. Zum Unterlassungsantrag beantragt sie hilfsweise, die
Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
es Dritten zu ermöglichen, die aus der Anlage BK 1 ersichtlichen Fotografien in
der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen oder öffentlich
zugänglich machen zu lassen. Zum Antrag auf Auskunftserteilung und
Schadensersatz beantragt sie hilfsweise Leistung an den durch Entscheidung des
United States District Court, Central District of California, Western Division,
vom 24. Februar 2017 eingesetzten Receiver, Rechtsanwalt D. J. P., P.& P.,
zu erbringen.       

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden
die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Beklagte die Fotografien
weder als Täter rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht habe noch als Störer
für etwaige von Dritten begangene Urheberrechtsverletzungen hafte. Dazu hat es
ausgeführt:             

Die Fotografien seien jedenfalls als Lichtbilder
urheberrechtlich geschützt. Die Klägerin sei zur Geltendmachung
urheberrechtlicher Ansprüche berechtigt, weil sie Inhaberin der
ausschließlichen Nutzungsrechte an den Aufnahmen sei. Die Beklagte habe die
Lichtbilder jedoch nicht täterschaftlich öffentlich zugänglich gemacht. Im
Ausgangspunkt komme zwar in Betracht, dass sie eine solche Handlung als Täter
oder Mittäter begangen habe, weil sie sich die von der Suchmaschine Google
ermittelten Treffer durch die Einbindung in ihr Internetangebot zu eigen
gemacht und die Vorschaubilder in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit
Google angezeigt habe. Da die Fotografien im frei zugänglichen Internet
auffindbar gewesen seien, setze ihre öffentliche Zugänglichmachung aber voraus,
dass die Klägerin sie nur für ein beschränktes Publikum wiedergegeben und nicht
an eine Wiedergabe gegenüber allen Internetnutzern gedacht habe. Die Klägerin
habe jedoch nicht bewiesen, dass die Fotografien ausschließlich im
passwortgeschützten Bereich ihres Internetangebots eingestellt gewesen seien
und sie ihren Kunden nicht das Recht eingeräumt habe, die heruntergeladenen
Bilddateien in andere Internetseiten einzustellen. Jedenfalls wäre eine –
unterstellte – Tathandlung der Beklagten in Gestalt einer öffentlichen
Zugänglichmachung aufgrund einer (schlichten) Einwilligung der Klägerin nicht
rechtswidrig.    

Die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachte
Störerhaftung schlage sich in der Fassung des Unterlassungsantrags nicht
hinreichend nieder und komme auch in der Sache nicht in Betracht. Es fehle
bereits an einer rechtswidrigen Urheberrechtsverletzung eines Dritten, zu der
die Beklagte einen Beitrag hätte leisten können. Außerdem könne nicht davon
ausgegangen werden, dass der Beklagten Prüf- oder Überwachungspflichten zur
Verhinderung vergleichbarer Rechtsverletzungen zumutbar seien. Im Übrigen habe
die Klägerin nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass es
zu weiteren gleichartigen Urheberrechtsverstößen über das Internetangebot der
Beklagten gekommen sei, nachdem diese durch die Abmahnung über die
Urheberrechtsverstöße in Kenntnis gesetzt worden sei.         

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der
Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht
angenommen, dass die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche unbegründet
sind, weil die Beklagte für etwaige Verletzungen des ausschließlichen Rechts
zur öffentlichen Wiedergabe der Fotografien nicht haftet.              

I. Die Klägerin ist befugt, die Klageansprüche gerichtlich
geltend zu machen. Ihrer Prozessführungsbefugnis steht nicht entgegen, dass der
United States District Court, Central District of California, Western Division,
mit Order vom 24. Februar 2017 zur Vollstreckung eines gegen die Klägerin
erwirkten Urteils einen Zwangsverwalter (Receiver) bestellt hat, der sämtliche
urheberrechtlichen Ansprüche der Klägerin pfänden und verwerten soll. Die
Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Zwangsverwalter nach der Order des
US-amerikanischen Gerichts ermächtigt ist, auch die von der Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche wegen
einer Verletzung von in Deutschland nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten
Rechten an den Fotografien zu pfänden und zu verwerten. Der von der Beklagten
vorgelegten Order vom 24. Februar 2017 ist dies nicht zu entnehmen. Im Übrigen
bliebe die Prozessführungsbefugnis der Klägerin selbst bei einer Pfändung und
Überweisung dieser Ansprüche bestehen. Wird eine streitbefangene Forderung
rechtsgeschäftlich oder im Wege der Zwangsvollstreckung auf einen Dritten
übertragen, so hat dies gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den Prozess keinen
Einfluss. Der Rechtsvorgänger behält weiter seine Prozessführungsbefugnis und
darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen in sogenannter
Prozessstandschaft weiterführen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1986 – VIII ZR
64/85, NJW 1986, 3206, 3207 mwN; Urteil vom 25. März 1991 – II ZR 13/90, BGHZ
114, 138, 141; Urteil vom 5. April 2001 – IX ZR 441/99, BGHZ 147, 225, 229).         

II. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind
nach deutschem Recht zu beurteilen. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr.
864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht
(Rom-II-VO) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung
von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den
der Schutz beansprucht wird. Nach diesem Recht sind das Bestehen des Rechts,
die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie
der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (st.
Rspr.; vgl. Urteil vom 24. September 2014 – I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 Rn. 24 =
WRP 2015, 347 – Hi Hotel II; Urteil vom 21. April 2016 – I ZR 34/14, GRUR 2016,
1048 Rn. 24 = WRP 2016, 1114 – An Evening with Marlene Dietrich, jeweils mwN).
Da Gegenstand der Klage allein Ansprüche wegen Verletzungen urheberrechtlich
geschützter Rechte an Fotografien sind, für die die Klägerin im Inland
urheberrechtlichen Schutz beansprucht, ist im Streitfall deutsches Urheberrecht
anzuwenden.            

III. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen,
dass die von der Klägerin gegen die Beklagten erhobenen Ansprüche auf
Unterlassung der öffentlichen Wiedergabe der Fotografien im Inland (§ 97 Abs. 1
Satz 1 UrhG), Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und Schadensersatz (§ 97 Abs. 2
UrhG) nicht begründet sind und die Stufenklage daher insgesamt abzuweisen ist
(vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189 Rn.
24 mwN). Durch die Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder auf ihrer
Internetseite hat die Beklagte weder das Recht der öffentlichen
Zugänglichmachung im Sinne von § 19a UrhG (dazu B III 3) oder ein unbenanntes
Recht der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von § 15 Abs. 2 UrhG (dazu B III 4)
täterschaftlich verletzt noch hat sie für eine solche Verletzung unter dem
Gesichtspunkt der Störerhaftung einzustehen (dazu B III 5).    

1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon
ausgegangen, dass die Fotografien jedenfalls als Lichtbilder im Sinne von § 72
UrhG den Schutz des Urheberrechtsgesetzes genießen. Anknüpfungspunkt für den
urheberrechtlichen Schutz eines Werks ist die Staatsangehörigkeit des Urhebers,
nicht die Staatsangehörigkeit desjenigen, der Nutzungsrechte von ihm ableitet
(vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2000 – I ZR 133/97, GRUR 2000, 1020, 1022 –
La Bohème; Katzenberger/Metzger in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5.
Aufl., § 120 UrhG Rn. 10). Das Berufungsgericht hat es als erwiesen erachtet,
dass die Fotografien von einem tschechischen Fotografen angefertigt worden
sind. Nach § 120 Abs. 2 Nr. 2 UrhG stehen Staatsangehörige eines anderen
Mitgliedstaates der Europäischen Union deutschen Staatsangehörigen gleich und
genießen daher wie diese nach § 120 Abs. 1 Satz 1 UrhG den urheberrechtlichen
Schutz für alle ihre Werke, gleichviel, ob und wo die Werke erschienen sind.
Die Bestimmung des § 120 UrhG ist nach § 124 UrhG für den Schutz von
Lichtbildern (§ 72 UrhG) sinngemäß anzuwenden.       

2. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen,
dass die Klägerin als Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen
Nutzungsrechte an den Aufnahmen berechtigt ist, urheberrechtliche Ansprüche
wegen einer Verletzung dieser Rechte geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom
29. April 1999 – I ZR 65/96, BGHZ 141, 267, 272 f. – Laras Tochter; Urteil vom
15. August 2013 – I ZR 85/12, ZUM-RD 2013, 514 Rn. 23). Nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts hat der Fotograf der Klägerin die ausschließlichen
Nutzungsrechte an seinen Aufnahmen für Deutschland eingeräumt. Die Berechtigung
der Klägerin zur Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer Verletzung dieser
Rechte ist nicht dadurch entfallen, dass der United States District Court mit
Order vom 24. Februar 2017 einen Zwangsverwalter bestellt hat, der ihre
urheberrechtlichen Ansprüche pfänden und verwerten soll. Es ist nicht
ersichtlich, dass sich diese Order auf die hier in Rede stehenden
urheberrechtlichen Ansprüche wegen einer Verletzung von in Deutschland nach dem
Urheberrechtsgesetz geschützten Rechten an den Fotografien bezieht (vgl. Rn.
12). Selbst wenn die streitbefangenen Forderungen durch den Zwangsverwalter
gepfändet worden wären, hätte die Klägerin der damit veränderten materiellen
Rechtslage entsprochen, indem sie mit ihrem Hilfsantrag hinsichtlich der
Ansprüche auf Auskunft und Zahlung Leistung an den Zwangsverwalter als
Rechtsnachfolger verlangt hat (vgl. BGH, NJW 1986, 3206, 3207 mwN; BGHZ 114,
138, 141; BGHZ 147, 225, 229). Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs bedurfte
es keiner Umstellung des Klageantrags, weil die Verurteilung zur Unterlassung
schlechthin und nicht gegenüber einem bestimmten Berechtigten zu erfolgen hat
(BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 – X ZR 69/11, BGHZ 197, 196 Rn. 55 –
Fräsverfahren). Letztlich kann offenbleiben, wer zur Geltendmachung der
Ansprüche berechtigt ist, da diese Ansprüche ohnehin nicht bestehen.

3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht
angenommen, dass die Beklagte nicht in das ausschließliche Recht zur
öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder (§ 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2,
§ 19a UrhG) eingegriffen hat. 

a) Das Berufungsgericht hat es im Ausgangspunkt für möglich
gehalten, dass die Beklagte durch die Anzeige der Fotografien als
Vorschaubilder eine Handlung der öffentlichen Zugänglichmachung als Täter oder
Mittäter vorgenommen habe. Es sei zwar davon auszugehen, dass die
Vorschaubilder ausschließlich auf den Servern von Google gespeichert seien und
die Beklagte auf diese Daten keinen Zugriff habe. Dadurch, dass die Beklagte
die von Google absprachegemäß überspielten Suchergebnisse in ihren Internetauftritt
integriert und (auch) als eigenes Angebot präsentiert habe, könne sie aber eine
eigene Tathandlung der öffentlichen Zugänglichmachung wegen Zueigenmachens der
von Google gelieferten Bilddateien oder aufgrund bewussten und gewollten
Zusammenwirkens mit Google begangen haben. Diese Beurteilung hält der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revisionserwiderung macht zutreffend
geltend, dass auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen
Feststellungen ein öffentliches Zugänglichmachen der Lichtbilder durch die
Beklagte von vornherein ausscheidet. 

b) Eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 19a
UrhG erfordert, dass Dritten der Zugriff auf ein urheberrechtlich geschütztes
Werk eröffnet wird, das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet
(vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 9/08, BGHZ 185, 291 Rn. 19 –
Vorschaubilder I; Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 39/08, GRUR 2011, 56 Rn. 23
= WRP 2011, 88 – Session-ID; Beschluss vom 16. Mai 2013 – I ZR 46/12, GRUR
2013, 818 Rn. 8 = WRP 2013, 1047 – Die Realität I; Urteil vom 9. Juli 2015 – I
ZR 46/12, GRUR 2016, 171 Rn. 13 = WRP 2016, 224 – Die Realität II). Die Anzeige
von Lichtbildern in der Trefferliste einer Suchmaschine stellt eine eigene
Nutzungshandlung des öffentlichen Zugänglichmachens dar, wenn der Betreiber der
Suchmaschine die Lichtbilder auf einem eigenen Rechner – und damit unabhängig
von der ursprünglichen Quelle – vorhält und auf diese Weise die Kontrolle über
ihre Bereithaltung ausübt (vgl. BGHZ 185, 291 Rn. 20 – Vorschaubilder I). Die
Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgestellten Lichtbilds
mit der eigenen Internetseite mittels eines elektronischen Verweises (Links)
stellt dagegen keine urheberrechtliche Nutzungshandlung des öffentlichen Zugänglichmachens
dar, weil allein der Betreiber der fremden Internetseite, der das Lichtbild ins
Internet gestellt und dadurch öffentlich zugänglich gemacht hat, darüber
entscheidet, ob es der Öffentlichkeit zugänglich bleibt (vgl. BGH, Urteil vom
17. Juli 2003 – I ZR 259/00, BGHZ 156, 1, 14 – Paperboy; BGH, GRUR 2011, 56 Rn.
24 – Session-ID; GRUR 2013, 818 Rn. 24 – Die Realität I; GRUR 2016, 171 Rn. 14
– Die Realität II).          

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, die auf der Webseite
der Beklagten als Ergebnisse einer Bildersuche angezeigten Vorschaubilder seien
ausschließlich auf den Servern von Google gespeichert. Die Vermutung der
Klägerin, die Beklagte habe Zugriff auf die Bilddateien, sei mangels
tatsächlicher Anknüpfungspunkte als unsubstantiiert anzusehen. Gegen diese
Beurteilung erhebt die Revision keine Rügen. Danach hat die Beklagte den
Tatbestand der öffentlichen Zugänglichmachung nicht selbst verwirklicht.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die
Beklagte sich die von Google gelieferten Vorschaubilder durch die Einbettung in
ihre Internetseite zu eigen gemacht hat (vgl. BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 27 – Die
Realität II). Der Tatbestand der öffentlichen Zugänglichmachung wird durch das
tatsächliche Vorhalten eines Lichtbilds zum Abruf verwirklicht und nicht
dadurch, dass der für den Internetauftritt Verantwortliche den – unzutreffenden
– Eindruck erweckt, er halte das Lichtbild selbst zum Abruf bereit (vgl. BGH,
GRUR 2013, 818 Rn. 9 – Die Realität I).

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die
Beklagte die Lichtbilder auch nicht mittäterschaftlich öffentlich zugänglich
gemacht haben, weil sie mit Google vereinbart hat, dass sie die Vorschaubilder
von deren Servern abruft und auf ihrer Webseite anzeigt. Ein bewusstes und
gewolltes Zusammenwirken mit einem Dritten bei einer Urheberrechtsverletzung
setzt eine Kenntnis von konkret drohenden Rechtsverletzungen voraus (vgl. BGH,
Urteil vom 12. Juli 2012 – I ZR 18/11, BGHZ 194, 339 Rn. 17 – Alone in the Dark;
Urteil vom 15. August 2013 – I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 28 = WRP 2013,
1348 – File-Hosting-Dienst; Urteil vom 5. Februar 2015 – I ZR 240/12, GRUR
2015, 485 Rn. 37= WRP 2015, 577 – Kinderhochstühle im Internet III). Die
Vorschaubilder werden in einem automatisierten Verfahren angezeigt, ohne dass
sie der Beklagten vorher zur Kenntnis gelangen. Eine mittäterschaftliche
Haftung der Beklagten kann auch nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen
Begründung angenommen werden, wegen der Funktionsweise der Google-Suchmaschine
lasse sich eine urheberrechtswidrige Anzeige von Fotografien prinzipiell nie
sicher ausschließen. Der Umstand, dass die Beklagte mit gelegentlichen
Urheberrechtsverletzungen bei der Präsentation von Vorschaubildern gerechnet
haben mag, begründet keine Kenntnis von einer urheberrechtswidrigen Anzeige
gerade der in Rede stehenden Fotografien.      

