Leitsätze:
1. Lizenzverträge, die mit Nutzern geschlossen wurden, an
die der Rechteinhaber wegen einer entsprechenden Nutzung ohne Lizenzierung
herangetreten war, sind nicht geeignet, Rückschlüsse auf die Höhe des unter
gewöhnlichen Umständen angemessenen Lizenzbetrags zu gestatten.
2. a) Bei Verhandlungen über solche Verträge kann der
Rechteinhaber mit der Geltendmachung der ihm aus der vorangegangenen
Urheberrechtsverletzung erwachsenen Ansprüche drohen und hat deshalb eine
erheblich stärkere Position als bei gewöhnlichen Verhandlungen.
3. b) Die Freiwilligkeit des Abschlusses eines solchen
Vertrags ist für die Frage der Durchsetzung eines Vergütungsmodells auf dem
Markt ohne Belang. Wer als Verletzer einen Lizenzvertrag abschließt, um der
Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Verletzung zu entgehen, handelt zwar
freiwillig, erbringt aber die Lizenzzahlungen nicht nur für die künftige
Nutzung des lizenzierten Werks, sondern auch dafür, dass der Lizenzgeber auf
die Geltendmachung von Verletzungsansprüchen verzichtet. Damit ist ein
derartiger Vertragsschluss ungeeignet, den objektiven Wert der bloßen Nutzung –
ohne Verzicht auf davon unabhängige Ansprüche – zu belegen, wie ihn vernünftige
Vertragspartner bemessen würden und wie er für die Schadensbemessung nach der
Lizenzanalogie heranzuziehen ist.
4. Für die Frage danach, was vernünftige Vertragspartner als
Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart
hätten, ist nicht auf die teuerste Lizenzmöglichkeit abzustellen, die Nutzungen
wie die Verletzungshandlung neben anderen – nicht streiterheblichen –
mitumfasst, sondern auf eine marktgerechte Bewertung der tatsächlich
vorgenommenen Nutzung.
Vorinstanz:
LG München I, Urteil vom 20.10.2017 – 21 O 5904/14
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Landgerichts München I vom 20. Oktober 2017 dahin abgeändert, dass es lautet
wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.473,00 €
nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit 20. Dezember 2013 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die
Berufung zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 3/5
und die Beklagte 2/5 zu tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in der
Fassung der Ziffer I. sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren
Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Im Umfang der Klageabweisung wird die Revision zum
Bundesgerichtshof zugelassen.
Entscheidungsgründe
A.
Die Klägerin bietet das Recht zur Nutzung von Stadtplänen,
an denen sie die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte hält, gegen
die Zahlung von Lizenzgebühren an. Für die kommerzielle Onlinenutzung sehen
ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Anlage K 2) unter anderem folgende
Regelung vor:
§ 4.1.2.1.2 Kommerzieller Onlinelizenzvertrag unbefristet
1. Die Nutzung für Unternehmer […] ist zeitlich unbefristet.
2. Die Lizenzgebühr für die vereinbarte kommerzielle Nutzung
(einfache Nutzungslizenz) beträgt für eine Kartenfläche unter einer URL:
Kartengröße
bis DINA6 größer DINA6 bis A5 größer DIN A5 bis A4 größer
DIN A4 bis A3 Lizenzgebühr zzgl. gesetzl. MwSt.
820,00 € 1.220,00 €
1.620,00 € 2.020,00 €
…
4. Für Ausschnitte, die nicht schnittgleich mit den DIN
Formaten sind, berechnet sich die vergütungspflichtige Fläche nach der
nächstgrößeren DIN Fläche (> DIN A5 = DIN A4) wobei die Berechnungsgrundlage
immer die Originalgröße des Kartenausschnitts aus dem Stadtplandienst mit 72
dpi Auflösung ist. Das DIN-Format ist nicht zwingend, der Flächeninhalt ist
entscheidend (s. Tabelle).
Kartengröße
bis DIN A6
größer DINA6 bis A5 größer DIN A5 bis A4 größer DIN A4 bis
A3
in cm
14,8 x 10,5 21.0 x 14,8 29,7 x 21.0
42,0 x 29,7 in Pixel
420 x 298 595 x 420 842 x 595 1191 x 842
Flächeninhalt in Pixel
125.160 249.900 500.900 1.002.822
5. Der Ausschnitt darf zusätzlich in einer PDF-Datei auf der
eigenen Webseite zum Download angeboten werden.
…
8. Der Lizenznehmer erhält das Recht, den lizenzierten
Kartenausschnitt bei einer Aktualisierung durch den Lizenzgeber gegen einen
aktuellen Kartenausschnitt auszutauschen.
