Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit
Urteil
vom 13.02.2019, XI R 1/17 entschieden , dass Abmahnungen, die ein
Rechteinhaber zur Durchsetzung eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs
gegenüber Rechtsverletzern vornimmt, umsatzsteuerpflichtig sind.
Gegenleistung
für die Abmahnleistung ist der vom Rechtsverletzer gezahlte Betrag.
Die Klägerin, eine Tonträgerherstellerin, ließ mit Hilfe
einer beauftragten Rechtsanwaltskanzlei Personen, die Tonaufnahmen im Internet
rechtswidrig verbreitet hatten, abmahnen. Gegen Unterzeichnung einer
strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie Zahlung von
pauschal 450 € (netto) bot sie an, von der gerichtlichen Verfolgung ihrer
Ansprüche abzusehen. Sie ging dabei davon aus, dass die erhaltenen Zahlungen
als Schadensersatz für die Urheberrechtsverletzungen anzusehen seien und daher
keine Umsatzsteuer anfalle. Die ihr von der Rechtsanwaltskanzlei in Rechnung
gestellte Umsatzsteuer zog sie gleichzeitig als Vorsteuer ab.
Dieser Auffassung zur Frage der Steuerbarkeit ist der BFH
nicht gefolgt. Er hat klargestellt, dass – unabhängig von der jeweiligen
Bezeichnung durch die Beteiligten und der zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage –
Abmahnungen zur Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs als
umsatzsteuerpflichtige Leistungen im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs
zwischen dem Abmahner und den von ihm abgemahnten Personen zu qualifizieren
sind. Die Abmahnung erfolge, so der BFH weiter, zumindest auch im Interesse des
jeweiligen Rechtsverletzers, weil er die Möglichkeit erhalte, einen
kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Dies sei als umsatzsteuerpflichtige
sonstige Leistung anzusehen. Für das Ergebnis sei es unerheblich, dass im
Zeitpunkt der Abmahnung nicht sicher festgestanden habe, ob die Abmahnung
erfolgreich sein werde: Auch wenn ungewiss sei, ob die abgemahnte Person ein
Rechtsverletzer sei und zahlen werde, bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang
zwischen der Abmahnung als sonstige Leistung und der dafür erhaltenen Zahlung.
Damit überträgt der BFH seine ständige Rechtsprechung zu
Abmahnungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf Abmahnungen
nach dem Urheberrechtsgesetz.
Leitsätze:
1. Zahlungen, die an einen Unternehmer als Aufwendungsersatz
aufgrund von urheberrechtlichen Abmahnungen zur Durchsetzung seines
Unterlassungsanspruchs geleistet werden, sind umsatzsteuerrechtlich als Entgelt
im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs zwischen dem Unternehmer
und den von ihm abgemahnten Rechtsverletzer zu qualifizieren. Auf welche
nationale zivilrechtliche Grundlage der Zahlungsanspruch gestützt wird, spielt
für die Frage, ob ein Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne
vorliegt, keine Rolle.
2. Geht es –wie bei Abmahnungen– nicht um die Teilnahme an
einem Wettbewerb und erfolgen die Zahlungen nicht für die Erzielung eines
bestimmten Wettbewerbsergebnisses, ist die mögliche Ungewissheit einer Zahlung
nicht geeignet, den unmittelbaren Zusammenhang zwischen der dem
Leistungsempfänger erbrachten Dienstleistung und der ggf. erhaltenen Zahlung
aufzuheben.
Tatbestand:
I.
Die Klägerin, Revisionsklägerin und
Anschlussrevisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH & Co. KG, ist eine
Tonträgerherstellerin und Inhaberin von Verwertungsrechten an Tonaufnahmen,
insbesondere des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß § 19a des Urheberrechtsgesetzes
in der im Jahr 2010 (Streitjahr) geltenden Fassung (UrhG).
Sie beauftragte eine Rechtsanwaltskanzlei, gegen
rechtswidrige Verbreitung der Tonaufnahmen im Internet vorzugehen, in ihrem
Namen gegen die Rechtsverletzer Unterlassungs- und Ersatzansprüche
außergerichtlich geltend zu machen und Vergleichsvereinbarungen mit
Rechtsverletzern abzuschließen. Dazu wurde die Kanzlei auch bevollmächtigt, im
Namen der Klägerin Auskunftsansprüche gegen sog. Provider durchzusetzen.