4. Die Beklagte hat durch die Anzeige der Fotografien als
Vorschaubilder auf ihrer Internetseite kein unbenanntes ausschließliches Recht
der Klägerin zur öffentlichen Wiedergabe der Lichtbilder (§ 15 Abs. 2 UrhG)
täterschaftlich verletzt.               

a) Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 UrhG hat der Urheber das
ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich
wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Dieses Recht umfasst nach §
15 Abs. 2 Satz 2 UrhG insbesondere das Vortrags-, Aufführungs- und
Vorführungsrecht (§ 19 UrhG), das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§
19a UrhG), das Senderecht (§ 20 UrhG), das Recht der Wiedergabe durch Bild-
oder Tonträger (§ 21 UrhG) sowie das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und
von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22 UrhG). Die Vorschrift des § 15 Abs. 2
UrhG enthält keine abschließende, sondern eine beispielhafte („insbesondere“)
Aufzählung der dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsrechte und lässt deshalb
die Anerkennung unbenannter Verwertungsrechte der öffentlichen Wiedergabe zu
(vgl. BGHZ 156, 1, 13 – Paperboy; BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 16 – Die Realität
II).

Insofern ist zu berücksichtigen, dass § 15 Abs. 2 UrhG die
Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung
bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der
Informationsgesellschaft umsetzt, durch die das Recht der öffentlichen
Wiedergabe vollständig harmonisiert worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 13.
Februar 2014 – C-466/12, GRUR 2014, 360 Rn. 33 bis 41 = WRP 2014, 414 –
Svensson/Retriever Sverige). Ein unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe
ist daher in richtlinienkonformer Auslegung von § 15 Abs. 2 UrhG anzunehmen,
soweit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG weitergehende Rechte als die in
§ 15 Abs. 2 Satz 2 UrhG benannten Rechte der öffentlichen Wiedergabe gewährt
(vgl. BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 17 – Die Realität II; BGH, Beschluss vom 23.
Februar 2017 – I ZR 267/15, GRUR 2017, 514 Rn. 17 = WRP 2017, 569 – Cordoba).
Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG sehen die Mitgliedstaaten vor,
dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder
drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen
Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der
Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben
oder zu verbieten.              

b) Die hier in Rede stehende Wiedergabe fällt in den
Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG.               

aa) Das Recht zur öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art.
3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG umfasst nur die Wiedergabe an eine
Öffentlichkeit, die nicht an dem Ort anwesend ist, an dem die Wiedergabe ihren
Ursprung nimmt (vgl. Erwägungsgrund 23 Satz 2 der Richtlinie). Nicht erfasst
sind direkte Aufführungen und Darbietungen von Werken vor einer Öffentlichkeit,
die sich in unmittelbarem körperlichen Kontakt mit der Person befindet, die
dieses Werk aufführt oder darbietet (EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2011 –
C-403/08 und C-29/08, Slg. 2011, I-09083 = GRUR 2012, 156 Rn. 200 bis 202 –
Football Association Premier League und Murphy; Urteil vom 24. November 2011 –
C-283/10, Slg. 2011, I-12031 = GRUR Int. 2012, 156 Rn. 35 f. – UCMR-ADA/Zirkus
Globus; BGH, GRUR 2017, 514 Rn. 19 – Cordoba).            

bb) Bei der vorliegend in Rede stehenden Anzeige der
Fotografien als Vorschaubilder auf der Webseite der Beklagten hat kein
unmittelbarer körperlicher Kontakt zwischen den ein Werk aufführenden oder
darbietenden Personen und einer durch diese Wiedergabe erreichten
Öffentlichkeit bestanden. Es hat daher eine Wiedergabe an eine Öffentlichkeit
vorgelegen, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung genommen hat,
nicht anwesend war.   

c) Der Begriff der „öffentlichen Wiedergabe“ erfordert
eine individuelle Beurteilung. Er hat zwei Tatbestandsmerkmale, nämlich eine
Handlung der Wiedergabe (dazu B III 4 d) und die Öffentlichkeit dieser
Wiedergabe (dazu B III 4 e). Ferner sind eine Reihe weiterer Kriterien zu
berücksichtigen, die unselbständig und miteinander verflochten sind (dazu B III
4 f). Da diese Kriterien im jeweiligen Einzelfall in sehr unterschiedlichem Maß
vorliegen können, sind sie einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen
Kriterien anzuwenden (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2016 – C-160/15, GRUR
2016, 1152 Rn. 32 bis 34 = WRP 2016, 1347 – GS Media/Sanoma u.a.; Urteil vom
26. April 2017 – C-527/15, GRUR 2017, 610 Rn. 28 bis 30 = WRP 2017, 677 –
Stichting Brein/Wullems; Urteil vom 14. Juni 2017 – C-610/15, GRUR 2017, 790
Rn. 23 bis 25 = WRP 2017, 936 – Stichting Brein/XS 4ALL). Bei der danach
gebotenen individuellen Beurteilung des Streitfalls hat die Beklagte durch die
Anzeige der Fotografien als Vorschaubilder auf ihrer Internetseite das ausschließliche
Recht zur öffentlichen Wiedergabe nicht verletzt.        

d) Die Beklagte hat durch die verkleinerte Anzeige der
Fotografien auf ihrer Internetseite eine Handlung der Wiedergabe der
Lichtbilder vorgenommen.

aa) Der Begriff der Wiedergabe ist im Blick auf das
Hauptziel der Richtlinie 2001/29/EG, ein hohes Schutzniveau für die Urheber
sicherzustellen (vgl. Erwägungsgründe 4 und 9 der Richtlinie), weit zu
verstehen (vgl. Erwägungsgrund 23 der Richtlinie; EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 17 –
Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2016, 1152 Rn. 29 – GS Media/Sanoma u.a.). Er
erfasst jede Übertragung eines geschützten Werks unabhängig vom eingesetzten
technischen Mittel oder Verfahren (vgl. EuGH, GRUR 2012, 156 Rn. 186 und 193 –
Football Association Premier League und Murphy; EuGH, Urteil vom 27. Februar
2014 – C-351/12, GRUR 2014, 473 Rn. 23 und 25 = WRP 2014, 418- OSA/Léčebné láznĕ; Urteil vom 31. Mai 2016 – C-117/15, GRUR 2016, 684 Rn. 38 –
Reha Training/GEMA). Eine Wiedergabe setzt voraus, dass der Nutzer in voller
Kenntnis der Folgen seines Verhaltens – also absichtlich und gezielt – Dritten
einen Zugang zum geschützten Werk verschafft, ohne dass es darauf ankommt, ob
die Dritten den Zugang nutzen (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 19 –
Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2017, 610 Rn. 36 – Stichting Brein/Wullems;
GRUR 2017, 790 Rn. 31 – Stichting Brein/XS 4ALL). Ein solcher Zugang wird
geschaffen, wenn auf einer Internetseite anklickbare Links zu geschützten
Werken bereitgestellt werden, die auf einer anderen frei zugänglichen
Internetseite veröffentlicht sind (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 18 und 20 –
Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2017, 610 Rn. 37 – Stichting Brein/Wullems;
GRUR 2017, 790 Rn. 32 – Stichting Brein/XS 4ALL).   

bb) Nach diesen Kriterien ist der von der Beklagten zur
Verfügung gestellte elektronische Verweis auf den Bildersuchdienst Google als
Handlung der Wiedergabe einzustufen. Durch die Bereitstellung der Suchfunktion
hat die Beklagte in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens – also
absichtlich und gezielt – den Nutzern ihrer Internetseite ermöglicht, mithilfe
der Eingabe von Suchbegriffen die auf den Servern von Google gespeicherten
Vorschaubilder aufzurufen (vgl. EuGH, GRUR 2017, 790 Rn. 36 – Stichting
Brein/XS 4ALL). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Nutzer diesen Zugang
tatsächlich genutzt haben (vgl. BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 23 – Die Realität II;
GRUR 2017, 514 Rn. 24 – Cordoba).          

cc) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die
Beklagte habe den Internetnutzern den Zugang speziell zu den
streitgegenständlichen Fotografien nicht bewusst und in voller Kenntnis ihres
Verhaltens vermittelt. Sie habe ihre Suchmaske lediglich über einen allgemeinen
Link mit der Suchmaschine Google verbunden, die ihrerseits in einem
automatisch-technischen Prozess eine Vielzahl von Webseiten überprüft und die
aufgefundenen Fotografien anhand von Suchbegriffen indexiert habe. Durch die
Eingabe der indexierten Suchbegriffe auf der Webseite der Beklagten hätten die
Internetnutzer die Vorschaubilder ohne deren Kenntnis und Kontrolle aufgerufen.    