9. Bei einem Umzug hat der Lizenznehmer das Recht, einen
Kartenausschnitt für den neuen Standort zu erhalten. [… ]
…
§ 4.1.2.3.1 Verlinken zu einer Karte aus dem Stadtplandienst
Will ein Lizenznehmer zu einem Kartenausschnitt aus dem
Angebot des stadtplandienst.de [v]erlinken, wird eine Webseite speziell für den
Lizenznehmer generiert und liegt nur auf dem Server des Stadtplandienstes. Auf
diese Webseite kann der Lizenznehmer anschließend verlinken.
§ 4.1.2.3.1 [sic!] Kostenpflichtige kommerzielle Nutzung für
Unternehmer […]
Dem Lizenznehmer stehen für die kommerzielle Nutzung
(einfache Nutzungslizenz) […] die drei folgenden Varianten zur Auswahl.
1. Variante I:
50,00 EUR zzgl. gesetzl. MwSt. je Adresse und Jahr. Es wird
eine Webseite speziell für den kommerziellen Nutzer generiert, auf der ein
Kartenausschnitt mit der entsprechenden Firmierung zu sehen ist. Mit Hilfe
eines Buttons ist zur weiteren Navigation zur entsprechenden Stelle im
Stadtplandienst zu gelangen.
…
Die Beklagte ist ein Beratungsunternehmen. Zur
Lagebeschreibung ihrer Standorte in M. und G. verwendete sie im Zeitraum von
2011 bis 2013 auf ihrer Webseite unter vier verschiedenen URLs entsprechende
Kartenausschnitte der Klägerin, ohne mit dieser einen Lizenzvertrag geschlossen
zu haben.
Mit Anwaltsschreiben vom 2. Dezember 2013 (vgl. Anl. K 4)
mahnte die Klägerin die Beklagte deshalb ab und verlangte die Zahlung einer
entgangenen Lizenzgebühr von 6.480,- € als Schadensersatz und den Ersatz von
Aufwendungen in Höhe von 95,- € zur Ermittlung und gerichtsverwertbaren
Dokumentation des Verstoßes sowie von Anwaltskosten in Höhe von 578,- € für die
Abmahnung. Die Beklagte gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung
ab. Nachdem die Anwälte der Parteien in einem Telefongespräch wegen der
Zahlungsansprüche der Klägerin keine Einigung erzielt hatten, setzte die
Klägerin der Beklagten eine Frist zur Begleichung der geltend gemachten
Gesamtforderung bis 19. Dezember 2013 (vgl. Anl. K 6).
Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten verwendeten
Kartenausschnitte hätten jeweils die Größe DIN A4 aufgewiesen. Bei dieser
Kartenausschnittsgröße entspreche die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
vorgesehene Lizenzgebühr von jeweils 1.620,- € dem objektiven Wert der Nutzung.
Sie habe die G. GmbH mit der Dokumentation der recherchierten Verstöße, der
Beweismittelsicherung und der Zusammenstellung der Rechercheergebnisse in
gerichtsverwertbarer Form beauftragt und für jeden individuellen Fall ein
Honorar von 95,- € vereinbart.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.153,- € nebst Zinsen
hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.
Dezember 2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat insbesondere vorgetragen, das Geschäftsmodell der
Klägerin sei nicht auf den Abschluss von Lizenzverträgen als wesentliche
Einnahmequelle ausgerichtet, sondern auf die Erzielung von Einnahmen durch
urheberrechtliche Abmahnungen.
Nach Erholung eines Sachverständigengutachtens hat das
Landgericht die Beklagte mit Urteil vom 20. Oktober 2017 unter Abweisung der
Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 7.153,- € nebst Zinsen hieraus in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2013
zu zahlen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie
wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Außerdem
beruft sie sich nunmehr darauf, dass ihr eine Schadensersatzforderung zustehe,
weil sie einen Rechtsanwalt zur Abwehr der rechtswidrig geforderten
Schadensersatzansprüche der Klägerin habe beauftragen müssen. Mit dieser
Forderung, die die gleiche Höhe habe wie die von der Klägerin geltend gemachten
Rechtsanwaltskosten, rechne sie hilfsweise auf.
