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OLG Köln – Premiumfunktionen des Bewertungsportals Jameda teilweise unzulässig ausgestaltet

Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat mit zwei
Urteilen vom 14.11.2019 Az.15
U 89/19
–  und Az.
15 U 126/19
entschieden, dass mehrere frühere bzw. aktuelle
Ausgestaltungen der Plattform unzulässig sind. Mit ihnen verlasse Jameda die
zulässige Rolle des „neutralen Informationsmittlers“ und gewähre den
an die Plattform zahlenden Ärzten auf unzulässige Weise „verdeckte
Vorteile“. Zwei Ärzte haben erfolgreich das Online-Bewertungsportal Jameda
auf Löschung des ohne ihr Einverständnis angelegten Profils verklagt.  Andere von den Ärzten gerügte Funktionen seien
dagegen zulässig.
Der Senat beanstandete insbesondere, dass auf dem ohne
Einwilligung eingerichteten Profil des Klägers bzw. der Klägerin (sog. „Basiskunden“)
auf eine Liste mit weiteren Ärzten verwiesen wurde, während auf den Profilen
der Ärzte, die Beiträge an die Plattform bezahlen (sog. „Premium­­­‑“
oder „Platinkunden“), ein solcher Hinweis unterblieben ist.
Unzulässig sei ebenfalls, dass die zahlenden Ärzte in Auflistungen mit Bild
dargestellt wurden, während bei den anderen Ärzten nur ein grauer Schattenriss
zu sehen ist. Dasselbe gelte für den Verweis auf Fachartikel von zahlenden
Ärzten, während auf den Profilen von sog. Platinkunden ein solcher
Verweis unterbleibt. Schließlich sei auch der Hinweis auf eine Liste mit Ärzten
für spezielle Behandlungsgebiete unzulässig, der ebenfalls auf den Profilen
zahlender Ärzte nicht zu sehen ist.

Anders als das Landgericht, das in erster Instanz die gesamte
Ausgestaltung der Plattform für unzulässig gehalten hatte, hat der Senat die
verschiedenen Funktionen einer Einzelfallbetrachtung unterzogen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei entscheidend, ob die Plattform ihre
grundsätzlich geschützte Position als „neutrale
Informationsmittlerin“ dadurch verlassen habe, dass sie den zahlenden
Kunden „verdeckte Vorteile“ zukommen lasse. Das sei der Fall, wenn
die ohne ihre Einwilligung aufgenommenen Basiskunden auf dem Portal als
„Werbeplattform“ für Premiumkunden benutzt würden und letzteren durch
die Darstellung ein Vorteil gewährt werde, der für die Nutzer nicht erkennbar
sei. Dann diene das Portal nicht mehr allein dem Informationsaustausch zwischen
(potentiellen) Patienten. In diesem Fall müssten Ärzte nicht hinnehmen, ohne
ihre Einwilligung als Basiskunden aufgeführt zu werden.
Mit den vorbeschriebenen Funktionen verlasse das Portal die
Funktion als „neutraler Informationsmittler“. 
Im Einzelnen:
Der mittlerweile abgeschaffte Button, mit dem auf dem Profil
der Basiskunden, „weitere“ Ärzte in der näheren Umgebung angezeigt
worden seien, bei Premiumkunden dagegen nicht, habe den unzutreffenden Eindruck
erweckt, die Premiumkunden hätten keine örtliche Konkurrenz. Der bei
Basiskunden eingeblendete Button sei als „Absprungplattform“ auf die
Profile anderer Ärzte anzusehen. Für die Nutzer sei nicht deutlich gewesen, aus
welchem Grund bei einem Basisprofil ein Verweis auf örtliche Konkurrenz
eingeblendet worden sei, nicht jedoch bei einem Premiumprofil. Auch wenn die
Plattform den Button zwischenzeitlich abgeschafft habe, könne sie zur
Unterlassung verurteilt werden, da Wiederholungsgefahr bestehe.
Auch die unterschiedliche bildliche Darstellung zwischen
Basis- und Premiumkunden in Auflistungen stelle – anders als bei der bildlichen
Darstellung auf den einzelnen Profilen – einen verdeckten Vorteil dar. Dadurch
werde ein erhebliches „optisches Gefälle“ zwischen Basiskunden und
Premiumkunden erzeugt, womit die Plattform im Vorfeld der endgültigen Arztwahl
lenkend in den Wettbewerb zwischen den örtlichen Konkurrenten eingreife.