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union genügt es für eine Handlung der Wiedergabe, dass der Nutzer Dritten
wissentlich und willentlich ermöglicht, auf urheberrechtlich geschützte Werke
zuzugreifen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 – C-162/10, GRUR 2012, 597 Rn.
31 – Phonografic Performance; EuGH, GRUR 2017, 610 Rn. 41 – Stichting
Brein/Wullems; GRUR 2017, 790 Rn. 36 – Stichting Brein/XS 4ALL). Er muss keine
konkrete Kenntnis von den einzelnen zugänglich gemachten Werken besitzen (vgl.
v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim aaO § 15 UrhG Rn. 79; ders., GRUR
2012, 576, 578; Ohly, GRUR 2016, 1155, 1156; Leistner, ZUM 2016, 980, 982;
Neubauer/Soppe, GRUR 2017, 615, 616).               

e) Die Wiedergabe der Fotografien als Vorschaubilder auf der
Internetseite der Beklagten ist im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie
2001/29/EG öffentlich erfolgt.             

aa) Der Begriff der Öffentlichkeit ist nur bei einer
unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt.
Hinsichtlich des letztgenannten Kriteriums ist die kumulative Wirkung zu
beachten, die sich aus der Zugänglichmachung der Werke bei den potentiellen
Adressaten ergibt. Daher kommt es nicht nur darauf an, wie viele Personen
gleichzeitig Zugang zu demselben Werk haben, sondern auch, wie viele von ihnen
nacheinander Zugang zu diesem Werk haben (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Dezember
2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Rn. 37 f. – SGAE/Rafael;
Urteil vom 7. März 2013 – C-607/11, GRUR 2013, 500 Rn. 32 f. = WRP 2013, 618 –
ITV Broadcasting/TVC; EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 21 – Svensson/Retriever Sverige;
GRUR 2016, 1152 Rn. 36 – GS Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 44 –
Stichting Brein/Wullems; GRUR 2017, 790 Rn. 41 – Stichting Brein/XS 4ALL).              

bb) Die Beklagte verschafft einer unbestimmten und recht
großen Zahl von Personen Zugang zu den Fotografien. Die Lichtbilder können
durch alle Internetnutzer, die die passenden Suchbegriffe in die Suchmaske auf
der Webseite der Beklagten eingeben, wahrgenommen werden. Die
Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die Anzeige der Vorschaubilder
beruhe auf einem individuellen Suchvorgang des jeweiligen Nutzers. Entscheidend
ist, dass die Beklagte diesen Suchvorgang einer unbestimmten Vielzahl von
Internetnutzern ermöglicht.    

f) Geht der Tathandlung der öffentlichen Wiedergabe eine
öffentliche Wiedergabe voraus, so ist für ihre Einstufung als
erlaubnispflichtige „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1
der Richtlinie 2001/29/EG erforderlich, dass das geschützte Werk unter
Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten
unterscheidet, oder – ansonsten – für ein neues Publikum wiedergegeben wird. Erfolgt
die nachfolgende öffentliche Wiedergabe nach einem spezifischen technischen
Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen öffentlichen Wiedergabe
unterscheidet, braucht nicht geprüft zu werden, ob das Werk für ein neues
Publikum wiedergegeben wird; in einem solchen Fall bedarf die öffentliche
Wiedergabe ohne weiteres der Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers (vgl. EuGH,
GRUR 2007, 225 Rn. 40 f. – SGAE/Rafael; GRUR 2012, 156 Rn. 197 – Football
Association Premier League und Murphy; GRUR 2013, 500 Rn. 39 und 24 bis 26 –
ITV Broadcasting/TVC; GRUR 2014, 360 Rn. 24 – Svensson/Retriever Sverige; EuGH,
Urteil vom 21. Oktober 2014 – C-348/13, GRUR 2014, 1196 Rn. 14 = WRP 2014, 1441
– BestWater International/Mebes und Potsch; EuGH, GRUR 2016, 1152 Rn. 37 – GS
Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 33 – Stichting Brein/Wullems; GRUR 2017,
790 Rn. 28 – Stichting Brein/XS 4ALL).            

aa) Im Streitfall sind die Fotografien nicht nach einem
technischen Verfahren wiedergegeben worden, das sich von demjenigen der
ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.   

(1) Erfolgen die ursprüngliche und die nachfolgende
Wiedergabe im Internet, handelt es sich um dasselbe technische Verfahren (vgl.
EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 24 – Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn.
15 – BestWater International/Mebes und Potsch; GRUR 2016, 1152 Rn. 42 – GS
Media/Sanoma u.a.).  

(2) Bevor die Aufnahmen auf der Webseite der Beklagten als
Vorschaubilder angezeigt worden sind, waren sie im Internetportal der Klägerin
und auf den Internetseiten „www. “ und „www. “ eingestellt und dort
für eine unbestimmte Vielzahl von Nutzern einsehbar. Auf den zuletzt genannten
Internetseiten sind sie von der Suchmaschine Google aufgefunden, auf deren
Servern als Vorschaubilder gespeichert, von dort im Zuge von Suchvorgängen
abgerufen und auf der Webseite der Beklagten angezeigt worden. Die beanstandete
öffentliche Wiedergabe und die vorherigen öffentlichen Wiedergaben sind damit
jeweils im Internet und daher nach demselben technischen Verfahren erfolgt.         

bb) Das Berufungsgericht hat – in anderem Zusammenhang –
angenommen, die Beklagte habe die Fotografien nicht öffentlich wiedergegeben,
weil sie diese keinem neuen Publikum zugänglich gemacht habe. Diese Beurteilung
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine öffentliche Wiedergabe der
Fotografien im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG kann im
Streitfall auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen
Feststellungen nicht mit der Begründung verneint werden, die Beklagte habe die
Fotografien nicht für ein neues Publikum wiedergegeben.         

 (1) Eine öffentliche
Wiedergabe für ein neues Publikum setzt voraus, dass sie sich an ein Publikum
richtet, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche
öffentliche Wiedergabe erlaubte (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360 Rn. 24 –
Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 14 – BestWater
International/Mebes und Potsch; GRUR 2016, 1152 Rn. 37 – GS Media/Sanoma u.a.). 

Das kann der Fall sein, wenn auf einer Internetseite
anklickbare Links zu urheberrechtlich geschützten Werken gesetzt werden, die
auf der anderen Internetseite aufgrund beschränkender Maßnahmen nur einem
begrenzten Publikum zugänglich sind. Ermöglicht der Link es den Internetnutzern,
die beschränkenden Maßnahmen zu umgehen, so sind diese Nutzer als neues
Publikum anzusehen, das der Urheberrechtsinhaber nicht erfassen wollte, als er
die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte (vgl. EuGH, GRUR 2014, 360
Rn. 31 – Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2016, 1152 Rn. 50 – GS Media/Sanoma
u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 49 – Stichting Brein/Wullems; vgl. auch BGH, GRUR
2011, 56 Rn. 27 – Session-ID).               

Etwas anderes gilt, wenn auf einer Webseite anklickbare
Links zu urheberrechtlich geschützten Werken bereitgestellt werden, die auf
einer anderen Webseite mit Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers für alle
Internetnutzer frei zugänglich sind. In einem solchen Fall ist davon
auszugehen, dass der Rechtsinhaber bei seiner Erlaubnis alle potentiellen
Besucher dieser Webseite und damit alle Internetnutzer vor Augen hatte. Werden
die dort eingestellten Werke den Nutzern einer anderen Webseite über einen
anklickbaren Link zugänglich gemacht, sind diese Nutzer als potentielle
Adressaten der ursprünglichen Wiedergabe und damit als Mitglieder der
Öffentlichkeit anzusehen, die der Urheberrechtsinhaber erfassen wollte, als er
die ursprüngliche Wiedergabe erlaubte. Eine solche Wiedergabe erfolgt nicht
gegenüber einem neuen Publikum und bedarf daher nicht nach Art. 3 Abs. 1 der
Richtlinie 2001/29/EG der Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers (vgl. EuGH, GRUR
2014, 360 Rn. 25 bis 28 – Svensson/Retriever Sverige; GRUR 2014, 1196 Rn. 15 f.
– BestWater International/Mebes und Potsch; GRUR 2016, 1152 Rn. 40 bis 42 – GS Media/Sanoma
u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 48 – Stichting Brein/Wullems).             