Sie beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und
beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom
13. Dezember 2018 darauf hingewiesen, dass er die Zahl der von ihr vorgelegten
Lizenzverträge nach ihrem Vergütungsmodell aus dem Verletzungszeitraum als
nicht ausreichend ansieht; sollte die Klägerin weitere Verträge vorlegen, sei
darzutun, dass diesen nicht ein Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung
vorangegangen sei. In dem ihr zur Erklärung zu diesem Hinweis nachgelassenen
Schriftsatz vom 21. Januar 2019 hat die Klägerin zehn weitere Verträge
vorgelegt, die nach vorangegangenen Anwaltsabmahnungen gemäß § 97a UrhG
abgeschlossen worden waren, und erklärt, dass sie keine Verträge vorlegen
werde, denen kein Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung vorangegangen sei.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
13. Dezember 2018 Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Klägerin
stehen die geltend gemachten Ansprüche lediglich in Höhe von insgesamt 2.473,-
€ nebst Zinsen zu, ohne dass die von der Beklagten hilfsweise erklärte
Aufrechnung zu einer Reduzierung der Ansprüche führte.
I.
Nach den im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten
Klarstellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die vier Dateien, welche
urheberrechtlich schutzfähige Kartenausschnitte, an denen der Klägerin die
Nutzungsrechte zustehen, auf einem von ihr betriebenen Server abgespeichert und
von dort aus über ihren Internetauftritt abrufbar gehalten hat.
Dadurch hat sie das der Klägerin zustehende Recht der
öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG verletzt (vgl. BGH GRUR 2018,
1239 – uploaded, Rn. 30; GRUR 2018, 1132 – YouTube Rn. 39; EuGH GRUR 2018, 911
– Land Nordrhein-Westfalen/Dirk Renckhoff Rn. 47).
II.
Da die Beklagte bei der öffentlichen Zugänglichmachung
fremder urheberrechtlich geschützter Inhalte jedenfalls fahrlässig handelte,
ist sie gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG der Klägerin zum Schadensersatz
verpflichtet.
1. Diesen kann die Klägerin hinsichtlich der Nutzung selbst
gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG im Wege der Lizenzanalogie auf der Grundlage des
Betrages berechnen, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte
entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts
eingeholt hätte. Danach schuldet die Beklagte allerdings nicht den insoweit
geltend gemachten Betrag von 6.480,- €, sondern lediglich einen Betrag von
1.800,- €.
a) Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden
Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige
Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen
Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der
Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer
selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu
zahlen. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung,
der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten
relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt
werden (vgl. BGH GRUR 2019, 292 – Sportwagenfoto Rn. 18 m. w. N.). Maßgebliche
Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten
eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (vgl. BGH, a. a. O., –
Sportwagenfoto Rn. 19; GRUR 2009, 660 – Resellervertrag Rn. 32). Fehlt es
daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe,
branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich
in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, a.
a. O., – Sportwagenfoto Rn. 19). Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze
und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom
Gericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach
seiner freien Überzeugung zu bemessen (vgl. BGH GRUR 2016, 191 – Tauschbörse III
Rn. 51 m. w. N.).
b) Der ständig mit Urheberstreitsachen befasste und dadurch
sachkundige Senat bemisst den Wert der Nutzung durch die Beklagte mit 1.800,-
€.
aa) Auf das eigene Vergütungsmodell der Klägerin kann der
Senat nicht abstellen, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine
ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach diesem Modell abgeschlossen worden
ist (vgl. BGH a. a. O., – Resellervertrag Rn. 32).
(1) Die erforderliche
ausreichende Anzahl von Verträgen, die im üblichen Marktgeschehen abgeschlossen
wurden, ergibt sich aus dem – teilweise bestrittenen – Vortrag der Klägerin
nicht.
aaa) Zum Teil betreffen die von der Klägerin dargestellten
Lizenzverträge Nutzungen, die mit den Verletzungshandlungen der Beklagten nicht
vergleichbar sind und deshalb für eine Schadensschätzung nach der
Lizenzanalogie keine Anhaltspunkte bieten können.
So gehen die von der Klägerin vorgelegten Verträge mit den
len (vgl. Anl. K 22) und (vgl. Anl. K 24) sowie mit der
I. AG (vgl. Anl. K 25) und der K. GmbH (vgl. Anl. K 26)
hinsichtlich des Nutzungsumfangs – und damit korrespondierend hinsichtlich der
jeweils vereinbarten, im Übrigen monatlich zu erbringenden Vergütung – weit
über die streitgegenständliche Verletzungsnutzung hinaus und sind deshalb –
unabhängig davon, dass sie zumindest zum Teil nicht den vorliegend
streiterheblichen Zeitraum von 2011 bis 2013 betreffen – für eine Bemessung
gänzlich unergiebig.
Weiter trägt die Klägerin vor, nach Anwaltsabmahnung i. S.
d. § 97a UrhG habe die K. GmbH am 11. September 2002 einen Lizenzvertrag
abgeschlossen. Die dazu vorgelegte Anlage K 51 enthält allerdings die Angabe,
dass der Lizenzgegenstand physikalisch lediglich eine Mitnutzung des
Stadtplandienstes der Lizenzgeberin sei; Daten, Karten und Software liefen
ausschließlich auf den Servern der Klägerin; das „Look and Feel“ des
Lizenzgegenstands werde allerdings für die Lizenznehmerin so veränderbar
gemacht, dass der Lizenzgegenstand als sogenannte „Frame-Lösung“ betrieben
werden könne; darunter verstehe man, dass der Lizenzgegenstand so in den
Webauftritt der Lizenznehmerin integriert sei, dass dieser als fester
Bestandteil des Angebots der Lizenznehmerin empfunden werde. Damit bezieht sich
auch dieser Vortrag der Klägerin – unabhängig davon, dass er nicht den
vorliegend streiterheblichen Zeitraum von 2011 bis 2013 betrifft – auf eine
ersichtlich mit der streitgegenständlichen Nutzung nicht vergleichbare Nutzung.
Mit der E. GmbH sei am 3. März 2011 völlig freiwillig ein
Vertrag über die Nutzung eines Kartenausschnitts in einer Broschüre zu 10.000
Stück (vgl. Anl. K 30) geschlossen worden. Mit der C. GmbH sei am 29. August
2012 ein Vertrag über die Nutzung der klägerischen Kartenausschnitte in deren
Printprodukt geschlossen worden (vgl. Anl. K 28). Mit der d. V. GmbH in Wien
sei am 18. Januar 2013 völlig freiwillig ein PrintLizenzvertrag geschlossen
worden (vgl. S. 18 f. d. klägerischen Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl.
101 f. d. A.). Darüber hinaus hat die Klägerin mit der Anlage K 42 einen
Datenträger vorgelegt, der 170 Lizenzrechnungen aus der Zeit vom 30. Januar
2015 bis zum 23. Februar 2017 wiedergibt. 128 dieser Rechnungen beziehen sich
auf Print-Lizenzen. All diese Verträge betreffen Nutzungen im Offline-Bereich
und damit solche, die mit der streitgegenständlichen Nutzung nicht vergleichbar
sind.
bbb) Des Weiteren trägt die Klägerin folgende
Lizenzvereinbarungen vor:
a) Ein Vertrag, dem keine Abmahnung vorangegangen sei, sei
von M. B. geschlossen worden. Der Vertrag habe die Nr. 14673; Näheres zum
Vertragsinhalt teilt die Klägerin nicht mit (vgl. S. 13 d. klägerischen
Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl. 96 d. A.).
Die Rechtsanwälte L. & L. hätten mit der Klägerin einen
Vertrag geschlossen, der die Nr. 14940 trage; Näheres zum Vertragsinhalt teilt
die Klägerin nicht mit (vgl. S. 14 d. klägerischen Schriftsatzes v. 5. Februar
2016 = Bl. 97 d. A.).
Mit dem Forschungszentrum K. habe die Klägerin einen
Lizenzvertrag über die Nutzung einer Karte DIN A3 geschlossen; Näheres zum
Vertragsinhalt teilt die Klägerin nicht mit (vgl. S. 16 d. klägerischen
Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl. 99 d. A.).
Die Rechtsanwälte S., N. und D. hätten Kartenmaterial der
Klägerin lizenziert; der Vertrag mit der Nr. 15406 sei freiwillig geschlossen
worden; Näheres zum Vertragsinhalt teilt die Klägerin nicht mit (vgl. S. 14 d.
klägerischen Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl. 97 d. A.).
ß) Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, den
objektiven Wert der von der Beklagten vorgenommenen Nutzungen zu belegen, weil
die Klägerin weder die Bedingungen mitteilt, zu denen die Verträge geschlossen
worden seien, noch, ob dies während des hier relevanten Zeitraums von 2011 bis
2013 geschehen sei.
ccc) Schließlich trägt die Klägerin zu weiteren
Lizenzvereinbarungen vor:
a) Im April 2006 habe die Kanzlei I. & Partner, welche
die Klägerin in zahlreichen Gerichtsverfahren wegen Rechtsverletzungen vertrete
und für sie auch Urheberrechtsverletzungen an ihrem Kartenmaterial abmahne,
zwei Online-Lizenzen für die Kartengröße DIN A5 im Wert von 820,- € erworben.