In an die Rechtsverletzer gerichteten Schreiben stellte die
Kanzlei die Rechtslage hinsichtlich ihrer Schadensersatz- und Unterlassungs-
und Auskunftspflicht sowie ihrer Pflicht zum Ersatz von Anwalts- und
Gerichtskosten sowie Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung
durch den Provider nach § 101 Abs. 2 und Abs. 9 UrhG dar und bot an, gegen
Unterzeichnung einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung
sowie Zahlung von pauschal 450 EUR (netto) von der gerichtlichen Verfolgung dieser
Ansprüche abzusehen.
Daraufhin gingen im Streitjahr Zahlungen von
Rechtsverletzern in Höhe von insgesamt 416.245,85 EUR auf einem von der Kanzlei
geführten Fremdgeldkonto ein.
Für ihre Tätigkeiten sowie für die von ihr gestellte
technische, personelle und sonstige Infrastruktur erhielt die Kanzlei von der
Klägerin vereinbarungsgemäß 75 % aller Zahlungen von Rechtsverletzern. Dieses
Honorar sollte sich laut der Vereinbarung zzgl. Umsatzsteuer in der jeweils
gesetzlichen Höhe verstehen und monatlich in Rechnung gestellt werden.
Aufgrund einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung für die ersten
drei Quartale des Streitjahres kam der Prüfer des seinerzeit zuständigen
Finanzamts (FA X) zu der Überzeugung, das von der Klägerin durch die Kanzlei
betriebene Abmahnverfahren führe zu einem Leistungsaustausch zwischen der
Klägerin und dem jeweiligen Rechtsverletzer.
Entgegen dieser Auffassung meldete die Klägerin in der
Umsatzsteuererklärung für das Streitjahr eine verbleibende Umsatzsteuer von ./.
39.373,36 EUR an. Sie ging dabei von der Nichtsteuerbarkeit der von den
Rechtsverletzern erhaltenen Beträge aus. Die in den Rechnungen der Kanzlei
ausgewiesene Umsatzsteuer in Höhe von 63.333,21 EUR zog die Klägerin als
Vorsteuer ab.
Der Auffassung des Prüfers folgend setzte das FA X mit
Bescheid vom 23. November 2011 die Umsatzsteuer für das Streitjahr auf
32.785,79 EUR fest. Den dagegen gerichteten Einspruch wies das FA X mit
Einspruchsentscheidung vom 25. März 2015 als unbegründet zurück.
Im anschließenden Klageverfahren fand ein gesetzlicher
Beteiligtenwechsel statt, so dass der Beklagte, Revisionsbeklagte und
Anschlussrevisionskläger (das Finanzamt –FA–) für die Besteuerung der
Klägerin zuständig wurde.
Das Finanzgericht (FG) Berlin-Brandenburg gab der Klage mit
Urteil vom 30. November 2016 7 K 7078/15 (Entscheidungen der Finanzgerichte
–EFG– 2017, 240) teilweise statt. Es entschied, dass die Abmahnungen der
Rechtsverletzer durch die Klägerin nicht umsatzsteuerbar seien. Allerdings sei
im Gegenzug der Vorsteuerabzug aus den Leistungen der beauftragten Kanzlei zu
versagen.
Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung
materiellen Rechts (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes
–UStG–). Das FA hat Anschlussrevision eingelegt.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des FG vom 30. November 2016 aufzuheben, die
Umsatzsteuer für das Jahr 2010 unter Abänderung des Umsatzsteuerbescheides vom
23. November 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25. März 2015 auf
./. 33.673,36 EUR festzusetzen und die Anschlussrevision des FA als unbegründet
zurückzuweisen. Sie regt an, dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH)
folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
„1. Ist die vom EuGH in der Rechtssache C-37/16 – SAWP
– gewonnene Rechtserkenntnis, dass der gerechte Ausgleich zugunsten der Inhaber
von Vervielfältigungsrechten keinen unmittelbaren Gegenwert irgendeiner
Dienstleistung darstellt, da der Ausgleich im Zusammenhang mit dem Schaden steht,
der sich für die Rechtsinhaber aus der ohne ihre Genehmigung erfolgenden
Vervielfältigung ihrer geschützten Werke ergibt, auf Fälle der vorliegenden Art
übertragbar, wenn eine Person in das Urheberrecht eines Rechtsinhabers illegal
eingreift, der Rechtsinhaber sich zur Abwehr dieser Rechtsverletzung der Hilfe
eines Anwalts bedient, der eine Abmahnung ausspricht, und die Kosten dieses
Anwalts für die Abwehr dieser Rechtsverletzung vom Rechtsverletzer ersetzt
verlangt, worauf er einen gesetzlich normierten Anspruch hat?