(2) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht
ausgegangen. Es hat angenommen, da die Fotografien auf den Internetseiten „www.
“ und „www. “ frei auffindbar gewesen seien, liege eine
rechtsverletzende Nutzungshandlung der Beklagten nur vor, wenn die Klägerin die
Fotografien durch die Einstellung in ihr Internetportal lediglich einem
begrenzten Nutzerkreis habe zugänglich machen wollen und die Aufnahmen von
ihrem Internetportal unter Verletzung von Nutzungsbeschränkungen der Besucher
ins frei zugängliche Internet gelangt seien. Für diesen Umstand sei die
Klägerin darlegungs- und beweisbelastet, weil die Wiedergabe für ein neues
Publikum ein anspruchsbegründendes Tatbestandsmerkmal der öffentlichen
Wiedergabe darstelle und es sich bei den Beschränkungen der Nutzungsmöglichkeit
und den Bedingungen für die Nutzung des Internetportals der Klägerin um Interna
handele, die sie – anders als die Beklagte – ohne weiteres darlegen und
beweisen könne. Die Klägerin habe zwar substantiiert dargelegt, dass die
Fotografien nur in dem für registrierte Nutzer zugänglichen und
passwortgesicherten Bereich ihres Internetangebots eingestellt gewesen seien
und sie ihren Kunden das Recht zur Speicherung der Bilddateien auf den eigenen
Rechnern, aber nicht zur Einstellung in andere Internetseiten eingeräumt habe.
Ein entsprechender Beweis sei ihr aber nicht gelungen. Nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme bleibe die Möglichkeit bestehen, dass die Bilddateien mit
Billigung der Klägerin ins frei zugängliche Internet gelangt seien. Diese
Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.              

 (3) Die Revision
macht allerdings ohne Erfolg geltend, da die Beklagte die Suchfunktion als Teil
ihres Geschäftsmodells anbiete, sei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
der Europäischen Union zu vermuten, dass die als Vorschaubilder angezeigten
Fotografien auf den von der Suchmaschine Google aufgefundenen Internetseiten
unbefugt veröffentlicht worden seien. Der Gerichtshof ist für Hyperlinks, die
in Gewinnerzielungsabsicht zu anderen Webseiten mit unbefugt veröffentlichten
Werken gesetzt worden sind, von einer widerleglichen Vermutung ausgegangen,
dass die Links in voller Kenntnis einer fehlenden Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber
gesetzt worden sind (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1152 Rn. 44 bis 53 und 55 – GS
Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 49 – Stichting Brein/Wullems). Gegenstand
der Vermutung ist danach nicht das Fehlen der Erlaubnis des
Urheberrechtsinhabers, sondern die Kenntnis des Nutzers von der fehlenden
Erlaubnis des Rechtsinhabers. 

(4) Das Berufungsgericht ist aber zu Unrecht davon
ausgegangen, die Klägerin treffe die Beweislast dafür, dass sie die Fotografien
ausschließlich in den passwortgeschützten Bereich ihres Internetportals
eingestellt hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt die Beklagte
die Beweislast dafür, dass die Bilder in den frei zugänglichen Bereich des
Internetportals der Klägerin eingestellt waren. Danach kann auf der Grundlage
der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen
werden, dass die Klägerin die in Rede stehenden Fotografien bereits allen
Internetnutzern frei zugänglich gemacht und die Beklagte die Lichtbilder auf
ihrer Webseite daher nicht für ein neues Publikum wiedergegeben hat.

Die Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG
sieht vor, dass jede Handlung der öffentlichen Wiedergabe eines Werks vom
Urheberrechtsinhaber erlaubt werden muss (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1152 Rn. 43 –
GS Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 47 – Stichting Brein/Wullems). Die
Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe die Fotografien als Vorschaubilder
auf ihrer Internetseite veröffentlicht. Damit hat sie eine Handlung der
öffentlichen Wiedergabe dargelegt, die nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie
2001/29/EG der Erlaubnis der Klägerin als ausschließlich Nutzungsberechtigter
bedurfte. Die Beklagte hat eingewandt, eine Erlaubnis der Klägerin sei nicht
erforderlich gewesen, weil diese die Fotografien in ihrem Internetportal
bereits für alle Internetnutzer einsehbar veröffentlicht habe und die
Vorschaubilder deshalb nicht für ein neues Publikum wiedergegeben würden. Für
die tatsächlichen Voraussetzungen dieser rechtshindernden Einwendung ist nach allgemeinen
Grundsätzen die Beklagte beweisbelastet (zu § 17 Abs. 2 UrhG vgl. BGH, Urteil
vom 21. März 1985 – I ZR 166/82, GRUR 1985, 924, 926 – Schallplattenimport II;
Urteil vom 3. März 2005 – I ZR 133/02, GRUR 2005, 505, 506 = WRP 2005, 622 –
Atlanta; zu § 24 Abs. 1 MarkenG vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 – C-244/00,
Slg. 2003, I-3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 35 f. – Van Doren u.a./Lifestyle
(Stüssy); BGH, Beschluss vom 11. Mai 2000 – I ZR 193/97, GRUR 2000, 879, 880 =
WRP 2000, 1280 – stüssy; Urteil vom 15. März 2012 – I ZR 52/10, GRUR 2012, 626
Rn. 26 und 30 = WRP 2012, 81 – CONVERSE I).        

Eine andere Verteilung der Beweislast ergibt sich entgegen
der Ansicht des Berufungsgerichts nicht daraus, dass es sich bei der Anmeldung
im Internetportal der Klägerin und den eingerichteten Zugangsbeschränkungen um
Umstände aus ihrer Geschäftssphäre handelt. Hat die primär darlegungspflichtige
Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und keine Möglichkeit
zur weiteren Sachverhaltsaufklärung, während dem Prozessgegner nähere Angaben
dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind, so trifft den Gegner zwar
regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011
– I ZR 140/10, GRUR 2012, 602 Rn. 23 = WRP 2012, 721 – Vorschaubilder II;
Urteil vom 8. Januar 2014 – I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 17 – BearShare).
Kommt er seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt der Vortrag der
primär darlegungsbelasteten Partei nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl.
BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – IX ZR 276/02, NJW-RR 2006, 552 Rn. 11; BGH,
GRUR 2012, 626 Rn. 28 – CONVERSE I). Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch
nicht zu einer Umkehr der Beweislast (vgl. BGHZ 200, 76 Rn. 18 – BearShare).
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die
Einrichtung eines passwortgesicherten Bereichs in ihrem Internetportal und die
Einstellung der Fotografien in diesen Bereich substantiiert dargelegt hat. Ihr
Vortrag genügt daher den Anforderungen an eine sekundäre Darlegungslast. Dann
aber bleibt die Beklagte dafür beweisbelastet, dass die Lichtbilder auch im
frei zugänglichen Bereich der Internetseite der Klägerin eingestellt waren.              

(5) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann
auch nicht angenommen werden, die Beklagte habe die Lichtbilder auf ihrer
Webseite nicht für ein neues Publikum wiedergegeben, weil die Klägerin den
Nutzern ihres Internetportals das Recht zur Einstellung der Fotografien in
andere Internetseiten – und so auch in die von der Suchmaschine Google
aufgefundenen Webseiten „www. “ und „www. “ – eingeräumt habe.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat nicht die Klägerin zu beweisen,
dass sie ihren Kunden keine Erlaubnis zur Einstellung der Fotografien ins
Internet erteilt hat, sondern obliegt der Beklagten der Nachweis, dass die
Klägerin eine solche Erlaubnis erteilt hat.

Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG bedarf jede
Handlung der öffentlichen Wiedergabe eines Werks der Erlaubnis des
Urheberrechtsinhabers. Die Frage, ob der Rechtsinhaber der öffentlichen
Wiedergabe des geschützten Werks zugestimmt hat, betrifft ein
Tatbestandsmerkmal, das einen Eingriff in sein Ausschließlichkeitsrecht
verhindert (vgl. BGHZ 185, 291 Rn. 28 – Vorschaubilder I; Fuchs/Farkas, ZUM 2016,
370, 372; Leistner in Schricker/Loewenheim aaO § 97 UrhG Rn. 25; aA OLG
München, WRP 2016, 1415 Rn. 26; vgl. auch Rauer/Ettig, WRP 2016, 1319 Rn. 18).
Wer eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe vornimmt, hat daher darzulegen
und erforderlichenfalls zu beweisen, dass diese Handlung durch eine vom
Rechtsinhaber erteilte Erlaubnis gedeckt ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.
September 1995 – I ZR 215/93, BGHZ 131, 8, 14 – Pauschale Rechtseinräumung;
Urteil vom 28. Oktober 2010 – I ZR 18/09, GRUR 2011, 714 Rn. 29 = WRP 2011, 913
– Der Frosch mit der Maske; BGH, ZUM-RD 2013, 514 Rn. 24).              

Die Beklagte hat eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe
vorgenommen, indem sie Fotografien auf ihrer Webseite als Vorschaubilder
angezeigt hat. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die
Klägerin sei der Behauptung der Beklagten, sie gestatte ihren Kunden, die aus
dem passwortgeschützten Bereich heruntergeladenen Fotografien ins frei
zugängliche Internet einzustellen, substantiiert entgegengetreten. Unter diesen
Umständen obliegt der Beklagten der Beweis für die behauptete Erlaubnis der
Klägerin. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht keine tatsächliche
Vermutung, dass die Einstellung von urheberrechtlich geschützten Werken auf
frei zugänglichen Internetseiten vom Rechtsinhaber erlaubt worden ist (vgl.
BGH, GRUR 2012, 602 Rn. 22 – Vorschaubilder II).           

g) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das
ausschließliche Recht der Klägerin zur öffentlichen Wiedergabe der Lichtbilder
nicht verletzt, stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561
ZPO). Die Anzeige der Vorschaubilder auf der Internetseite der Beklagten ist
nicht als rechtsverletzend anzusehen, weil für die Beklagte nicht erkennbar
war, dass die von der Bildersuchmaschine Google aufgefundenen Fotografien
unbefugt im frei zugänglichen Internet veröffentlicht waren.

aa) Das Setzen von Hyperlinks auf eine Internetseite mit
geschützten Werken, die auf einer anderen Internetseite ohne Erlaubnis des
Urheberrechtsinhabers frei zugänglich sind, stellt nur dann eine „öffentliche
Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dar, wenn
der Verlinkende die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Werke auf der
anderen Internetseite kannte oder vernünftigerweise kennen konnte (vgl. EuGH,
GRUR 2016, 1152 Rn. 49 und 55 – GS Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 49 –
Stichting Brein/Wullems).             

Diese Einschränkung beruht auf der Erwägung, dass das
Internet für die durch Art. 11 der EU-Grundrechtecharta gewährleistete
Meinungs- und Informationsfreiheit von besonderer Bedeutung ist und Hyperlinks
zum guten Funktionieren des Internets und zum Meinungs- und
Informationsaustausch in diesem Netz beitragen, das sich durch die
Verfügbarkeit immenser Informationsmengen auszeichnet (vgl. EuGH, GRUR 2016,
1152 Rn. 45 – GS Media/Sanoma u.a.). Die unübersehbare Informationsfülle im
Internet könnte ohne den Einsatz von Hyperlinks zur Verknüpfung der dort
zugänglichen Dateien nicht erschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni
2015 – I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 24 f. – Haftung für Hyperlink).
Insbesondere für Einzelpersonen, die Links auf frei zugängliche andere
Webseiten setzen wollen, kann es schwierig sein zu überprüfen, ob die auf den
anderen Webseiten eingestellten Werke mit Zustimmung der Urheberrechtsinhaber
im Internet veröffentlicht sind (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1152 Rn. 46 – GS
Media/Sanoma u.a.). Die Funktionalität des Internets würde unangemessen
beeinträchtigt, wenn die Internetnutzer Hyperlinks zu auf anderen Webseiten
frei zugänglichen Werken zögerlicher setzten, weil sie sich dem Risiko einer
Klage wegen einer Urheberrechtsverletzung ausgesetzt sähen (vgl. Schlussanträge
des Generalanwalts Wathelet vom 7. April 2016 – C-160/15, juris Rn. 77 f. – GS Media/Sanoma u.a). Im
Blick darauf ist die Bereitstellung eines Hyperlinks nur dann als „öffentliche
Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG
anzusehen, wenn der Betreffende wusste oder hätte wissen müssen, dass der von
ihm gesetzte Link Zugang zu einem unbefugt im Internet veröffentlichten Werk
schafft, etwa weil er vom Urheberrechtsinhaber zuvor darauf hingewiesen wurde
(vgl. EuGH, GRUR 2016, 1152 Rn. 49 – GS Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn.
49 – Stichting Brein/Wullems).             

Die vorgenannten Erwägungen gelten in besonderem Maße für
Hyperlinks, die – wie im Streitfall der von der Beklagten gesetzte Link – den
Internetnutzern Zugang zu Suchmaschinen verschaffen. Suchmaschinen leisten als
Hilfsmittel zum Auffinden von Inhalten im Internet einen wesentlichen Beitrag
zur Informationsvermittlung. Sie gewährleisten im Interesse der
Informationsgesellschaft die Funktionsfähigkeit des Internets. Ohne die
Inanspruchnahme von Suchdiensten wäre die sinnvolle Nutzung der unübersehbaren
Informationsfülle im Internet praktisch ausgeschlossen (vgl. BGHZ 156, 1, 18 f.
– Paperboy). Das gilt nicht nur für die Suche nach Texten, sondern auch für die
Suche nach Bildern (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372).           

bb) Nach diesen Maßstäben stellt die Anzeige der
Vorschaubilder auf der Internetseite der Beklagten keine die ausschließlichen
Nutzungsrechte der Klägerin verletzende öffentliche Wiedergabe im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dar. Die Beklagte musste nicht
vernünftigerweise damit rechnen, dass die Fotografien in die von der
Suchmaschine Google aufgefundenen Webseiten unbefugt eingestellt worden waren.           

(1) Die Revision macht erfolglos geltend, nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sei zu vermuten, dass
die Beklagte die von der Suchmaschine Google aufgefundenen Vorschaubilder auf
ihrer Webseite in Kenntnis ihrer unbefugten Veröffentlichung im frei
zugänglichen Internet wiedergegeben habe.        

(2) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist bei mit
Gewinnerzielungsabsicht gesetzten Hyperlinks auf bestimmte andere
Internetseiten, in die urheberrechtlich geschützte Werke rechtswidrig
eingestellt sind, von einer widerleglichen Vermutung ausgegangen, dass die
Hyperlinks in voller Kenntnis der fehlenden Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers
zur Veröffentlichung der geschützten Werke im Internet gesetzt worden sind.
Diese Bewertung beruht auf der Annahme, dass von demjenigen, der Hyperlinks mit
Gewinnerzielungsabsicht setzt, erwartet werden kann, dass er vor der
öffentlichen Wiedergabe die erforderlichen Nachprüfungen vornimmt, um sich zu
vergewissern, dass die betreffenden Werke auf den anderen Internetseiten nicht
unbefugt veröffentlicht worden sind (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1152 Rn. 51 – GS
Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 49 – Stichting Brein/Wullems). Das gilt
auch, wenn der Verlinkende nicht gerade durch die Linksetzung auf die
fraglichen Werke, sondern mit seiner Internetseite insgesamt Gewinn – etwa in
Form von Werbeeinnahmen – erzielen will (vgl. EuGH, GRUR 2017, 790 Rn. 46 –
Stichting Brein/XS 4ALL; LG Hamburg, GRUR-RR 2017, 216 Rn. 26; Volkmann, CR
2017, 36, 38; aA Fricke/Gerecke, AfP 2017, 25, 26 f.; Neubauer/Soppe, GRUR
2017, 615, 616; v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim aaO § 15 UrhG Rn.
106). 