Weder sei den Lizenzverträgen mit den Nummern 14874 und 14875 eine Abmahnung
vorausgegangen noch hätten Rückvergütungen oder anderweitige „Belohnungen“ für
den Vertragsschluss stattgefunden.
Mit der Firma H. Immobilien sei am 28. Juli 2006 ein Vertrag
über die Nutzung eines Kartenausschnitts der Größe DIN A6 für 951,20 €
einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen worden (vgl. Anl. K 27).
Mit der Firma L. sei am 18. Mai 2011 völlig freiwillig ein
Vertrag über die OnlineNutzung eines Kartenausschnitts der Größe DIN A4 zu
1.620,- € geschlossen worden (vgl. S. 18 d. klägerischen Schriftsatzes v. 5.
Februar 2016 = Bl. 101 d. A.; gemäß Anl. K 29 jedoch mit einem Abzug von 15%).
Von den auf dem als Anlage K 42 vorgelegten Datenträger nach
Ausschluss der 128 Print-Lizenzen verbleibenden 42 Rechnungen für
Internet-Lizenzen aus der Zeit vom 30. Januar 2015 bis zum 23. Februar 2017
betreffen die meisten Gestaltungen, die sich vom Streitfall unterscheiden, wie
sich aus den völlig anderen Rechnungsbeträgen, oftmals auch aus den Angaben zur
lizenzierten Leistung (etwa „Template-Nutzung“), ergibt. Es verbleiben
lediglich folgende fünf Rechnungen:
ß) Jeweils nach Anwaltsabmahnung i. S. d. § 97a UrhG seien
weitere folgende Lizenzverträge mit den Verletzern zustande gekommen:
– am 21. Oktober 2003 ein Vertrag mit der E. GmbH über zwei
Kartenausschnitte im Format DIN A5 zu insgesamt 2.784,- € einschließlich
Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 52);
– am 29. März 2005 ein Vertrag mit dem Steuerberater und
Wirtschaftsprüfer J. S. über zwei Kartenausschnitte im Format DIN A6 zu
insgesamt
1.902,40 € einschließlich Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 53);
– am 24. November 2005 ein Vertrag mit der D. GmbH über
einen Kartenausschnitt im Format DIN A6 zu 951,20 € einschließlich
Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 54);
– am 27. Januar 2006 ein Vertrag mit der S. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A3 zu 2.343,20 € einschließlich Mehrwertsteuer
(vgl. Anl. K 55);
– am 21. August 2007 ein Vertrag mit der
Rechtsanwaltskanzlei O. über einen Kartenausschnitt im Format DIN A5 zu
1.451,80 € einschließlich Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 56);
– am 24. Juni 2008 ein Vertrag mit der H. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A5 zu 1.305,40 € einschließlich Mehrwertsteuer
(vgl. Anl. K 57);
– am 20. April 2011 ein Vertrag mit der I. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A5 zu 1.305,40 € einschließlich Mehrwertsteuer
(vgl. Anl. K 58);
– am 8. November 2015 ein Vertrag mit der Ä. e. G. über
einen Kartenausschnitt im Format DIN A4 zu 1.733,40 € einschließlich
Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 59) und
– am 15. August 2016 ein Vertrag mit der R. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A3 zu 2.020,- € zuzüglich Mehrwertsteuer (vgl.
Anl. K 60).
ddd) Damit hat die Klägerin für den Zeitraum ab 2003
lediglich 18 Vertragsabschlüsse und für den Zeitraum ab 2011 lediglich neun
Vertragsabschlüsse vorgetragen, die eine mit den Verletzungshandlungen
vergleichbare Nutzung betreffen. Dabei kann angesichts der Zunahme der
Bedeutung anderer, kostengünstigerer oder gar kostenloser Kartendienste nicht
ohne weiteres von den vor 2011 abgeschlossenen Verträgen darauf geschlossen
werden, dass deren Bedingungen auch im Verletzungszeitraum ab 2011 durchsetzbar
gewesen seien.
Der Senat neigt zu der Einschätzung, dass schon die Zahl von
neun relevanten Vertragsabschlüssen es nicht erlaubt, das Vergütungsmodell der
Klägerin der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie zugrunde zu legen, weil
sie zu gering ist, um eine Indizwirkung dafür zu entfalten, dass die Klägerin
diese Preise auf dem Markt, auf dem sie umfangreich tätig ist, tatsächlich
durchsetzen könne.
eee) Das bedarf indes keiner abschließenden Beurteilung,
weil ein Großteil der relevanten Verträge eine weitere Besonderheit aufweist,
die deren Berücksichtigung bei der Schadensschätzung entgegensteht.
a) Die neun Verträge, die in den Anlagen K 52 bis K 60
dokumentiert sind, wurden erst nach ausdrücklicher Abmahnung wegen einer
entsprechenden Nutzung ohne Lizenzierung abgeschlossen.