Ebenfalls sei ein unzulässiger verdeckter Vorteil, dass die
Nutzer auf dem Profil von Basiskunden auf Fachbeiträge von anderen Ärzten
hingewiesen würden, was bei Platin-Kunden unterbleibe. Dies erwecke bei den
Nutzern den unzutreffenden Eindruck, Basiskunden wollten oder könnten keine
entsprechenden Fachartikel veröffentlichen. Tatsächlich könne diese Funktion
aber nur bei Buchung eines Premiumpakets durch den Arzt genutzt werden. Jedenfalls
wenn die eingeblendeten Artikel von zahlenden Ärzten stammten, die in einer
Entfernung von bis zu 100 km zu nicht zahlenden Ärzten praktizierten, ergebe
sich eine mögliche Konkurrenzsituation.
Schließlich sei auch der Hinweis auf dem Profil der
Basiskunden auf Ärzte mit speziellen Behandlungsgebieten auf demselben
Fachgebiet ein unzulässiger verdeckter Vorteil. Durch den Hyperlink könne beim
Nutzer der Eindruck entstehen, dass der Arzt möglicherweise nicht ausreichend
qualifiziert sei, weil auf seinem Profil auf weitere Kollegen für das
„spezielle“ medizinische Fachgebiet verwiesen werde, wohingegen bei
Premiumkunden kein Verweis die Patienten dazu animieren könnte, die Suche nach
einem möglichst qualifizierten Arzt fortzusetzen.
Rechtlich hat der Senat den Anspruch der Kläger auf Löschung
des ohne Einwilligung eingerichteten Profils bzw. auf Unterlassung
der konkreten Verletzungsformen jeweils auf §§ 823 Abs. 2,
1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1
f) DSGVO gestützt. Er hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass
die Bewertungsplattform sich nicht auf das sog. Medienprivileg der
Datenschutzgrundverordnung (Art. 85 Abs. 2 DSGVO) stützen
kann. Das Geschäftsmodell der Plattform könne nicht als eigene meinungsbildende
Tätigkeit aufgefasst werden, sondern allenfalls als ein Hilfsdienst zur
besseren Verbreitung von (Dritt-)Informationen.
Andere Funktionen des Portals, wie etwa die Möglichkeit von
Premiumkunden, auf dem Profil in größerem Umfang die angebotenen ärztlichen
Leistungen anzugeben als bei Basiskunden, hat der Senat dagegen nicht
beanstandet. Insoweit hat der Senat auf die erfolgreiche Berufung der
Bewertungsplattform die Klagen der beiden Kläger abgewiesen.
Der Senat hat die Revision für beide Seiten in beiden
Verfahren zugelassen, da die Frage, in welchen Fällen eine Bewertungsplattform
die Rolle als „neutrale Informationsmittlerin“ verlässt, in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht vollständig geklärt sei und für
eine Vielzahl künftiger Verfahren Bedeutung haben werde. Die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 20.02.2019 (VI ZR 301/17) habe sich lediglich auf einen
Einzelfall der Gestaltung der Bewertungsplattform bezogen.

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LG München I – Wiederherstellung positiver Bewertungen in Bewertungsportal

Das Landgericht München I hat mit Urteil vom 16.04.019, Az. 33 O 6880/18 die Klage eines
Zahnarztes gegen das Internetbewertungsportal für Ärzte „Jameda“ auf
Wiederveröffentlichung gelöschter positiver Bewertungen abgewiesen. Der Arzt
habe nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen können, dass, wie von ihm
behauptet, die Löschungen als Reaktion auf seine Kündigung erfolgt seien, so die Kammer des LG  München I.

Ärztebewertungsportal
löscht nach Kündigung zehn positive Einträge
Bis zum 28.12.2017 hatte der Kläger auf dem Portal insgesamt
60 Bewertungen und eine Gesamtnote 1,5. Am 10.01.2018 kündigte er sein
„Premium Paket Gold“ bei der Beklagten. Im Zeitraum vom 11. bis 18.01.2018
löschte die Beklagte zehn zugunsten des Klägers abgegebene Bewertungen, weil – nach
Darstellung der Beklagten – Prüfverfahren über die Validität der Bewertungen
negativ verlaufen seien. Am 18.01.2018 waren für den Kläger noch 51 Bewertungen
und eine Gesamtnote 1,6 abrufbar.