(3) Die vom Gerichtshof der Europäischen Union herangezogene
Vermutung greift bei der gebotenen individuellen Beurteilung (vgl. EuGH, GRUR
2016, 1152 Rn. 47 – GS Media/Sanoma u.a.; GRUR 2017, 610 Rn. 28 – Stichting
Brein/Wullems; GRUR 2017, 790 Rn. 23 – Stichting Brein/XS 4ALL) unter
Berücksichtigung der besonderen Bedeutung von Suchmaschinen für die
Informationsvermittlung im Internet und damit die Funktionsfähigkeit des
Internets nicht für Hyperlinks ein, die von einer mit Gewinnerzielungsabsicht
betriebenen Internetseite zu einer Suchmaschine gesetzt werden. Vom Anbieter
einer Suchmaschine kann vernünftigerweise nicht erwartet werden, dass er sich
vergewissert, ob die von den Suchprogrammen aufgefundenen Abbildungen von
Werken oder Lichtbildern rechtmäßig ins Internet eingestellt worden sind, bevor
er diese Abbildungen als Vorschaubilder wiedergibt. Für einen Internetanbieter
wie die Beklagte, der den Besuchern seiner Webseite die Suchfunktion im Wege
eines Links auf die Server des Suchmaschinenbetreibers zur Verfügung stellt,
gilt nichts anderes.               

Einer Pflicht des Anbieters einer Suchfunktion,
Nachforschungen zur Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung der von Suchmaschinen
aufgefundenen Abbildungen anzustellen, stehen Aufgabe und Funktionsweise der
Suchmaschinen entgegen. Der Zugriff einer Suchmaschine auf andere
Internetseiten erfolgt nicht in der Weise, dass – wie in den vom Gerichtshof
der Europäischen Union entschiedenen Fällen – absichtlich und gezielt einzelne
Hyperlinks auf bestimmte andere Internetseiten gesetzt werden. Suchmaschinen
durchsuchen das frei zugängliche Internet in einem automatisierten Verfahren
unter Einsatz von Computerprogrammen, wobei sie nicht danach unterscheiden
können, ob der aufgefundene Inhalt von einem Berechtigten oder einem
Nichtberechtigten ins Internet eingestellt worden ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 602
Rn. 28 – Vorschaubilder II). Eine (widerlegliche) Vermutung, dass der Betreiber
eines Suchdienstes Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der
aufgefundenen Werke hat, würde dazu führen, dass ihm eine allgemeine Pflicht
zur Kontrolle der durch die Suchmaschine indexierten Inhalte auferlegt würde
(vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 8. Februar 2017 – C-610/15,
juris Rn. 52 – Stichting Brein/XS 4ALL).            

Eine allgemeine Kontrollpflicht wäre im Blick auf die
Aufgabe von Internetsuchmaschinen unangemessen. Wegen ihrer essentiellen
Bedeutung für die Nutzung des Internets dürfen keine Prüfpflichten statuiert
werden, die den Betrieb von Suchmaschinen gefährden oder unverhältnismäßig
erschweren (vgl. BGHZ 194, 339 Rn. 28 – Alone in the Dark; BGHZ 206, 103 Rn. 27
– Haftung für Hyperlinks). Die Annahme einer – praktisch kaum zu
bewerkstelligenden – allgemeinen Kontrollpflicht würde die Existenz von
Suchmaschinen in Frage stellen, weil sich die Betreiber dem unübersehbaren
Risiko einer Inanspruchnahme durch eine Vielzahl von Urheberrechtsinhabern
ausgesetzt sähen (vgl. Volkmann, CR 2017, 36, 41). Das würde dem Ziel der
Richtlinie 2001/29/EG zuwiderlaufen, die Entwicklung der
Informationsgesellschaft zu fördern (vgl. Erwägungsgrund 2 der Richtlinie).           Im Blick darauf kann die Kenntnis des
Anbieters einer Suchfunktion, dass die von der Suchmaschine aufgefundenen
Inhalte unbefugt ins Internet eingestellt worden sind, nicht vermutet werden,
auch wenn das Angebot mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt (vgl. auch Jani/Leenen,
NJW 2016, 3135, 3137; Leistner, ZUM 2016, 980, 983; Ohly, GRUR 2016, 1155,
1157; Rauer/Ettig, WRP 2016, 1319 Rn. 24; Volkmann, CR 2017, 36, 41). Vielmehr
muss positiv festgestellt werden, dass der Anbieter der Suchfunktion von der
fehlenden Erlaubnis des Rechtsinhabers zur Veröffentlichung der Werke wusste
oder hätte wissen müssen (vgl. EuGH, GRUR 2017, 790 Rn. 45 – Stichting Brein/XS
4ALL und die Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 8. Februar 2017 –
C-610/15, juris Rn. 52 – Stichting Brein/XS 4ALL).               

(4) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es könne
nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei der Wiedergabe der Fotografien
als Vorschaubilder auf ihrer Internetseite am 9. und 11. Juni 2009 wusste oder
hätte wissen müssen, dass diese rechtswidrig ins frei zugängliche Internet
eingestellt worden waren. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision
stand.

Die Revision macht erfolglos geltend, die Klägerin habe
bereits Ende 2008 die US-amerikanische Muttergesellschaft der Beklagten in
mehreren DMCA-Complaints darüber informiert, dass die Fotografien unter
Verletzung ihrer ausschließlichen Nutzungsrechte als Vorschaubilder angezeigt
worden seien. Das Berufungsgericht hat es nicht als belegt angesehen, dass die
DMCA-Complaints die hier in Rede stehenden Lichtbilder betrafen und sich auch
auf ihre öffentliche Wiedergabe in Deutschland bezogen. Zudem könne aus den
gesellschaftsrechtlichen Verknüpfungen nicht ohne weiteres geschlossen werden,
dass auch die Beklagte über die in den DMCA-Complaints mitgeteilten
Informationen verfügt habe. Soweit die Revision dies anders sieht, ersetzt sie
die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene Einschätzung, ohne einen
Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.         

Die Revision führt vergeblich an, die Rechtswidrigkeit der
Veröffentlichungen sei daran ersichtlich gewesen, dass die Fotografien nach dem
von der Klägerin gehaltenen Vortrag mit Copyright-Vermerken versehen gewesen
seien. Es kann offenbleiben, ob in einem solchen Vermerk ein wirksamer Hinweis
darauf gesehen werden kann, dass der Rechtsinhaber seine Zustimmung zur
öffentlichen Wiedergabe der Fotografie auf die öffentliche Wiedergabe auf
dieser Internetseite beschränkt (BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 35 – Die Realität II).
Etwaige Copyright-Vermerke waren für die Beklagte nicht erkennbar, weil die
Suche, der Abruf und die Anzeige der Vorschaubilder in einem automatisierten
Verfahren erfolgt sind.               

(5) Danach hat die Beklagte erst durch die Abmahnung vom 16.
Juni 2009 erfahren, dass die Fotografien ohne Erlaubnis der Klägerin im frei
zugänglichen Internet veröffentlicht waren. Hat der Nutzer Kenntnis davon
erlangt, dass die öffentliche Wiedergabe der geschützten Werke unter Verletzung
von Urheberrechten erfolgt ist, und arbeitet er nach Erlangung dieser Kenntnis
nicht redlich darauf hin, den rechtswidrigen Zustand abzustellen, kann sein
Verhalten so verstanden werden, dass er die Fortsetzung der widerrechtlichen
Zugänglichmachung billigt, und als öffentliche Wiedergabe in Kenntnis der
fehlenden Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers angesehen werden (vgl.
Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 8. Februar 2017 – C-610/15, juris
Rn. 51 – Stichting Brein/XS 4ALL). Von einem solchen Verhalten der Beklagten
kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen
nicht ausgegangen werden.  