Auch die Rechnungen Nr. EC-16-0089, Nr. EC-17-0025, Nr.
PEC-16-0001 und Nr. PEC-16-0002 der Anlage K 42 betreffen Verträge, die
geschlossen wurden, nachdem die Klägerin an die Nutzer wegen einer
entsprechenden Nutzung ohne Lizenzierung herangetreten war, wie sich aus dem
unbestrittenen Vorbringen der Beklagten hierzu ergibt (vgl. S. 9 – 11 d.
Berufungsbegründung v. 25. Januar 2018 = Bl. 251 ff. d. A.).
ß) Unabhängig von der zwischen den Parteien strittigen
Frage, ob das Herantreten der Klägerin an Verletzer mit dem Angebot, einen
Lizenzvertrag zu schließen, als Abmahnung angesehen werden kann, sind die
genannten Verträge nicht geeignet, Rückschlüsse auf die Höhe des unter
gewöhnlichen Umständen angemessenen Lizenzbetrags zu gestatten.
Denn wegen der jeweils vorangegangenen
Urheberrechtsverletzungen konnte die Klägerin bei den Verhandlungen über diese
Verträge mit der Geltendmachung der ihr daraus erwachsenen Ansprüche drohen und
hatte deshalb eine erheblich stärkere Position als bei gewöhnlichen
Verhandlungen, bei denen der Nachfragende sich auch für einen anderen Anbieter
entscheiden könnte, ohne ihm nachteilige Maßnahmen befürchten zu müssen.
Deshalb kommt dem Ergebnis von Vertragsverhandlungen nach vorangegangener Urheberrechtsverletzung
keine Indizwirkung für andere Verträge zu (vgl. auch Senat, Urt. v. 31. März
2011 – 29 U 2629/10, – Pumuckl-Verwertung, juris, dort Rn. 112).
Der Senat schließt sich nicht der vom Oberlandesgericht
Karlsruhe in dessen Urteil vom 13. Januar 2013 – 6 U 93/09 (vorgelegt als Anl.
K 21) und vom Oberlandesgericht Frankfurt a. M. in dessen Urteil vom 11.
Dezember 2018 – 11 U 88/17 (vorgelegt als Anl. K 46) vertretenen Auffassung an,
dass auch derartige Verträge im Rahmen der Lizenzanalogie berücksichtigt werden
könnten, weil sie freiwillig abgeschlossen worden seien. Der Begriff der
Freiwilligkeit ist für die Frage der Durchsetzung des klägerischen
Vergütungsmodells auf dem Markt ohne Belang. Selbstverständlich stellt das
Inaussichtstellen der Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Verletzung
urheberrechtlicher Nutzungsrechte – sei es formlos, sei es durch eine die
Anforderungen des § 97a UrhG erfüllende Abmahnung – keine die Freiwilligkeit
ausschließende unzulässige Einwirkung auf den Verletzer dar. Wer aber als
Verletzer einen Lizenzvertrag abschließt, um der Geltendmachung von Ansprüchen
wegen der Verletzung zu entgehen, erbringt die Lizenzzahlungen nicht nur für
die künftige Nutzung des lizenzierten Werks, sondern auch dafür, dass der Lizenzgeber
auf die Geltendmachung von Verletzungsansprüchen verzichtet. Damit ist ein
derartiger Vertragsschluss ungeeignet, den objektiven Wert der bloßen Nutzung –
ohne Verzicht auf davon unabhängige Ansprüche – zu belegen, wie ihn vernünftige
Vertragspartner bemessen würden und wie er für die Schadensbemessung nach der
Lizenzanalogie heranzuziehen ist.
Y) Von den neun seit 2011 geschlossenen Lizenzverträgen, die
Nutzungen betreffen, die mit den von der Beklagten vorgenommenen vergleichbar
sind, wurden lediglich zwei ohne vorangegangene Verletzung (Anl. K 29 und Nr.
EC-16-0101 gem. Anl. K 42) abgeschlossen, während die sieben anderen (Nr.
EC-16-0089, Nr. EC-17-0025, Nr. PEC-16-0001 und PEC-16-0002, jeweils gem. Anl.
K 42, Anl. K 58, Anl. K 59 und Anl. K 60) wegen der vorangegangenen
Urheberrechtsverletzungen außer Betracht zu bleiben haben. Es liegt auf der
Hand, dass die Klägerin damit keine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach
ihrem Vergütungsmodell dargetan hat.
(2) Die
Marktfähigkeit des Vergütungsmodells der Klägerin kann auch weder dem im
Rechtsstreit erholten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. M. vom 15.
Mai 2017 (Bl. 165 ff. d. A.) noch den von der Klägerin vorgelegten, aus anderen
Rechtsstreiten stammenden Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. W., P. und
Prof. Dr.-Ing. M. (vgl. Anl. K 10 – K 12) entnommen werden. Vielmehr legen
diese Gutachten die Marktfähigkeit des klägerischen Vergütungsmodells zugrunde,
ohne deren Voraussetzungen selbst festzustellen. Damit entbehren sie einer
tragfähigen Grundlage (vgl. BGH, a. a. O., – Resellervertrag Rn. 19).
bb) Für die Schadensschätzung können auch die Erkenntnisse
in den genannten Sachverständigengutachten zu den Vergütungsmodellen von
Mitbewerbern nicht herangezogen werden, da die von der Beklagten bestrittene
Behauptung der Klägerin, (auch) nach diesen Modellen würde unter Marktverhältnissen
eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen abgeschlossen, nicht bewiesen ist.
Die Gutachten setzen die Durchsetzbarkeit der Tarife jener Modelle ebenfalls
voraus, ohne sie selbst festzustellen, und entbehren damit auch insoweit einer
tragfähigen Grundlage.
cc) Damit hat der Senat die Höhe der als Schadensersatz zu
zahlenden Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des
Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (vgl. BGH GRUR 2016, 191
– Tauschbörse III Rn. 51 m. w. N.).
(1) Anhaltspunkte für
die Schätzung der angemessenen Vergütung können dem Vertragswerk der Klägerin
entnommen werden.
Die Klägerin bietet neben der Möglichkeit der unbefristeten
Nutzung einer Karte im Format A 4, die der Lizenznehmer auf seinem Rechner
ablegen kann und die nicht mehr von der Klägerin aktualisiert wird („statische“
Karte), zum Preis von 1.620,00 € (vgl. § 4.1.2.1.2 d. AGB d. Klägerin, Anl. K
2) auch die Möglichkeit an, eine aktualisierbare Karte über einen Link auf den
Server der Klägerin in den Internetauftritt des Lizenznehmers einzubetten
(„dynamische“ Karte) und dafür lediglich 50,- € pro Jahr zu zahlen (vgl. §
4.1.2.3.1 d. AGB d. Klägerin, Anl. K 2; (vgl. auch S. 10 f. d. schriftl.
Gutachtens d. Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. M. vom 15. Mai 2017 [= Bl. 165
ff. d. A.]). Wie der in einem Parallelverfahren gerichtlich bestellte
Sachverständige R. in seinem von der Klägerin als Anlage K 20 vorgelegten
Gutachten vom 25. November 2015 zutreffend ausführt, ist davon auszugehen, dass
ein Nutzer, der einen Kartenausschnitt der Klägerin auf seiner Webseite
präsentieren will, nicht die statische Karte zu 1.620,00 € wählt, sondern die
dynamische Karte zu 50,- € pro Jahr.)
Dieses Lizenzmodell liegt hinreichend nahe an der
rechtsverletzenden Nutzung durch die Beklagte, um eine Grundlage für die
Schätzung des Werts der Nutzung zu bieten. Dass die Klägerin im Rahmen ihres
Lizenzmodells für eine statische Karte ihrem Lizenznehmer die zusätzliche
Möglichkeit bietet, den lizenzierten Kartenausschnitt gegen einen
aktualisierten auszutauschen und im Fall eines Umzugs einen Kartenausschnitt
für den neuen Standort zu erhalten, ist insoweit ohne Belang, weil die
rechtsverletzende Nutzung von diesen Optionen nicht Gebrauch gemacht hat. Für
die Frage danach, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom
Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten, ist nicht auf
die teuerste Lizenzmöglichkeit abzustellen, die Nutzungen wie die
Verletzungshandlung neben anderen – nicht streiterheblichen – mitumfasst,
sondern auf eine marktgerechte Bewertung der tatsächlich vorgenommenen Nutzung.
Das klägerische Lizenzmodell der dynamischen Karte kann der
Schätzung indes nicht unverändert zugrunde gelegt werden. Denn die Klägerin
bietet dynamische Karten lediglich im Format DIN A6 an, während das Landgericht
auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens
festgestellt hat, dass die von der Beklagten genutzten Ausschnitte dem Format
DIN A4 zuzuordnen sind, und diese Feststellung mangels konkreter Anhaltspunkte
für deren Unrichtigkeit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vom Senat seiner
Entscheidung zugrunde zu legen ist. Zudem öffnet sich beim Anklicken des
entsprechenden Links auf der Webseite des Nutzers ein neues, mit Werbung
versehenes Browserfenster, was die Nutzung weniger komfortabel macht als die
Wiedergabe einer statischen Karte in der Webseite selbst.
Diesen Unterschieden trägt der Senat durch eine schätzweise
Verdreifachung des Lizenzbetrags auf 150,00 € pro Karte und Jahr Rechnung.
Damit kann die Klägerin für vier Karten, die jeweils drei Jahre lang benutzt
wurden, insgesamt 1.800,- € (4 x 3 x 150,- €) verlangen.
(2) Diese
Vorgehensweise verletzt die Klägerin nicht, wie sie meint, in ihrem Grundrecht
aus Art. 14 GG. Die darin ausgesprochene Gewährleistung des Eigentums umfasst
nicht das Interesse der Klägerin, den Schadensersatz für die Verletzung ihrer
urheberrechtlichen Nutzungsrechte nach ihrem Gutdünken in einer Weise zu
berechnen, die sich an den in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
aufgenommenen Vergütungssätzen orientiert, wenn diese Sätze nicht auf dem Markt
durchgesetzt werden können. Der von der Klägerin angeführten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 25. Oktober 2002 (NJW 2003, 1655 f. –
Zündholzbriefchen) kann nichts anderes entnommen werden.
2. Das Landgericht hat festgestellt, dass die G. GmbH für
die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen Ermittlungs- und
Dokumentationsarbeiten durchgeführt habe und dafür eine Rechnung über 95,00 €
gestellt habe, die in der Folge von der Klägerin bezahlt worden sei. Diese
Feststellungen hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
zugrunde zu legen, weil die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte aufweist,
die Zweifel an deren Richtigkeit begründen könnten. Danach stellen diese Kosten
einen Schaden dar, den die Beklagte zu ersetzen hat. Dem Umstand, dass die G.
GmbH unter derselben Anschrift wie die Klägerin ansässig ist und der Vorstand
der Klägerin deren Geschäftsführer ist, kommt insoweit keine durchgreifende
Bedeutung zu.
3. Die Klägerin steht auch der geltend gemachte Anspruch auf
Ersatz ihrer Anwaltskosten für die Abmahnung vom 2. Dezember 2013 (vgl. Anl. K
4) zu, weil diese berechtigt war. Der Berufung auf § 97a UrhG in der Abmahnung
ist zu entnehmen, dass die darin erfolgte Geschäftswertangabe von 10.000,00 €
auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bezieht. Dieser Geschäftswert
bewegt sich im Rahmen des Angemessenen, so dass die Klägerin den geltend gemachten
Betrag von 578,00 € verlangen kann. Auf die Richtigkeit des bestrittenen
Vortrags der Klägerin, sie habe diesen Betrag an ihre Anwälte gezahlt, kommt es
hierfür nicht an, denn jedenfalls mit der ernsthaften und endgültigen Weigerung
der Beklagten wandelte sich ein entsprechender Freistellungsanspruch der
Klägerin in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BGH GRUR 2015, 1021 –
Kopfhörer-Kennzeichnung Rn. 34 m. w. N.).
4. Wegen des Zinsanspruchs wird auf die insoweit nicht
angegriffenen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
III.
Schon weil die klägerische Abmahnung berechtigt war, steht
der Beklagten der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch wegen der
Abwehr der Abmahnung nicht zu.
IV.
Die in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen der Beklagten
vom 28. März 2019 und der Klägerin vom 3. April 2019 enthaltenen neuen
Angriffs- und Verteidigungsmittel hat der Senat nicht berücksichtigt.
C.
Zu den Nebenentscheidungen:
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz
1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Auch wenn die Revision hinsichtlich der
Verurteilung der Beklagten nicht zugelassen ist, findet § 713 ZPO wegen der
Befugnis der Beklagten zur Anschlussrevision (vgl. § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO)
keine Anwendung.
Die Revision zum Bundesgerichtshof ist zuzulassen. Die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des
Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil hinsichtlich der Frage
unterschiedliche Auffassungen bestehen, ob Lizenzverträge, die nach der
Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer Rechtsverletzung geschlossen wurden,
bei der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie berücksichtigt werden
können.