2. Ist der Leistungscharakter einer Abmahnung des
Rechtsinhabers in Fällen der vorliegenden Art zu verneinen, da es im Zeitpunkt
der Abmahnung noch ungewiss ist, ob dem Rechtsinhaber ein Anspruch auf Ersatz
der Anwaltskosten für die Abmahnung zusteht, da dieser Ersatzanspruch lediglich
im Fall der berechtigten Abmahnung besteht, was der Rechtsinhaber im Zeitpunkt
der Abmahnung nicht sicher beurteilen kann?“
Das FA beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen, die
Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe:
II.
Die Revision und die Anschlussrevision sind begründet; sie
führen zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache
selbst (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG
hat die Abmahnungen zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs zu Unrecht als
nicht steuerbar angesehen. Im Gegenzug ist der Klägerin der Vorsteuerabzug zu
gewähren. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der
Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im
Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt.
a) Für das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung, die in
Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/112/EG
des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem
(MwStSystRL) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuerbar ist, sind nach der
Rechtsprechung des EuGH, der sich der Bundesfinanzhof (BFH) angeschlossen hat,
im Wesentlichen folgende unionsrechtlich geklärten Grundsätze zu
berücksichtigen:
Zwischen der Leistung und dem erhaltenen Gegenwert muss ein
unmittelbarer Zusammenhang bestehen, wobei die gezahlten Beträge die
tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im
Rahmen eines zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger bestehenden
Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht
wurde (vgl. z.B. EuGH-Urteile Société thermale d’Eugénie-les-Bains vom 18. Juli
2007 C-277/05, EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424, Rz 19; Cesky rozhlas
vom 22. Juni 2016 C-11/15, EU:C:2016:470, Umsatzsteuer-Rundschau –UR– 2016,
632, Rz 21 f.; SAWP vom 18. Januar 2017 C-37/16, EU:C:2017:22, UR 2017, 230, Rz
25 f.; Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia vom 22. November 2018
C-295/17, EU:C:2018:942, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 2019,
58, Rz 39; BFH-Urteile vom 30. Juni 2010 XI R 22/08, BFHE 231, 248, BStBl II
2010, 1084, Rz 11 f.; vom 20. März 2013 XI R 6/11, BFHE 241, 191, BStBl II
2014, 206, Rz 24 f.; vom 21. Dezember 2016 XI R 27/14, BFHE 257, 154, Rz 16,
jeweils m.w.N.).
Dabei bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung
zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ob die Leistung des Unternehmers derart
mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer
Gegenleistung (Zahlung) richtet (vgl. BFH-Urteile vom 18. Dezember 2008 V R
38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a bb, Rz 30; in BFHE 231,
248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25;
in BFHE 257, 154, Rz 17).
Die Frage, ob die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung
für die Erbringung von Leistungen erfolgt, stellt eine unionsrechtliche Frage
dar, die unabhängig von der Beurteilung nach nationalem Recht nach
unionsrechtlichen Grundsätzen zu entscheiden ist. Für die Auslegung der
Bestimmungen der MwStSystRL ist irrelevant, ob ein Betrag nach nationalem Recht
als Schadensersatzanspruch oder als Konventionalstrafe anzusehen ist und wie er
bezeichnet wird (vgl. EuGH-Urteil Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia,
EU:C:2018:942, HFR 2019, 58, Rz 68 f.; BFH-Urteil in BFHE 257, 154, Rz 29, jeweils
m.w.N.).
b) Eine Leistung gegen Entgelt liegt regelmäßig dann vor,
wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe
übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird (vgl. z.B.
BFH-Urteile vom 11. April 2002 V R 65/00, BFHE 198, 233, BStBl II 2002, 782,
unter II.1.; vom 27. November 2008 V R 8/07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397,
unter II.1.b, Rz 20; vom 24. April 2013 XI R 7/11, BFHE 241, 459, BStBl II
2013, 648, Rz 21). Dasselbe gilt, wenn ein Unternehmer für einen anderen als
Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und von ihm nach § 683 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs (BGB) den Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann (vgl.