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten seien
Prüf- oder Überwachungspflichten zur Verhinderung einer erneuten Anzeige der
Fotografien auf ihrer Internetseite nicht zumutbar. Durch die Sperrung der
Künstlernamen der abgebildeten Models als Suchbegriffe hätten die Lichtbilder
nur in sehr geringem Maß herausgefiltert werden können. Soweit die Klägerin den
Einsatz einer Bilderkennungssoftware für angezeigt halte, habe sie nicht
hinreichend dargelegt, dass eine solche Software mit einer gewissen
Verlässlichkeit bestimmte Bilddateien erkennen sowie in funktionstüchtiger
Weise in den Ablauf der Suchvorgänge und deren Anbindung an das Internetangebot
der Beklagten integriert werden könnte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen
Nachprüfung im Ergebnis stand.            

Soweit das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur
Sperrung von Suchbegriffen verneint hat, weil dadurch die Anzeige der
fraglichen Bilddateien nicht verlässlich verhindert werden könne, ist diese
Annahme nicht frei von Rechtsfehlern. Die Eignung eines Wortfilters für die
Erkennung von Urheberrechtsverletzungen wird nicht dadurch beseitigt, dass
damit Verletzungshandlungen nicht vollständig erfasst werden können (vgl. BGHZ
194, 339 Rn. 35 – Alone in the Dark; BGH, ZUM-RD 2013, 514 Rn. 61). Die
Beklagte hat jedoch einen Wortfilter in der Weise eingesetzt, dass sie die
Pseudonyme der auf den Lichtbildern angezeigten Models als Suchbegriffe gesperrt
hat.        

Die Revision macht erfolglos geltend, das Berufungsgericht
habe die Anforderungen an einen schlüssigen Sachvortrag der Klägerin zum
Einsatz einer Bildfiltersoftware überspannt. Bei der Zumutbarkeit von
Überwachungsmaßnahmen des Betreibers einer Internetplattform handelt es sich um
eine anspruchsbegründende Voraussetzung, deren tatsächliche Grundlage
regelmäßig der Anspruchsteller darzulegen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.
November 2015 – I ZR 174/14, BGHZ 208, 82 Rn. 40 – Störerhaftung des Access-Providers).
Die Beklagte hat eingewandt, sie könne eine Begrenzung der angezeigten
Lichtbilder nur insoweit bewirken, als sie bestimmte Suchbegriffe sperre und
dadurch verhindere, dass die Anfrage an die Suchmaschine Google weitergeleitet
werde. Auf die technischen Abläufe der Crawlersuche, die vom Suchdienst Google
technisch generierten Ergebnisse, die Indexierung der Inhalte und die – nicht
bild-, sondern textgesteuerten – Bildersuchprozesse selbst könne sie keinen
Einfluss nehmen. Unter diesen Umständen hätte es näherer Darlegungen der
Klägerin bedurft, in welcher Weise die Beklagte durch den Einsatz einer
Bilderkennungssoftware den Zugriff auf bestimmte auf den Servern von Google
gespeicherte Vorschaubilder hätte unterbinden können. Dass die von der Klägerin
angeführte Bilderkennungssoftware auf diese technischen Gegebenheiten
zugeschnitten ist, ist nicht ersichtlich und macht auch die Revision nicht
geltend. 

Im Übrigen hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin
habe nicht bewiesen, dass nach der Inkenntnissetzung der Beklagten von der
unerlaubten Einstellung der Fotografien ins frei zugängliche Internet die
Lichtbilder erneut mithilfe der von dieser angebotenen Suchfunktion angezeigt
worden sind. Die von der Klägerin vorgelegten Internetausdrucke vom 16. und 21.
Juli 2010 und vom 7. September 2015 ließen wegen der geringen Größe der
gezeigten Vorschaubilder und der abweichenden Bildausschnitte keine
verlässliche Beurteilung zu, dass es sich um dieselben Fotografien handelte.
Bei den in den Screenshots vom 7. September 2015 gezeigten Bildausschnitten
könne zudem nicht davon ausgegangen werden, dass sie unter Zuhilfenahme der von
der Beklagten angebotenen Suchfunktion ermittelt worden seien. Gegen diese
tatrichterliche Beurteilung hat die Revision keine Rügen erhoben.           

5. Die Revision wendet sich erfolglos gegen die Annahme des
Berufungsgerichts, die Beklagte hafte nicht als Störer für Verletzungen der
ausschließlichen Nutzungsrechte der Klägerin, die Dritte durch die Einstellung
der Fotografien ins frei zugängliche Internet begangen haben mögen.               

a) Durch die Wendung „öffentlich zugänglich machen zu
lassen“ im Unterlassungsantrag kommt entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts hinreichend zum Ausdruck, dass die Klägerin die Beklagte auch
als Störer in Anspruch nimmt (vgl. BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 20 –
File-Hosting-Dienst). Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht angenommen,
dass die Voraussetzungen für eine Störerhaftung der Beklagten nicht vorliegen.            

b) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte in
Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in
irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten
Rechtsguts beiträgt. Als Beitrag kann auch die Unterstützung oder Ausnutzung
der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der
in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur
Verhinderung dieser Handlung hatte. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf
Dritte erstreckt werden darf, die weder als Täter noch als Teilnehmer für die
begangene Urheberrechtsverletzung in Anspruch genommen werden können, setzt die
Haftung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüf-
oder Überwachungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und
inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des
Einzelfalls eine Prüfung oder Überwachung zur Verhinderung von
Verletzungshandlungen Dritter zuzumuten ist. Das richtet sich nach den jeweiligen
Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und
Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die
Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst
unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGHZ 200, 76 Rn. 22 – BearShare; BGH, GRUR
2015, 485 Rn. 49 f. – Kinderhochstühle im Internet III; BGH, Urteil vom 24.
November 2016 – I ZR 220/15, GRUR 2017, 617 Rn. 11 = WRP 2017, 705 –
WLAN-Schlüssel).        

c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die
Beklagte nicht als Störer haftet, weil sie keine Prüf- oder
Überwachungspflichten verletzt hat.   

aa) Die Beklagte traf im Blick auf eine Störerhaftung keine
allgemeine – praktisch nicht umzusetzende – Überwachungspflicht, weil die
angebotene Suchfunktion auf vielfältige Weise ohne eine Verletzung von
Urheberrechten nutzbar ist und die Beklagte nicht durch eigene Maßnahmen die
Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung durch andere Internetnutzer gefördert
hat (vgl. Rn. 60 bis 63; vgl. ferner BGHZ 194, 339 Rn. 22 und 28 – Alone in the
Dark; BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 31 – File-Hosting-Dienst; BGHZ 208, 82 Rn. 27 –
Störerhaftung des Access-Providers). Eine Prüfpflicht der Beklagten konnte
deshalb erst aus Anlass der Abmahnung vom 16. Juni 2009 entstehen, mit der sie
davon in Kenntnis gesetzt worden ist, dass die Veröffentlichung der Fotografien
im frei zugänglichen Internet die ausschließlichen Nutzungsrechte der Klägerin
verletzt (vgl. BGHZ 185, 291 Rn. 39 – Vorschaubilder I).    

bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die
Beklagte ihre durch die Abmahnung ausgelöste Prüfpflicht nicht verletzt hat. Es
ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte alle ihr technisch
zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um eine erneute Anzeige der Fotografien als
Vorschaubilder auf ihrer Internetseite zu unterbinden, und nach der Abmahnung
die Fotografien nicht mehr über die von der Beklagten angebotene Suchfunktion
wiedergegeben worden sind (vgl. Rn. 67 bis 71).              

C. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der
Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im
Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung der
Richtlinie 2001/29/EG, die nicht durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. EuGH,
Urteil vom 6. Oktober 1982 – 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 –
C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 – C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn.
43 – AIFA/Doc Generici). Es ist anhand der vom Gerichtshof aufgestellten
Beurteilungskriterien nicht zweifelhaft, dass eine öffentliche Wiedergabe
urheberrechtlich geschützter Werke im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie
2001/29/EG durch den Anbieter einer Suchfunktion, der einen Link auf eine
Suchmaschine setzt, nur in Betracht kommt, wenn der Urheberrechtsinhaber die
Veröffentlichung der Werke im frei zugänglichen Internet nicht erlaubt hat und
feststeht, dass der Anbieter der Suchfunktion davon Kenntnis hatte oder
vernünftigerweise hätte haben können.   

D. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf
Kosten der Klägerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.