LG: Zeitlicher
Zusammenhang zwischen Kündigung und Löschung nicht ausreichend
Der Arzt klagte und unterlag. Er konnte laut Gericht nicht
nachweisen, dass, wie von ihm behauptet, die Löschungen als Reaktion auf seine
Kündigung erfolgt seien. Der zeitliche Zusammenhang allein genügt nach
Auffassung des LG hierfür nicht, weil die Beklagte unbestritten bereits in der
Vergangenheit positive Bewertungen des Klägers aufgrund eines negativ
verlaufenen Prüfverfahrens gelöscht hatte.
Keine Anhaltspunkte
für Sanktionscharakter der Löschung
Weitere belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Löschungen
nicht ausschließlich der Qualitätswahrung der auf dem Portal eingestellten
Bewertungen dienten, sondern den Kläger sanktionieren sollten, waren weder
vorgetragen noch ersichtlich. Auch im Übrigen lagen nach Auffassung des LG die
Voraussetzungen für eine Wiederveröffentlichung der gelöschten positiven
Bewertungen nicht vor.
BGH-Grundsätze zu
(spiegelbildlichem) Anspruch auf Löschung negativer Bewertungen herangezogen
Das LG hat eigenen Angaben zufolge für den Anspruch auf
Wiederveröffentlichung gelöschter positiver Bewertungen die vom Bundesgerichtshof
aufgestellten Grundsätze für den (spiegelbildlichen) Anspruch auf Löschung
negativer Bewertungen ( BGH, Urteil vom 28.07.2015, Az. VI
ZR 340/14
; BGH, Urteil vom 18.09.2014, Az. I
ZR 76/13
 – CT-Paradies) herangezogen und auf die vorliegende
umgekehrte Konstellation übertragen. Danach habe zunächst der klagende Arzt den
behaupteten Rechtsverstoß konkret zu rügen. Nur eine hinreichend konkrete Rüge
einer behaupteten Rechtsverletzung löse sodann eine Prüfpflicht des beklagten
Bewertungsportals aus, an die strenge Anforderungen zu stellen seien, so das
Gericht.
Arzt trifft
Darlegungs- und Beweislast für Unrichtigkeit der Löschung
Darlegungs- und beweisbelastet für die Unrichtigkeit der
Löschung und damit für die Validität der Bewertung sei jedoch zunächst der
klagende Arzt. Die Beklagte treffe allerdings eine sogenannte sekundäre
Darlegungslast. Im Streitfall bedeutet dies laut LG, dass es zunächst dem
Kläger oblegen hätte, konkret, wenn auch gegebenenfalls anonymisiert, zur
Validität jeder einzelnen Bewertung und zum jeweiligen Behandlungskontakt
auszuführen. Dabei habe sich der Kläger nicht darauf zurückziehen dürfen, es
sei ihm nicht möglich, hierzu im Einzelnen vorzutragen. Denn die im Streitfall
auszugsweise vorgelegten Bewertungen enthielten eine Reihe von Anhaltspunkten,
anhand derer er die Person des Bewertenden feststellen oder zumindest
eingrenzen hätte können.
Prüfalgorithmus im
Einsatz
Die Beklagte hat laut Gericht demgegenüber im Einzelnen dazu
Stellung genommen, wie und warum sie zu der Auffassung gelangt ist, dass sie
die Validität der streitgegenständlichen Bewertungen nicht gewährleisten könne.
So habe sie ausgeführt, dass sie zur Qualitätswahrung und zur Validitätsprüfung
der auf ihrem Bewertungsportal eingestellten Bewertungen einen automatischen,
selbstlernenden Prüfalgorithmus einsetze, dessen Verdachtsmeldungen von ihrem
aus 20 Mitarbeitern bestehenden Qualitätsmanagementteam nochmals geprüft
würden.