BFH-Urteile vom 16. Januar 2003 V R 92/01, BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732,
unter II.2.a, Rz 16; in BFHE 257, 154, Rz 18).
c) Entschädigungs- oder Schadensersatzleistungen sind
dagegen kein Entgelt i.S. des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für
eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil
der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für den Schaden und seine Folgen
einzustehen hat (vgl. BFH-Urteile vom 10. Dezember 1998 V R 58/97, BFH/NV 1999,
987, unter II.1., Rz 18; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 14; in BFHE
241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 26; vom 16. Januar 2014 V R 22/13, BFH/NV
2014, 736, Rz 20; in BFHE 257, 154, Rz 19).
2. Die Klägerin hat –entgegen der Auffassung des FG– an
die Rechtsverletzer steuerbare Leistungen erbracht; die Vorentscheidung ist
deshalb aufzuheben.
a) Nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG hat der Verletzte bei
Vorliegen einer widerrechtlichen Urheberrechtsverletzung und
Wiederholungsgefahr einen Unterlassungsanspruch gegen den Verletzer. Vor
Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung soll gemäß § 97a
Abs. 1 Satz 1 UrhG der Verletzte den Verletzer abmahnen und ihm Gelegenheit
geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe
bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Nach § 97a Abs. 1 Satz 2 UrhG
kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die
Abmahnung berechtigt ist.
Neben dem Unterlassungsanspruch hat der Verletzte nach § 97
Abs. 2 Satz 1 UrhG gegen den vorsätzlich oder fahrlässig handelnden Verletzer
auch einen Anspruch auf Ersatz des daraus entstehenden Schadens.
b) Eine Abmahnung ist die Mitteilung des Verletzten an den
Verletzer, dass der Verletzer durch eine im Einzelnen bezeichnete Handlung
einen Urheberrechtsverstoß begangen habe, verbunden mit der Aufforderung,
dieses Verhalten in Zukunft zu unterlassen (BTDrucks 16/5048, 48). Die
Abmahnung wird regelmäßig mit der Androhung gerichtlicher Schritte für den Fall
der Nichtabgabe versehen (Specht in Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 97a Rz 6;
Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhG, 12. Aufl., § 97a Rz 7).
aa) Das richterrechtliche Institut der Abmahnung nach dem
Vorbild der wettbewerbsrechtlichen Regelung in § 12 Abs. 1 des Gesetzes gegen
den unlauteren Wettbewerb (UWG) wurde für den Bereich des Urheberrechts in §
97a Abs. 1 UrhG normiert (vgl. BTDrucks 16/5048, 48). Anstatt des bis dahin
unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleiteten
Kostenerstattungsanspruchs (§§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB; vgl. Urteile des
Bundesgerichtshofs –BGH– vom 17. Juli 2008 I ZR 219/05, Gewerblicher
Rechtsschutz und Urheberrecht –GRUR– 2008, 996, Rz 11; vom 28. September 2011
I ZR 145/10, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2012, 34, Rz 11) enthält
§ 97a Abs. 2 UrhG eine ausdrückliche Anspruchsgrundlage für den Ersatz der
erforderlichen Aufwendungen.
bb) Zweck der Abmahnung ist in erster Linie die Beseitigung
und Unterlassung der Verletzungshandlung (BTDrucks 17/13057, 11). Dazu soll sie
den Verletzer auf sein rechtsverletzendes Verhalten aufmerksam machen und ihn
vor einem drohenden Gerichtsverfahren warnen (Warnfunktion), auf eine
außergerichtliche Streitbeilegung hinwirken (Streitbeilegungsfunktion) und
einen kostspieligen Prozess vermeiden (Kostenvermeidungsfunktion; vgl. Specht
in Dreier/Schulze, a.a.O., § 97a Rz 3; Wimmers in Schricker/Loewenheim,
Urheberrecht, 5. Aufl., § 97a Rz 5 f.; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann,
a.a.O., § 97a Rz 1; Spindler in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen
Medien, 3. Aufl., UrhG § 97a Rz 3).
Eine berechtigte Abmahnung, in der die konkreten
Verletzungshandlungen und die Sachbefugnis des Abmahnenden dargelegt werden,
dient dahingehend dem objektiven Interesse und mutmaßlichen Willen des
Verletzers, als der Rechteinhaber, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu
erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen,
dem Verletzer damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung
auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung abzuwenden. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten
beruht auf dieser Erwägung (BGH-Urteile vom 1. Juni 2006 I ZR 167/03, GRUR
2007, 164, Rz 12; vom 21. Januar 2010 I ZR 47/09, GRUR 2010, 354, Rz 8; vom 11.
Juni 2015 I ZR 7/14, GRUR 2016, 184, Rz 57).
c) Die Klägerin hat nach den Grundsätzen der vorliegenden
Rechtsprechung mit den Abmahnungen den Rechtsverletzern einen Weg gewiesen, sie
als Gläubigerin eines Unterlassungsanspruchs ohne Inanspruchnahme der Gerichte
klaglos zu stellen, und ihnen hiermit einen konkreten Vorteil verschafft, der
zu einem Verbrauch i.S. des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt (vgl.
BFH-Urteile in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II.2.a, Rz 17 f.; in
BFHE 257, 154, Rz 27, m.w.N.). Die Abmahnungen sind deshalb steuerbar.
d) Unerheblich ist, dass nach den Abmahnschreiben der
Klägerin die Zahlungen pauschal auf die Erstattung der Rechtsanwaltskosten für
das Abmahnschreiben, die Anwalts- und Gerichtskosten für einen gerichtlichen
Antrag gemäß § 101 Abs. 9 UrhG und die geleisteten Aufwendungserstattungen an
den Provider gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 UrhG sowie eine Schadensersatzzahlung
aufgrund der Urheberrechtsverletzung entfallen sollten. Denn die Frage, ob ein
Leistungsaustausch im umsatzsteuerrechtlichen Sinne vorliegt, ist nicht nach zivilrechtlichen,
sondern ausschließlich nach den vom Unionsrecht geprägten
umsatzsteuerrechtlichen Vorgaben zu beantworten (vgl. EuGH-Urteil Meo –
Serviços de Comunicações e Multimédia, EU:C:2018:942, HFR 2019, 58, Rz 68 f.;
zur Problematik im UWG: BFH-Urteil in BFHE 257, 154, Rz 29, m.w.N.). Ob die
geltend gemachten Ansprüche (z.T.) neben § 97a Abs. 2 UrhG auch (bei
vorsätzlicher oder fahrlässiger Handlung) im Rahmen eines
Schadensersatzanspruchs nach § 97 Abs. 2 UrhG geltend gemacht werden können
(vgl. BGH-Urteil vom 22. März 2018 I ZR 265/16, GRUR 2018, 914, Rz 26, m.w.N.),
spielt insofern keine Rolle. Zum steuerbaren Entgelt für die Leistung des
Abmahnenden gehören alle hierfür erhaltenen Zahlungen, d.h. auch der Ersatz von
Ermittlungskosten zur Identifizierung des Rechtsverletzers (z.B. Gerichtskosten
des richterlichen Gestattungsverfahrens gemäß § 101 Abs. 9 Satz 5 UrhG sowie
Kosten für die Beauskunftung durch den Internetprovider nach § 101 Abs. 2 Satz
3 UrhG; vgl. BTDrucks 16/5048, 49; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann,
a.a.O., § 97a Rz 42; Specht in Dreier/Schulze, a.a.O., § 97a Rz 13).
e) Der Einwand der Klägerin, es liege eine bloße Ersparnis
von Ausgaben bzw. es lägen Geldzahlungen vor, die mangels verbrauchbaren
Vorteils nicht als Leistung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG qualifiziert werden
könnten (vgl. Hummel, UR 2017, 901, 907), greift nicht.
aa) Mit der Abmahnung erhält der Abgemahnte nicht nur die
Gelegenheit, möglichst kostengünstig Geldansprüche des Abmahnenden zu befriedigen,
sondern ihm werden (möglicherweise erstmals) der Rechtsverstoß zur Kenntnis
gebracht und –durch die konkrete Bezeichnung des verletzten Rechts und dem
Nachweis der Berechtigung des Rechteinhabers– die notwendigen Informationen
gegeben, um durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung den (nicht auf Geld
gerichteten) Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Dementsprechend handelt es sich
nur bei Erfüllung dieser Mindestvoraussetzungen um eine berechtigte Abmahnung,
die einen Kostenersatzanspruch auslöst (BGH-Urteile vom 12. Mai 2016 I ZR 1/15,
GRUR 2016, 1275, Rz 20, 24, m.w.N.; vom 26. Juli 2018 I ZR 64/17, GRUR 2018,
1044, Rz 10; vgl. ausdrücklich § 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG in der seit 2013
geltenden Fassung).
bb) Insofern ist die Abmahnung auch nicht mit einem
gerichtlichen Mahnverfahren vergleichbar (a.A. Hummel, UR 2017, 901, 907 bzgl.
Widerspruchsverfahren; Streit/Rust, Deutsches Steuerrecht –DStR– 2018, 1321,
1322), bei dem die Mahnung gegen Erstattung von Mahnkosten nicht steuerbar ist
(BFH-Urteil vom 11. Mai 1995 V R 86/93, BFHE 177, 563, BStBl II 1995, 613,
unter II.1., Rz 13; Meyer in Offerhaus/Söhn/Lange, § 1 UStG Rz 154; Tehler in
Reiß/Kraeusel/Langer, UStG § 10 Rz 105; BeckOK UStG/Peltner, 20. Ed.
15.01.2019, UStG § 1 Rz 95.9; Nieskens in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz,
§ 1 Rz 853). Denn hierbei wird eine Zahlung angemahnt, deren
Anspruchsgrundlagen dem säumigen Schuldner bereits bekannt sind.
f) Der Qualifizierung der Abmahnung als Leistung steht
–entgegen der Auffassung der Klägerin– nicht entgegen, dass auch der
Verletzte insbesondere mit Blick auf das Prozesskostenrisiko ein Interesse an
der Abmahnung hat (a.A. Hummel, UR 2017, 901, 903; Radeisen, Die Steuerberatung
2018, 494, 501).
aa) Zwar hilft die Abmahnung –ohne dass es sich um eine
Prozessvoraussetzung handeln würde (§ 97a Abs. 1 UrhG: „soll“)– auch
dem Verletzten. Er kann auf diese Weise einen Prozess vermeiden. Vor allem aber
bewahrt ihn die vorherige Abmahnung vor dem Kostentragungsrisiko nach § 93 der
Zivilprozessordnung (Wimmers in Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 97a Rz 8;
Specht in Dreier/Schulze, a.a.O., § 97a Rz 3; Kefferpütz in Wandtke/ Bullinger,
Urheberrecht, 4. Aufl., UrhG § 97a Rz 2). Außerdem kann –je nach Konstellation
des Falles– die Abmahnung auch ein Mittel der Sachverhaltsaufklärung
darstellen, da sie einem Auskunftsverlangen den notwendigen Nachdruck verleihen
kann (BGH-Urteil in GRUR 2018, 914, Rz 19 ff.).
bb) Jedoch steht der Annahme eines Leistungsaustauschs nicht
entgegen, wenn der Unternehmer mit der Tätigkeit (auch) einen eigenen Zweck
verwirklicht (BFH-Urteil vom 22. April 2015 XI R 10/14, BFHE 250, 268, BStBl II
2015, 862, Rz 22), da die Motive für die Begründung des Leistungsaustauschs den
für den Leistungsaustausch erforderlichen Zusammenhang nicht in Frage stellen
(vgl. EuGH-Urteil Landboden-Agrardienste vom 18. Dezember 1997 C-384/95,
EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 20; BFH-Urteil vom 28. Mai 2013 XI R 32/11,
BFHE 243, 419, BStBl II 2014, 411, Rz 43, m.w.N.). Insofern kommt es auch nicht
darauf an, ob das Verhalten der Klägerin gegenüber den Abgemahnten
rechtsmissbräuchlich ist (vgl. dazu BGH-Beschluss vom 8. Februar 2017 1 StR
483/16, GRUR 2017, 1046, Rz 12; BGH-Urteil vom 31. Mai 2012 I ZR 106/10, GRUR
2013, 176, Rz 20 f.).
g) Entgegen der Auffassung des FG und der Klägerin bestehen
zwischen Abmahnungen wegen Wettbewerbs- und Urheberrechtsverstößen keine
entscheidungserheblichen Unterschiede.
Zwar handelt es sich beim verletzten Urheberrecht um ein absolutes
und individuelles Recht, bei dem –aufgrund der konkreten Rechtsverletzung–
die Ermittlung des Verletzers, der nicht immer der Anschlussinhaber ist,
aufwändiger sein mag. Allerdings unterscheiden sich Abmahnschreiben bei einem
Wettbewerbsverstoß und bei einer Urheberrechtsverletzung in ihrem wesentlichen
Inhalt nicht. Die Abmahnung dient in beiden Fällen insofern den gleichen
Zwecken, als mit der Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung die Möglichkeit eröffnet wird, einen Prozess zu
vermeiden, und der Kostenerstattungsanspruch auf einer (spezialgesetzlich
kodifizierten) Geschäftsführung ohne Auftrag gründet (Landgericht Düsseldorf,
Beschluss vom 23. Oktober 2017 2a O 135/17, juris, Rz 5; Friedrich-Vache in
Reiß/Kraeusel/Langer, UStG § 1 Rz 163.2; Omsels, juris PraxisReport
Wettbewerbsrecht 6/2017 Anm. 1; Pörksen, juris PraxisReport IT-Recht 13/2017
Anm. 5; a.A. Streit/Rust, DStR 2018, 1321, 1322; Pull/Streit,
Mehrwertsteuerrecht 2018, 108, 114).
h) Dieser Sichtweise stehen die EuGH-Urteile Cesky rozhlas
(EU:C:2016:470, UR 2016, 632) und SAWP (EU:C:2017:22, UR 2017, 230) nicht
entgegen.
Anders als in den vom EuGH entschiedenen Fällen besteht
zwischen der Klägerin und den Rechtsverletzern durch die Geschäftsführung ohne
Auftrag ein Rechtsverhältnis (vgl. BFH-Urteile in BFHE 201, 339, BStBl II 2003,
732, unter II.2.b, Rz 19; in BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 20 f.; in
BFHE 257, 154, Rz 24).
Außerdem wird mit der auf Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs
gerichteten Abmahnung weder eine Urheberrechtsverletzung sanktioniert (a.A.
Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch, § 3 Abs. 9 Rz 90) noch ein Schaden
ausgeglichen, sondern dem Verletzer aufgrund der Warn-, Streitbeilegungs- und
Kostenvermeidungswirkung der Abmahnung ein Vorteil zugewendet. Dementsprechend
bemisst sich der zu zahlende Kostenersatz auch nicht wie der Schadensersatz
nach der sog. Lizenzanalogie (vgl. BGH-Urteil vom 30. März 2017 I ZR 124/16,
Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst 2018, 68, Rz
21 f.), sondern nach dem Gegenstandswert des Unterlassungsanspruchs.
3. Die Klägerin hat diese Leistung auch gegen Entgelt
erbracht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich nichts anderes
daraus, dass bei Versendung der Abmahnung nicht mit Sicherheit feststeht, ob
der Adressat tatsächlich der Rechtsverletzer ist.
a) Entgelt ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG in der für das
Streitjahr geltenden Neufassung des Umsatzsteuergesetzes durch Bekanntmachung
vom 21. Februar 2005 (BGBl I 2005, 386) grundsätzlich alles, was der
Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der
Umsatzsteuer.
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des BFH setzt
eine „Leistung gegen Entgelt“ das Bestehen eines unmittelbaren
Zusammenhangs zwischen einer Leistung und einer tatsächlich vom
Steuerpflichtigen empfangenen Gegenleistung voraus. Dazu muss zwischen dem
Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis bestehen, in dessen
Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden
empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger
erbrachte Dienstleistung bildet (vgl. u.a. EuGH-Urteile Tolsma vom 3. März 1994
C-16/93, EU:C:1994:80, HFR 1994, 357, Rz 13 und 14; Gemeente Borsele vom 12.
Mai 2016 C-520/14, EU:C:2016:334, HFR 2016, 664, Rz 24; Lajver vom 2. Juni 2016
C-263/15, EU:C:2016:392, HFR 2016, 665, Rz 26; BFH-Urteile vom 30. August 2017
XI R 37/14, BFHE 259, 175, Rz 19; vom 2. August 2018 V R 21/16, BFHE 262, 548,
Rz 22, m.w.N.).
b) Zwar haben der EuGH durch Urteil Bastova vom 10. November
2016 C-432/15 (EU:C:2016:855, UR 2016, 913) und im Anschluss daran der BFH
(vgl. BFH-Urteile in BFHE 259, 175, Rz 25; in BFH/NV 2019, 174, Rz 23;
BFH-Beschluss vom 25. Juli 2018 XI B 103/17, DStR 2019, 507, Rz 10)
entschieden, dass die Teilnahme an einem Wettbewerb keine gegen Entgelt
erbrachte Dienstleistung ist, wenn für die Teilnahme weder ein Antrittsgeld
noch eine andere unmittelbare Vergütung gezahlt wird und nur Teilnehmer mit
einer erfolgreichen Platzierung ein –sei es auch ein im Voraus festgelegtes–
Preisgeld erhalten, da die Ungewissheit einer Zahlung geeignet sei, den
unmittelbaren Zusammenhang zwischen der dem Leistungsempfänger erbrachten
Dienstleistung und der ggf. erhaltenen Zahlung aufzuheben.
c) Der vorliegende Fall ist mit diesen Fällen allerdings
nicht vergleichbar.
aa) Weder geht es um die Teilnahme der Klägerin an einem
Wettbewerb, noch erfolgten die Zahlungen an die Klägerin für die Erzielung
eines bestimmten Wettbewerbsergebnisses. Vielmehr besteht zwischen gezahltem
Entgelt und der Abmahnleistung ebenso ein unmittelbarer Zusammenhang wie bei
dem Honorar der für die Klägerin tätigen Kanzlei bei „erfolgreicher“
Abmahnung und bei einem gegen Erfolgsprovision tätigen Vermittler (vgl. z.B.
EuGH-Urteile Ludwig vom 21. Juni 2007 C-453/05, EU:C:2007:369, UR 2007, 617, Rz
15 ff.; baumgarten sports & more vom 29. November 2018 C-548/17,
EU:C:2018:970, UR 2019, 70, Rz 30 f.).
bb) Zudem erfolgt die Zahlung durch die zu Recht abgemahnten
Rechtsverletzer weder aus freien Stücken noch zufallsabhängig (vgl. dazu
EuGH-Urteile Tolsma, EU:C:1994:80, HFR 1994, 357, Rz 19; Cibo Participations
vom 27. September 2001 C-16/00, EU:C:2001:495, BFH/NV 2002, Beilage 1, 6, Rz
43).
4. Da die Abmahnleistungen der Klägerin
umsatzsteuerpflichtige Umsätze darstellen, steht der Klägerin der –vom FA
gewährte und vom FG versagte– Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Satz 1 UStG aus den in den Rechnungen der Kanzlei für ihre Tätigkeiten in
diesem Zusammenhang ausgewiesenen Umsatzsteuer zu.
5. Die Sache ist spruchreif. Bezüglich der Höhe der Umsätze
und der abziehbaren Vorsteuerbeträge besteht zwischen den Beteiligten kein
Streit. Sonstige Rechtsfehler des angegriffenen Bescheids sind weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich.
6. Nach Auffassung des Senats bestehen –trotz der vom
Kläger angeregten Vorlagefragen– keine Zweifel i.S. des Art. 267 des Vertrags
über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) an der Auslegung der im
Streitfall anzuwendenden unionsrechtlichen Bestimmungen (vgl. zu den
Voraussetzungen: EuGH-Urteile CILFIT vom 6. Oktober 1982 C-283/81,
EU:C:1982:335, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 1983, 1257, Rz 21;
Intermodal Transports vom 15. September 2005 C-495/03, EU:C:2005:552, HFR 2005,
1236; Ferreira da Silva e Brito u.a. vom 9. September 2015 C-160/14,
EU:C:2015:565, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2016, 111, Rz 38
ff.). Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht demnach nicht
(vgl. dazu allgemein z.B. Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 30.
August 2010 1 BvR 1631/08, NJW 2011, 288, unter B.II.1.; vom 6. September 2016
1 BvR 1305/13, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2017, 53, Rz 7; vom 6.
Oktober 2017 2 BvR 987/16, NJW 2018, 606, Rz 4 ff.; BFH-Urteil vom 13. Juni
2018 XI R 20/14, BFHE 262, 174, BStBl II 2018, 800, Rz 79, m.w.N.).
a) Zum einen sind die Grundsätze der von der Klägerin
angeführten EuGH-Entscheidung SAWP (EU:C:2017:22, UR 2017, 230) auf den
vorliegenden Fall nicht übertragbar (s. unter II.2.h).
b) Zum anderen sind die Grundsätze der Steuerbarkeit und des
unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Entgelt –auch bei
Ungewissheit einer Zahlung– rechtsgrundsätzlich geklärt (vgl. EuGH-Urteile
Tolsma, EU:C:1994:80, HFR 1994, 357, Rz 13 f.; Cibo Participations,
EU:C:2001:495, BFH/NV 2002, Beilage 1, 6, Rz 43; Bastova, EU:C:2016:855, UR
2016, 913, Rz 28 f.). Die Anwendung dieser Grundsätze auf den jeweiligen
Einzelfall ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH-Urteile Saudaçor vom
29. Oktober 2015 C-174/14, EU:C:2015:733, UR 2015, 901, Rz 33; Bastova,
EU:C:2016:855, UR 2016, 913, Rz 30).
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.