Negativ verlaufende
SMS-Verifikation führte zu Löschung
Darüber hinaus habe die Beklagte dem Gericht dargelegt, dass
eine anschließende zur Prüfung der Validität der Bewertungen durchgeführte
SMS-Verifikation im Hinblick auf acht der streitgegenständlichen Bewertungen
negativ verlaufen sei. Hinsichtlich der beiden weiteren Bewertungen seien
sodann sämtliche weiteren Versuche, mit dem Nutzer in Kontakt zu treten,
gescheitert, weshalb letztlich auch diese Bewertungen gelöscht worden seien,
weil sich deren Validität nicht bestätigen habe lassen.
LG: Geringe
Eingriffsintensität im Streitfall, Grundrechte berücksichtigt
Darüber hinaus war – so das LG München I – auch
die Eingriffsintensität im Streitfall derart gering, dass eine relevante
Schädigung des Klägers habe ausgeschlossen werden können. Denn nach der
Löschung der von der Beklagten als nicht valide eingestuften zehn Bewertungen
seien zum Profil des Klägers immer noch 51 Bewertungen abrufbar geblieben, und
die Gesamtnote des Klägers sei durch die Löschung nur unmaßgeblich um 0,1
abgesunken, nämlich von 1,5 am 11.01.2018 auf 1,6 am 18.01.2018. Das LG habe
bei seiner Abwägung sowohl das Recht auf freie Berufsausübung im Sinne
des Art. 12 Abs. 1 GG und
die Eigentumsgarantie gemäß Art. 14 Abs. 1 GG auf
Seiten des Klägers als auch die Meinungs- und Medienfreiheit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S.
1 GG sowie die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG auf
Seiten der Beklagten berücksichtigt.




Leitsätze:
1.
Zugunsten eines Arztes auf einem Ärztebewertungsportal abgegebene
Nutzerbewertungen sind grundsätzlich vom Schutz des Rechts am eingerichteten
und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arztes umfasst. Mit der Löschung positiver
Bewertungen greift der Portalbetreiber in dieses Recht ein. Ein Anspruch auf
Wiederveröffentlichung dieser Bewertungen als auf Naturalrestitution
gerichteter Schadensersatz setzt Betriebsbezogenheit und Rechtswidrigkeit des
Eingriffs sowie eine relevante Schadensgefahr voraus, für welche grundsätzlich
der Arzt darlegungs- und beweisbelastet ist. (Rn. 33) (Rn. 35) (redaktioneller
Leitsatz)
2.
Die für den Anspruch auf Wiederveröffentlichung erforderliche
Betriebsbezogenheit setzt voraus, dass die Löschung der Bewertungen sich ihrer
objektiven Stoßrichtung nach gegen den betrieblichen Organismus des Arztes
richtet und diesen nicht nur reflexhaft beeinträchtigt. Hieran fehlt es, wenn
die Löschungen ausschließlich der Qualitätswahrung dienen. Für Umstände, die
die Betriebsbezogenheit begründen, zB, dass die Löschungen eine
Vertragskündigung sanktionieren, trägt der Arzt die Darlegungs- und Beweislast.
(Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)
3.
Die vom BGH für den Anspruch eines Arztes auf Löschung von Negativbewertungen
entwickelten Grundsätze, dass für die Unrichtigkeit einer Bewertung der auf
Löschung klagende Arzt darlegungs- und beweisbelastet ist, den Portalbetreiber
aber eine sekundäre Darlegungslast trifft, sind auf den Anspruch auf
Wiederveröffentlichung positiver Bewertungen entsprechend zu übertragen. Danach
hat zunächst der klagende Arzt den behaupteten Rechtsverstoß hinreichend konkret
zu rügen. Dies löst dann eine Prüfungspflicht der Beklagten aus, an die strenge
Anforderungen zu stellen sind. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz)
4.
Im Rahmen des Anspruchs eines Arztes auf Wiederveröffentlichung gelöschter
Negativbewertungen obliegt es zunächst dem klagenden Arzt, konkret, wenn auch
ggf. anonymisiert, zur Validität jeder einzelnen Bewertung und zum jeweiligen
Behandlungskontakt auszuführen. Hierzu ist er gehalten, im Rahmen des Möglichen
und Zumutbaren anhand von Anhaltspunkten aus den betroffenen Bewertungen und
mittels Durchsicht seiner Patientenkartei die Person des Bewertenden
festzustellen oder zumindest einzugrenzen. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz)