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LAG Baden-Württemberg: Beleidigung bei Facebook mittels Emoticons „fettes Schwein“

Das LAG Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 22.06.2016, Az.: 4 Sa 5/16,
 dass die Beleidigung von Vorgesetzten
mittels „Emoticons“ in einem Kommentar in der Facebook-Chronik eines anderen
nach Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers keine
fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertige. Vielmehr sei zunächst
eine Abmahnung als milderes Mittel geboten.
Die Beleidigung von Vorgesetzten in der Kommentarfunktion
bei Facebook rechtfertigte – im hier entschiedenen Einzelfall – keine
Kündigung, da eine Abmahnung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ausreichend war,
um künftige Vertragsstörungen zu vermeiden. Dabei ist es ohne Belang, ob die
Beleidigung (u.a. „fettes Schwein“) wörtlich niedergeschrieben wird oder
mittels Emoticon erfolgt.

Der Stein/Das Schwein des Anstoßes
Das Urteil im Volltext:

Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des
Arbeitsgerichts Pforzheim vom 08.12.2015 (1 Ca 290/15) wird
zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer
arbeitgeberseitigen außerordentlichen Kündigung und einer hilfsweisen
ordentlichen Kündigung, über Weiterbeschäftigung und über einen
Auflösungsantrag der Beklagten.
Der am 00.00.19… geborene, verheiratete und gegenüber
einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit 01.09.1999
beschäftigt als Montagearbeiter. Der Kläger hat einen Grad der Behinderung von
20. Der Kläger und seine Ehefrau, die ebenfalls bei der Beklagten beschäftigt
ist, pflegen daheim die demenzkranke Großmutter des Klägers, weshalb beide
wechselweise in Teilzeit arbeiten, der Kläger mit einem Beschäftigungsumfang
von 28 Stunden pro Woche. Der Kläger bezieht ein Tarifentgelt der EG 6 iHv.
2.230,00 EUR monatlich zuzüglich einer Leistungszulage von 18,91 %.

Die Beklagte ist ein Maschinenbauunternehmen. Sie stellt
Spritzgussmaschinen für die Kunststoffverarbeitung her. Sie beschäftigt an
ihrem Stammsitz in L. allein in der Produktion knapp 1.000 Mitarbeiter. Sie ist
damit der größte Arbeitgeber am Ort mit ca. 7.000 Einwohnern. Ein Betriebsrat
ist in diesem Betrieb gebildet.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem
Kläger mit Schreiben vom 03.08.2015, dem Kläger zugegangen am 03.05.2018,
außerordentlich und fristlos. Gegen diese Kündigung richtet sich die
vorliegende Kündigungsschutzklage, die am 11.08.2015 beim Arbeitsgericht
einging. Mit weiterem Schreiben vom 07.08.2015, dem Kläger zugegangen am
07.08.2015, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers hilfsweise
ordentlich zum 31.03.2016. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger am 17.08.2015
eine weitere Kündigungsschutzklage, die ursprünglich unter dem Aktenzeichen 1
Ca 295/15 geführt wurde und die mit Beschluss des Arbeitsgerichts vom
08.12.2015 mit dem vorliegenden Verfahren verbunden wurde.

Die Beklagte stützte die Kündigungen auf folgenden
Sachverhalt:
Der Mitarbeiter M. I. war seit 17.07.2015 wegen eines
Arbeitsunfalls arbeitsunfähig erkrankt. Er verletzte sich an der Hand. Herr I.
postete seine Verletzung in seiner Facebook-Chronik. Es entwickelte sich eine
lebhafte Diskussion in der Kommentarfunktion, an der sich 21 Personen
beteiligten, unter anderem der Kläger und vier weitere Mitarbeiter der
Beklagten (G. L., J. N., I. T. und M. S.). Die Diskussion handelte vom Arbeitsunfall
und der Krankmeldung des Herrn I. sowie um den Zeitpunkt dessen Rückkehr in den
Betrieb der Beklagten. Die Diskussion nahm, soweit vorliegend von Interesse,
folgenden Verlauf:

C. H.: 6 Wochen gelben Urlaubsschein.M. I.: Hahahaha
hahahahaL. F.(Kläger): Lars Ricken sags nicht er kommt im Oktober wieder!!!M.
I.: Was Oktober ich ab gedacht in Dezember!!!L. F.(Kläger): HahhahhahahahaL.
F.(Kläger): Das Fettedreht durch!!!M. I.: Das Spanferkel meinst du!!!!!L.
F.(Kläger): HahahahahL. F.(Kläger): Und derkopf auch!!!C. H.: wat nüü a nü lös
hier?? krank schreiben is wohl mode geworden bei a., seit schonny nicht mehr da
istL. F.(Kläger): Eyyyy keine Namen !!!!zuvieleundhier!!!!

Die Beklagte erlangte hiervon am 27.07.2015 Kenntnis.
Der Betriebsrat wurde zu den Kündigungen angehört mit
Schreiben vom 30.07.2015 (Bl. 45-47 der arbeitsgerichtlichen Akte). Mit
Stellungnahmen vom 31.07.2015 und 04.08.2015 widersprach der Betriebsrat den
Kündigungen, bzw. äußerte Bedenken gegen diese (Bl. 48-51 der arbeitsgerichtlichen
Akte).
Der Kläger meinte, die Kündigungen seien nicht
gerechtfertigt. Es habe sich um eine private Kommunikation in einem geschützten
Raum gehandelt. Die gesamte Kommunikation sei insidergeprägt gewesen. Über den
Empfängerkreis habe er sich keine Gedanken gemacht. Aufgrund der
Schnelllebigkeit des Internets würden die Einträge ohnehin schnell an Bedeutung
verlieren. Außerdem seien mit den Emoticons keine Vorgesetzten gemeint gewesen.
Aus der Konversation ergebe sich nicht, wer gemeint gewesen sei. „Bärenkopf“
sei auch keine Beleidigung. Im Rahmen der Interessenabwägung sei insbesondere
seine soziale Situation zu berücksichtigen.

Der Kläger bestritt eine ordnungsgemäße
Betriebsratsanhörung.

Der Kläger beantragte:
  1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der
    Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom
    03.08.2015 nicht beendet wird.
  2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der
    Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.08.2015 nicht beendet wird.
  3. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder
    zu 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen
    Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen
    Bedingungen als Montagemitarbeiter weiter zu beschäftigen.


Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.

Sie behauptete, die Kommentare seien auf der öffentlichen
und für jedermann einsehbaren, nicht eingeschränkten Chronik des Herrn I.
erfolgt und seien deshalb nicht nur für Freunde einsehbar gewesen. Das habe der
Kläger auch gewusst, wie sich aus der Kommentierung „Eyyy keine Namen!!!!“
ergebe. Der Kläger habe Vorgesetzte der Beklagten beleidigt. Mit „fettes
Schwein“ habe der Kläger den Produktionsleiter Herrn F. gemeint und mit
„Bärenkopf“ den Gruppenleiter und direkten Vorgesetzten des Herrn I., Herrn A.
H.. Dass Vorgesetzte gemeint sein mussten, ergebe sich auch aus dem
Folgekommentar. „Schonny“ sei der vormalige Abteilungsleiter der Montage A. B..

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 08.12.2015
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die beiden
streitgegenständlichen Kündigungen der Beklagten aufgelöst wurde. Die Beklagte
wurde zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Es führte zur Begründung
aus, es könne zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die beiden von
ihr benannten Vorgesetzten von den Beleidigungen gemeint sein sollten.
Angesichts einer 16-jährigen beanstandungslosen Tätigkeit des Klägers sei
dessen Interesse an einer Weiterbeschäftigung höher zu bewerten als das
Interesse der Beklagten, nur Mitarbeiter ohne Fehl und Tadel zu beschäftigen.
Eine Abmahnung sei deshalb nicht entbehrlich. Es sei zu erwarten, dass der
Kläger nach einer Abmahnung solche Äußerungen nicht mehr verbreiten würde.

Dieses Urteil wurde der Beklagtenseite am 30.12.2015
zugestellt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Berufung, die am 15.01.2016
beim Landesarbeitsgericht einging und die am 05.02.2016 begründet wurde.

Die Beklagte rügt eine Verletzung materiellen Rechts und
beanstandet, dass im angegriffenen Urteil keinerlei Auseinandersetzung mit den
konkreten Tatumständen, dem Verschulden des Klägers und dem Interesse der
Beklagten stattgefunden habe. Nicht beachtet worden sei innerhalb der Interessenabwägung,
dass es sich um eine anlasslose grobe Beleidigung gehandelt habe, die
öffentlich einsehbar gewesen sei. Es habe sich um eine gezielte Untergrabung
der Vorgesetztenfunktion der beleidigten Mitarbeiter gehandelt. Die Beklagte
sei aufgrund ihrer Fürsorgepflicht zum Einschreiten verpflichtet gewesen. Der
Kläger habe schlicht aus gehässigen Motiven gehandelt, was die Beklagte nicht
dulden müsse.

Im Tatsächlichen ergänzte die Beklagte (insoweit
unbestritten) ihren Vortrag dahingehend, dass Herr F. sehr korpulent sei und
Herr H. wegen einer Knochenerkrankung sehr markante Gesichtszüge, insbesondere
eine breite Stirnfront und eine breite Nase habe, sowie breitere Hände.
Hilfsweise begehrt die Beklagte die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihr deshalb
unzumutbar, weil der Kläger die Zwangsvollstreckung aus dem
arbeitsgerichtlichen Weiterbeschäftigungstitel betrieben habe, woraufhin neben
dem Zwangsgeld gegen die Beklagte gegen den Seniorgeschäftsführer der Beklagten
die ersatzweise Zwangshaft festgesetzt worden sei. Angesichts eines solchen
Verhaltens gegen den verdienten Geschäftsführer seien die Vorgesetzten nicht
mehr willens, mit dem Kläger weiterhin zusammenzuarbeiten, zumal eine
gedeihliche Zusammenarbeit durch die Beleidigungen ohnehin schon gestört sei.

Die Beklagte beantragt:
  1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Pforzheim vom
    8.12.2015, Az. 1 Ca
    290/15
    , wird abgeändert.
  2. Die Klage wird abgewiesen.
  3. Hilfsweise: Das Arbeitsverhältnis wird gegen Bezahlung
    einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,
    aufgelöst.


Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt, dass er schon keine Vorgesetzte beleidigt
habe. Mit „fettes Schwein“ habe er seinen Freund und Kollegen D. D. C. gemeint.
Mit diesem sei er vor Jahren in Kroatien in Urlaub gewesen. Weil dieser dort
oft und gerne Spanferkel gegessen habe, habe er seitdem den Spitznamen
„Spanferkel“. Wegen des Attributs „fett“ habe er sich bei Herrn D. C.
entschuldigt. Der Kommentar, dass Herr D. C. sich ärgern würde, habe seinen
Hintergrund darin, dass Herr D. C. nebenher in F. in einer Pizzeria arbeite,
welche neben dem Diabeteszentrum liege. Der an Diabetes erkrankte Herr I. würde
zum Ärger des Herrn D. C. immer den Nebeneingang zum Diabeteszentrum durch die
Pizzeria nehmen.
Mit „Bärenkopf“ sei er selbst gemeint. Er sei früher
Türsteher in einer Gaststätte in F. gewesen und habe sich wegen der Kälte einen
dicken Pelzmantel angeschafft. Seitdem habe er den Spitznamen „Bär“ oder auch
„Bärenkopf“.

Dass Insiderspitznamen benutzt wurden, ergebe sich auch
aus der Bezeichnung „Lars Ricken“ für C. H., der Fan des Fußballvereins
Borussia Dortmund sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird gem. § 64 Abs. 7 ArbGG iVm. 313 Abs. 2 Satz 2
ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Gründe
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und
auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet.

I.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das
zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die
streitgegenständliche außerordentliche Kündigung vom 03.08.2015 beendet wurde.
Die Kündigung ist nicht gemäß § 626 Abs. 1
BGB gerechtfertigt.

1. Gemäß § 626 Abs. 1
BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem
Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden
kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen
Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist.
Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls
und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht. Ein wichtiger Grund im
Sinne von § 626 Abs. 1
BGB ist also nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die
Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers
auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – AP BGB
§ 626 Nr. 234; BAG 10. Juni 2010 – 2
AZR 541/09
 – BAGE 134, 349).

2. Das Vorliegen eines Kündigungsgrundes an sich in Form
einer Beleidigung von Vorgesetzten, kann vorliegend unterstellt werden.

a) Auch grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder
seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen, die nach Form und
Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, können einen
gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten
Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB)
darstellen und eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigen (BAG 10.
Dezember 2009 – 2 AZR
534/08
 – AP BGB § 626 Nr. 226).

b) Solche grobe Beleidigungen liegen vor.

aa) Die Bezeichnung einer anderen Person als
„Fettesstellt ohne Zweifel eine grobe Beleidigung dar.

Es liegt im Gesamtkontext der Konversation nahe, dass ein
Vorgesetzter des Herrn I. mit dieser Beleidigung gemeint war, zumal die
Beleidigung erfolgte im direkten Zusammenhang mit der diskutierten Frage, für
wie lange Herr I. einen „gelben Urlaubschein“ erhalte. Lang andauernde
Arbeitsunfähigkeiten führen klassischerweise zu Verdruss bei Vorgesetzten. Wenn
kurz darauf in der Diskussion der vormalige Beschäftigte C. H. darauf verweist,
dass (übersetzt) solche langen Krankschreibungen bei „S.“, also dem vormaligen
Abteilungsleiter der Montage A. B., nicht durchgegangen wären, wird deutlich,
dass auch andere in den internen Code eingeweihte Diskutanten davon ausgingen,
dass über Vorgesetzte diskutiert wurde.

Ob aber tatsächlich Herr F. wegen seiner Körperfülle das
einzige in Betracht kommende Beleidigungsopfer ist, oder ob ein anderer
Vorgesetzter gemeint gewesen sein könnte oder gar Herr D. C., wie vom Kläger
behauptet, kann dahinstehen und bedarf keiner weiteren Sachaufklärung. Es wird
nachfolgend zugunsten der Beklagten unterstellt, dass ihre Behauptung insoweit
zutrifft.

bb) Ob und wie grob „kopf“ eine Beleidigung darstellt,
hängt von den Umständen und auch vom Adressaten der Beleidigung ab.
Das vom Kläger benutzte Emoticonbedeutet ausweislich der
List of Emoticons for Facebook
(http://www.symbols-n-emoticons.com/p/facebook-emoticons-list.html) nämlich
nicht „Bärenkopf“, sondern „monkey face“. Ein Bärenkopf wird dagegen mit dem
Emoticonausgedrückt, welches „teddy bear Emoticon“ heißt. Aber offenbar haben
beide Parteien das verwendete Emoticon als Bärenkopf angesehen.

Die Benutzung des Spitznamen „Bärenkopf“ wäre jedenfalls
dann grob beleidigend, sollte damit Herr H. gemeint gewesen sein und sollte
damit beabsichtigt gewesen sein, sich über dessen krankheitsbedingt ausgeprägte
Gesichtszüge lustig zu machen. Ob Herr H. tatsächlich gemeint war oder
möglicherweise der Kläger selbst, wobei ein Anlass, weshalb sich der Kläger
über eine länger andauernde Arbeitsunfähigkeit des Herrn I., der gar nicht in
der Gruppe des Klägers beschäftigt ist, hätte ärgern sollen, nicht erkennbar
ist, kann dahinstehen und bedarf keiner weiteren Sachaufklärung. Es wird
nachfolgend zugunsten der Beklagten unterstellt, dass ihre Behauptung insoweit
zutrifft.

3. Die Kündigung erweist sich jedenfalls im Rahmen der
gebotenen umfassenden Interessenabwägung als nicht erforderlich.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen
Pflichtverletzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur
vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, ist in einer
Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen
Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung
des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu
beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder
nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber
regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung –
etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und
die wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers,
eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und
dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in
Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis
fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten
unzumutbar sind. Als mildere Reaktion ist insbesondere die Abmahnung anzusehen.
Sie ist dann alternatives Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet ist, den
mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des
Risikos künftiger Störungen – zu erreichen. Das Erfordernis weitergehend zu
prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der
verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG 10. Juni 2010 – 2
AZR 541/09
 – BAGE 134,349; BAG 25. Oktober 2012 – 2
AZR 495/11
 – AP BGB § 626 Nr. 239).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem
Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein
künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des
Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und
außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb
regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch
in § 314Abs.
2 iVm. § 323 Abs.
2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht,
wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft
auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere
Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem
Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich –
auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 25. Oktober 2012 aaO).

b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hält die Kammer
dafür, dass es unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausreichend gewesen
wäre, den Kläger abzumahnen. Die Abmahnung war nicht entbehrlich.

aa) Dabei ist zugunsten der Beklagten aber in die
Abwägung einzustellen, dass die Beleidigungen erfolgten ohne jeglichen von den
Beleidigten gesetzten äußeren Anlass.

Eine solche Unterhaltung über Vorgesetzte auch unter
Kollegen ist durchaus geeignet, die Vorgesetztenstellung zu untergraben.

Auch das Verbreitungsmedium Facebook ist besonders zu
berücksichtigen. Der Kläger stellte seinen Kommentar nämlich zu einem Post des
Herrn I. auf dessen Chronik. Erfolgt eine beleidigende Äußerung nicht in der
eigenen Chronik, sondern in der Chronik eines anderen Nutzers, so muss der
beleidigende Arbeitnehmer davon ausgehen, dass er die Angabe gegenüber einem
ihm unbekannten Empfängerkreis macht. Neben den eigenen Freunden kann die
Mitteilung nämlich zumindest auch von den Freunden des Chronikinhabers
eingesehen werden. Außerdem hat der beleidigende Arbeitnehmer keine Kontrolle
mehr darüber, ob sein Kommentar öffentlich wird. Denn der Chronikinhaber kann
den Empfängerkreis jederzeit (auch nachträglich) ändern. Sollte der
Chronikinhaber die Facebook-Grundeinstellungen nicht verändert haben, ist der
Kommentar ohnehin von vornherein öffentlich (Bauer/Günther NZA 2013, 67). Dass
Herr I. seine Grundeinstellungen geändert hätte und die Kommunikation nur in
einer Gruppe von definierten Freunden erfolgte, hat selbst der Kläger nicht
behauptet. Es bestand somit zumindest die Gefahr einer sehr schnellen
Verbreitung an einen sehr großen Empfängerkreis in kurzer Zeit (Bauer/Günther
NZA 2013, 67).

bb) Es ist aber zugunsten des Klägers angesichts der
tatsächlichen Gesamtumstände davon auszugehen, dass dem Kläger die Tragweite
seines Tuns und die Reichweite seiner Beleidigungen so nicht bewusst war. Auch
wenn sich der Kreis der Kommentatoren (21 Personen) nicht nur aus einem kleinen
Kreis mit den betrieblichen Verhältnissen der Beklagten vertrauter Person
beschränkte, ging der Kläger offenkundig davon aus, dass die von ihm
verwendeten Codes und Spitznamen nicht allgemein verständlich sind, sondern
eben nur für Eingeweihte, insbesondere für den Chronikinhaber Herrn I.. Das
„fette Schwein“ wurde von Herrn I. sofort einer Person zugeordnet, die den
synonymen Spitznamen „Spanferkel“ trage. Es handelt sich also erkennbar um
einen Insidersprachgebrauch. So ist auch der Spitznamen „Bärenkopf“ zu
verstehen. Mit dieser Bezeichnung vermag ein Außenstehender nichts anzufangen.
Ein Außenstehender vermag darin noch nicht einmal notwendigerweise eine
Beleidigung sehen. Es handelt sich um einen Herrn H. von einer Gruppe an
Eingeweihten gegebenen Spitznamen, der am äußeren Erscheinungsbild anknüpft,
von dem aber nicht zu erwarten ist, dass dieser von irgendeinem des
eingeweihten Kreises jemals direkt gegenüber Herrn H. verwendet würde. Der
Kläger ging davon aus, dass nur in den Code eingeweihten Personen eine
Zuordnung möglich wäre. Dies ergibt sich auch aus dem ebenfalls verwendeten
Spitznamen „Lars Ricken“ für den ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten Herrn H..
Eine Zuordnung von Namen an Personen außerhalb eines Kreises von Eingeweihten
sollte vermieden werden, wie sich aus dem Kommentar des Klägers zur
Namensnennung „Schonny“ durch Herrn H. ergibt.

Die Beleidigungen sind ein Ausdruck des vielfach zu
beobachtenden Phänomens, dass unter dem Schutz der Anonymität der sozialen
Netzwerke deutlich heftiger „vom Leder gezogen“ wird als man dies in einem
Gespräch direkt Auge gegenüber Auge getan hätte. Dies kann zwar nicht als
Rechtfertigung für ungebührliche Äußerungen herhalten. Jedoch wird erkennbar,
dass der Kläger das Aufschaukeln an Herabsetzungen anderer in einer plumpen Art
und Weise schlicht lustig gefunden hat. Dies ist zwar gänzlich inakzeptabel.
Jedoch geht die Kammer davon aus, dass wenn dem Kläger durch eine Abmahnung die
Außenwirkung seiner Beleidigungen deutlich vor Augen gehalten worden wäre, auch
bei diesem eine Einsicht in die Unrechtmäßigkeit seines Tun hätte geweckt
werden können, sodass mit entsprechenden Vertragsstörungen künftig nicht mehr
hätte gerechnet werden müssen.

Das Vertrauen in den Kläger erscheint auch deshalb nicht
endgültig zerstört, da der Kläger bislang 16 Jahre unbeanstandet seine
Arbeitsleistung verrichtet hat und einen Vertrauensbonus aufgebaut hat. Der
Kläger ist ein überdurchschnittlich guter Mitarbeiter, wie aus der
überdurchschnittlichen Leistungszulage von 18,91 % ersichtlich ist.

Der Kläger hat auch keinen ständigen direkten Kontakt mit
den beiden beleidigten Vorgesetzten. Herr F. ist der Produktionsleiter des
gesamten Werkes mit ca. 1.000 Produktionsmitarbeitern. Ein Kontakt und
Austausch zwischen diesen beiden dürfte eher selten sein. Herr H. ist
Gruppenleiter des Herrn I., nicht aber des Klägers. Auch diese beiden dürften
bei der täglichen Arbeit wenig Berührungspunkte haben.

Hinzu kommt, dass die Kündigung den Kläger in seiner
besonderen sozialen Lage überdurchschnittlich schwer treffen würde. Der Kläger
selbst ist mit einem Grad der Behinderung von 20 behindert. Er arbeitet im
Wechsel mit seiner Ehefrau in Teilzeit, um die Betreuung des einjährigen Kindes
und die Pflege der demenzkranken Großmutter organisieren zu können. In der sehr
ländlich geprägten Region um L., wo die Beklagte bei weitem der größte
Arbeitgeber ist, erscheint es zumindest mehr als schwierig, eine neue
Anstellung zu finden, bei der auch weiterhin die Betreuung und Pflege gesichert
werden könnte.
Eine deutliche „Gelbe Karte“ erscheint daher ausreichend.

II.
Ist aber eine Abmahnung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit
ausreichend, um künftige Vertragsstörungen zu vermeiden, so ist auch die
hilfsweise ordentliche Kündigung vom 07.08.2015 nicht sozial gerechtfertigt
iSv. § 1 Abs. 2
KSchG.

III.
Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht auf Antrag der
Beklagten gemäß § 9 Satz
2 KSchG aufzulösen.

1. Ein Auflösungsantrag auf eine für unwirksam erachtete
außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers ist nicht zulässig. Während § 9 KSchG
nämlich beiden Seiten das Recht einräumt, einen Auflösungsantrag zu stellen,
gilt dies gemäß § 13 Abs.
1 Satz 3 KSchG für außerordentliche Kündigungen nur für den Arbeitnehmer. Der
Gesetzgeber sieht in der unberechtigten außerordentlichen Kündigung einen
besonders schwerwiegenden Eingriff in das Arbeitsverhältnis und verweigert dem
Arbeitgeber deshalb bewusst die Möglichkeit, einen Auflösungsantrag zu stellen
(BAG 26. März 2009 – 2
AZR 879/07
 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 57).
Wird neben einer außerordentlichen Kündigung aber zudem
(hilfsweise) eine ordentliche Kündigung ausgesprochen, so kann im Falle deren
Sozialwidrigkeit jedoch auch vom Arbeitgeber ein Auflösungsantrag gestellt
werden (BAG 10. November 1994 – 2 AZR 207/94 – AP
KSchG 1969 § 9 Nr. 24).

2. Der Auflösungsantrag konnte gem. § 9 Abs.
1 Satz 3 KSchG bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der
Berufungsinstanz gestellt werden. Diese Vorschrift ist somit lex specialis zum
Novenrecht des § 67 ArbGG
(KR/Spilger 10. Aufl. § 9 KSchG
Rn. 20).
3. Es liegen jedoch keine Gründe vor, die eine den
Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Kläger und Beklagten
nicht erwarten lassen.

a) Im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des
Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige
Kündigungen, ist es gerechtfertigt, an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers
strenge Anforderungen zu stellen (BVerfG 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1994/01 – NZA 2005, 41; BAG 23. Juni
2005 – 2 AZR 256/04 – AP KSchG 1969 §
9 Nr. 52
). Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere
Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen, kommen nur Umstände
in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der
Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seine Leistung oder seiner Eignung für die
ihm gestellten Aufgaben, etwa als Vorgesetzter und sein Verhalten zu den
übrigen Mitarbeitern betreffen (BAG 14. Oktober 1954 – 2 AZR 34/53 – BAGE 1, 152). Es ist stets
erforderlich, dass die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses in dem Verhalten
oder der Person des Arbeitnehmers ihren Grund hat. Es muss überprüft werden, ob
eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien noch erwartet werden
kann. Die wechselseitigen Grundrechtspositionen des Arbeitgebers und des
Arbeitnehmers sind zu beachten (BVerfG 22. Oktober 2004 aaO; BAGE, 23. Juni 2005 aaO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Frage, ob
eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber
und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Der Auflösungsantrag ist nämlich trotz
seiner nach § 9Abs.
2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die
Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt
der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob aufgrund des Verhaltens des
Arbeitnehmers in der Vergangenheit in der Zukunft noch mit einer den
Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist
(BAG 7. März 2002 – 2
AZR 158/01
 – AP KSchG 1969 §
9 Nr. 42
).

b) Gemessen an diesen Voraussetzungen liegt ein
Auflösungsgrund nicht vor.

aa) Dass der Kläger einen Zwangsvollstreckungsantrag
stellen musste auf Weiterbeschäftigung, ist kein Fehlverhalten aus der Sphäre
des Klägers. Vielmehr war es die Beklagte selbst, die den titulierten vorläufig
vollstreckbaren Anspruch des Klägers nicht erfüllen wollte.

bb) Wie bereits oben dargelegt, kann davon ausgegangen
werden, dass der Kläger über eine Abmahnung wieder zu vertragsgerechten Handeln
angehalten werden kann. Angesichts einer 16-jährigen beanstandungsfreien
Arbeitsleistung muss davon ausgegangen werden, dass die einmalige Verfehlung
durch Beleidigungen nicht dauerhaft auf eine betriebsdienliche Zusammenarbeit
durchschlägt. Dies zumal der Kläger, wie ebenfalls bereits oben erwähnt, auch
nicht in regelmäßigem und direktem Kontakt zu den beiden beleidigten
Vorgesetzten steht.

IV. Nebenentscheidungen

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Gründe für eine Revisionszulassung gem. § 72 Abs.
2 ArbGG liegen nicht vor.
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OLG Frankfurt am Main: Kein Zueigenmachen durch Teilen eines Beitrags auf Facebook

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil
vom  26.11.2015, Az. 16 U 64/15
entschieden,
dass derjenige, der den Beitrag eines anderen Nutzers in dem sozialen Netzwerk
Facebook „teilt“, sich nicht auch zugleich mit dem Inhalt des Beitrags
identifiziert .
Das OLG Frankfurt begründet seine Entscheidung damit, dass es sich bei
der von Facebook angebotenen Funktion „Teilen“ nur um die Möglichkeit handelt,
auf Beiträge Dritter hinzuweisen. Dem „Teilen“ von Inhalten komme anders als
der Funktion „Gefällt mir“ für sich genommen keine über die Verbreitung des
jeweiligen Inhalts hinausgehende Bedeutung zu. Deshalb führe das „Teilen“
allein noch nicht zu einer Identifikation mit dem „geteilten“ Beitrag. Das OLG
Frankfurt sieht im Teilen eines Beitrages eher einen Hinweis an andere Nutzer
auf den geteilten Inhalt.
Das Urteil im Volltext:
Tenor:
Auf die Berufung
des Verfügungsbeklagten wird das am 19. Februar 2015 verkündete Urteil des
Landgerichts Frankfurt am Main – 2-03 O 69/14 – teilweise abgeändert und wie
folgt neu gefasst:
Die einstweilige
Verfügung der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. März
2014 wird aufgehoben, soweit es dem Verfügungsbeklagten untersagt worden ist,
auf den von ihm betriebenen und/oder administrierten Internetseiten (wie beispielsweise
…) und/oder dem Internetportal „Facebook“ zu behaupten und/oder zu
veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen,
die Mitglieder
des Verfügungsklägers seien geistig minderbemittelte Hofdamen eines ordinären
Königs, wenn dies wie in Anlage K 3 ersichtlich geschieht;
ferner
der Vorsitzende
des Verfügungsklägers sei bereits mehrfach durch Urheberrechtsverletzungen
aufgefallen, wenn dies wie in Anlage K 3 ersichtlich geschieht.
Ferner wird der
auf ihren Erlass gerichtete Antrag des Verfügungsklägers zurückgewiesen.
Im Übrigen wird
die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 19. Februar 2015, durch das die einstweilige Verfügung
vom 21. März 2014 bestätigt worden ist, zurückgewiesen.
Die Kosten des
Rechtsstreits – und zwar beider Instanzen – tragen die Parteien je zur Hälfte.
Der Streitwert
für die 1. Instanz wird bis zum 21. März 2014 auf 24.000,- € festgesetzt. Im
Übrigen beträgt der Streitwert für die restliche 1. Instanz und das
Berufungsverfahren je 12.000,- €.
Gründe
I
Der
Verfügungskläger ist ein gemeinnütziger Verein, dessen Zweck die Förderung des
nationalen und internationalen Tierschutzes ist. Der Kläger unterstützt mit
Spendengeldern eine unter der Bezeichnung „X“ aktive dänische
Tierschutzgruppe. Der Verfügungsbeklagte ist Redakteur und verantwortlicher
Betreiber der Internetseite …. Der Verfügungsbeklagte veröffentlichte unter
dem … 2014 den aus Anlage K 1 (Bl. 26 ff d.A.) ersichtlichen Artikel unter
der Überschrift „A … Verein vergleicht dänische Hunde mit Juden“.
Des Weiteren veröffentlichte der Verfügungsbeklagte am … 2014 einen Betrag
unter dem Titel „A .. ein Haufen ordinärer Proleten?“ gemäß Anlage K
3 (Bl. 29 ff d.A.).
Das Landgericht
hat – auf den Antrag des Verfügungsklägers vom 24. Februar 2014 – es dem
Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung gemäß Beschluss vom
21. März 2014 (Bl. 52 ff d.A.) untersagt,
auf den vom
Verfügungsbeklagten betriebenen und/oder administrierten Internetseiten (wie
beispielsweise …) und/oder dem Internetportal „Facebook“ zu
behaupten und/oder zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen,
1. dass der
Verfügungskläger dänische Hunde mit Juden vergleicht, wenn dies wie in Anlage K
1 ersichtlich geschieht;
und/oder
2. die Mitglieder
des Verfügungsklägers seien geistig minderbemittelte Hofdamen eines ordinären
Königs, wenn dies wie in Anlage K 3 ersichtlich geschieht;
und/oder
3. der
Vorsitzende des Verfügungsklägers sei bereits mehrfach durch
Urheberrechtsverletzungen, dubiose Spendenaffären und Rettungsaktionen im
Zusammenhang mit kriminellen Vermehrern, Drogen- und Hundekampfmilieu
aufgefallen, wenn dies wie in Anlage K 3 ersichtlich geschieht.
Mit Schriftsatz
vom 18. März 2014 (Bl. 69 d.A.) hatte der Verfügungskläger ursprünglich
eingereichte 3 weitere Anträge zurückgenommen und zwei weitere Anträge
modifiziert.
Mit Urteil vom
19. Februar 2015 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 21. März
2014 bestätigt.
Hinsichtlich des
Sachverhalts und hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird gemäß § 540 Abs. 1
S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils (Bl. 170 – 182 d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihm am
02. März 2015 zugestellte Urteil hat der Verfügungsbeklagte mit einer am 27.
März 2015 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die -nach
entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist – mit einer am 02. Juni 2015
bei Gericht eingegangenen Schrift begründet worden ist.
Der
Verfügungsbeklagte rügt Rechtsfehler und unzutreffende Tatsachenfeststellungen.
Er meint,
hinsichtlich des Postings aus Anlage K 1 („Judenhunde“) sei das
Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass der auf den Seiten des
Verfügungsbeklagten veröffentlichte Screenshot nicht mit dem Original-Posting
des Verfügungsklägers übereinstimme. Durch das „Teilen“ des
angegriffenen Postings habe sich der Verfügungskläger den Vergleich zwischen
dänischen Hunden und Juden zu eigen gemacht.
Ferner habe der
Verfügungsbeklagte zu keinem Zeitpunkt behauptet, „die Mitglieder des
Verfügungsklägers“ seien geistig minderbemittelte Hofdamen eines ordinären
Königs; vielmehr habe er die Personen gemeint, die die vom Vorsitzenden des
Verfügungsklägers geäußerten Kraftausdrücke mit „gefällt mir“
kommentiert hätten. Schließlich meint er, dass die vom Landgericht als unwahr
erachteten Tatsachenbehauptungen wahr seien, da der Verfügungskläger bereits
mehrfach einer breiten Öffentlichkeit wegen Urheberrechtsverletzungen
aufgefallen sei und sich aus den Anlagen AG 11 sowie AG 19 – 21 (Bl. 112, 160
ff d.A.) ergebe, dass der Verfügungskläger an dubiosen Spendenaffären beteiligt
sei; schließlich sei er auch mehrfach im Zusammenhang mit kriminellen
Tier-Vermehrern, dem Drogen- und Hundekampfmilieu aufgefallen.
Der
Verfügungsbeklagte beantragt,
das Urteil des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Februar 2015 – 2-03 O 69/14 – abzuändern
und den Beschluss – einstweilige Verfügung – vom 21. März 2014 aufzuheben.
Der
Verfügungskläger beantragt,
die Berufung
zurückzuweisen.
Der
Verfügungskläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Hinsichtlich
weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen
Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.
II.
Die in formeller
Hinsicht unbedenkliche Berufung des Verfügungsbeklagten hat in der Sache
teilweise Erfolg.
Auf seine
Berufung war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die einstweilige
Verfügung des Landgerichts vom 21. März 2014 aufzuheben, soweit es um die
Verurteilung gemäß Ziffern 2 und 3 a geht.
Der Verfügungskläger
hat gegen den Verfügungsbeklagten insoweit keinen Unterlassungsanspruch gemäß
§§ 1004 Abs. 1 BGB analog, 823 ff BGB. Dem Verfügungskläger steht gegen den
Verfügungsbeklagten zunächst kein Unterlassungsanspruch zu, soweit Ziffer 2 der
einstweiligen Verfügung vom 21. März 2014 betroffen ist.
Bei der
inkriminierten Äußerung handelt es sich um eine Meinungsäußerung. Dabei kann
dahingestellt bleiben, ob sie die Grenze zur Schmähkritik überschreitet.
Entscheidend ist, dass sie nicht den Verfügungskläger in seinem allgemeinen
Persönlichkeitsrecht verletzt, weil ausweislich des vorgelegten Screenshots der
Verfügungsbeklagte gerade nicht die Mitglieder des Verfügungsklägers als
„minderbemittelte Hofdamen eines ordinären Königs“ bezeichnet hat und
deshalb diese Aussage nicht geeignet ist, dem Verein in seinem Ansehen zu
schaden. Mit seiner Äußerung hat der Verfügungsbeklagte vielmehr auf die
Personen abgezielt, die die teilweise durchaus als ordinär zu qualifizierenden
Aussagen des Vorsitzenden des Verfügungsklägers mit „gefällt mir“
markiert haben. Gemeint sind also grundsätzlich alle möglichen Facebook-Nutzer.
Wie auch das Landgericht letztlich zutreffend festgestellt hat, kann aus der
großen Anzahl dieser Markierungen nicht geschlossen werden, dass diese
„Unterstützer“ personenidentisch mit den Mitgliedern des
Verfügungsklägers sind.
Der Senat folgt
auch nicht der Auffassung des Landgerichts, dass die streitgegenständliche
Formulierung im Lichte der Überschrift „A … ein Haufen ordinärer
Proleten“ gesehen werden müsse. Denn Überschrift und angegriffene
Formulierung sind durch eine große Anzahl von Screenshots getrennt. Hierdurch
wird eine deutliche Zäsur geschaffen, die gegen den vom Landgericht
vorgenommenen Rückschluss spricht. Aus der erkennbar offenen Formulierung
folgt, dass der Verfügungsbeklagte nicht die Mitglieder, sondern alle
Facebook-Nutzer gemeint hat. Allein aus der Begrifflichkeit „Haufen“
kann vor diesem Hintergrund nicht auf die Mitglieder des Vereins geschlossen
werden.
Erfolg hat die
Berufung auch insoweit, als es um den Verfügungsausspruch zu 3) in Bezug auf
die Urheberrechtsverletzungen geht. Zwar handelt es sich bei der Äußerung des
Verfügungsbeklagten, der Verfügungskläger sei in der Vergangenheit mehrfach
durch Urheberrechtsverletzungen aufgefallen, um die Behauptung einer Tatsache.
Gleichwohl besteht kein Unterlassungsanspruch des Verfügungsklägers, da es sich
um eine wahre Tatsachenbehauptung handelt. Der Verfügungskläger hat ausweislich
der Anlagen AG 7 ff (Bl. 106 ff d.A.) Bilder aus Filmen und Fernsehen,
andererseits Bilder der C ohne deren Zustimmung kopiert und verfremdet bzw.
kombiniert. Da kein Ausnahmetatbestand des § 53 Urheberrechtsgesetz, also die
Vervielfältigung zum privaten Gebrauch, greift, handelt es sich hierbei um
Urheberrechtsverletzungen. Dass die jeweiligen Urheberrechtsinhaber – mit
Ausnahme der C – keine Abmahnung ausgesprochen haben, ändert daran nichts.
Für das Vorliegen
einer Urheberrechtsverletzung bedarf es weder der Kenntnis des Urheberrechtsinhabers
noch einer Abmahnung.
Anders als das
Landgericht ist der erkennende Senat der Auffassung, dass diese
Urheberrechtsverletzungen auch in der Öffentlichkeit thematisiert wurden.
Tatsächlich wurde auf den Facebook-Seiten der C über „den Bilderklau“
des Verfügungsklägers diskutiert. Da es sich hierbei um eine öffentliche Seite
der Social-Media-Plattform handelt, ist die Behauptung des Verfügungsbeklagten,
der Verfügungskläger sei in der Öffentlichkeit bereits mehrfach durch
Urheberrechtsverletzungen aufgefallen, nicht zu beanstanden.
Im Übrigen hat
die Berufung des Verfügungsbeklagten jedoch keinen Erfolg.
Zunächst ist der
Verfügungsausspruch zu Ziffer 1 rechtlich nicht zu beanstanden. Der
Verfügungsbeklagte ist zu Recht verurteilt worden, es zu unterlassen, auf
seinen Internetseiten zu behaupten und/oder zu veröffentlichen, dass der
Verfügungskläger dänische Hunde mit Juden vergleicht.
Zu Recht hat das
Landgericht die angegriffene Äußerung als eine auf unwahrer Tatsachengrundlage
beruhende schlussfolgernde Meinungsäußerung bewertet. Grundsätzlich sind solche
Äußerungen, in denen Tatsachen und Meinungen sich vermengen, als
Meinungsäußerung von dem Grundrecht aus Artikel 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützt,
sofern sie – wie hier – durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens
oder Meinens geprägt sind. Enthält die Meinungsäußerung aber einen erwiesen
falschen oder bewusst unwahren Tatsachenkern, so tritt das Grundrecht der
Meinungsfreiheit regelmäßig hinter den Schutzinteressen des von der Äußerung Betroffenen
zurück (vgl. z.B. BGH, Urteil v. 16.12.2014, NJW 2015, 773, 775 [BGH 16.12.2014
– VI ZR 39/14] m.w.N.).
Im vorliegenden
Fall basiert die Meinungsäußerung gerade auf einem solchen unwahren
Tatsachenkern. Denn nach Auffassung des Senats hat der Verfügungsbeklagte das
streitgegenständliche Posting, wie es in Anlage K 1 (Bl. 26 d.A.) abgebildet
ist, manipuliert. Dabei ist entgegen der landgerichtlichen Feststellungen
unerheblich, ob der angegriffene Schriftzug über, unter oder (rechts) neben dem
Foto des Kapuzenpullis steht. Denn je nach gewählter Ansicht platziert die
Sozial-Media-Plattform Textbeiträge an verschiedenen Stellen unter/über/neben
Bildbeiträgen. Soweit das Landgericht seinen Manipulationsvorwurf in erster
Linie auf die Platzierung des Textes stützt, folgt der Senat dem nicht.
Entscheidend ist
vielmehr, dass der Verfügungsbeklagte das Posting verändert hat, da es nicht
erkennen lässt, dass es sich um einen „geteilten Beitrag“ der
dänischen Tierschützerin D handelt. Ein Vergleich der Anlagen K 1 (Bl. 26 d.A.)
und K 8 (Bl. 47 d.A.) verdeutlicht dies: Während bei der Anlage K 1 allenfalls
der Zitatstrich links vor dem dänischen Schriftzug sowie der deutschen
Übersetzung darauf hindeutet, dass es sich ursprünglich nicht um einen Beitrag
des Verfügungsklägers handelt, wird dies aus der Anlage K 8 auf den ersten
Blick erkennbar. Denn dort wird bereits aus der Überschrift deutlich, dass es
sich um ein geteiltes Bild handelt (hat … Ds Fotos geteilt“). Das Zitat
in der Anlage K 8 zeigt weiter, dass die Erstellerin des Postings den
Vorsitzenden des Verfügungsklägers „verlinkt“ hat („mit
E“). Diese Markierung resultiert nicht aus einem „Teilen“ des
Vorsitzenden des Verfügungsklägers. Sie wurde vielmehr von der Verfasserin des
Postings, der Tierschützerin D, mutmaßlich bei dem Erstellen des Beitrages,
vorgenommen.
Als eigener
Beitrag des Verfügungsklägers ist allein die Danksagung „Danke nach
Dänemark liebe D, go X“ zu erblicken.
Der
Verfügungsbeklagte hat somit das streitgegenständliche Posting in einer Weise
verändert, die die Urheberschaft des Beitrags verschleiert. Die
Tatsachengrundlage für die Meinungsäußerung des Beklagten ist daher nicht wahr.
Der Verfügungsbeklagte kann ferner nicht mit seinem Vortrag überzeugen, dass
nach ständiger Rechtsprechung das „Verlinken“ zu einem „zu Eigen
machen“ des verlinkten Beitrags führe.
Diese
Rechtsprechung ist nach Ansicht des Senats nicht auf die Funktion
„Teilen“ bei Facebook anwendbar. Soweit erkennbar, waren die
angerufenen Gerichte regelmäßig mit wettbewerbsrechtlichen, urheberrechtlichen
und presserechtlichen Problemstellungen befasst (vgl. Hoeren, GRUR 2011, 503;
Hoffmann in:
Spindler/Schuster,
Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 TMG Rdnr. 16 ff. m.w.N.).
Sie hatten zu entscheiden, ob der „illegal“ Verlinkende
urheberrechtlich, wettbewerbsrechtlich oder presserechtlich zur Verantwortung
zu ziehen ist.
Im vorliegenden
Fall geht es aber gerade nicht um eine solche Verantwortlichkeit des
Verfügungsklägers, sondern vielmehr um die Frage, ob er durch das Teilen des
Beitrags der Tierschützerin D dänische Hunde mit Juden verglichen hat.
Bei der Funktion
„Teilen“, die zwar dem „Verlinken“ in technischer Sicht
ähnlich ist, handelt es sich vielmehr um eine Möglichkeit, auf private Inhalte
anderer Nutzer hinzuweisen. Anders als bei der Funktion „gefällt mir“
(vgl. hierzu z.B. Bauer, Kündigung wegen beleidigender Äußerungen auf Facebook,
NZA 2013, 67, 71) ist dem „Teilen“ für sich genommen keine über die
Verbreitung des Postings hinausgehende Bedeutung zuzumessen.
Abgesehen davon
ist auch nach der oben genannten Rechtsprechung mit einer Verlinkung nicht
zwingend ein „zu-eigen-machen“ des verlinkten Inhalts verbunden. Der
„Verlinkende“ als Verbreiter des Inhalts macht sich eine fremde
Äußerung vielmehr regelmäßig erst dann zu eigen, wenn er sich mit ihr
identifiziert und sie so in den eigenen Gedankengang einfügt, dass sie als
seine eigene erscheint. Ob dies der Fall ist, ist mit der im Interesse der
Meinungsfreiheit und zum Schutz der Presse gebotenen Zurückhaltung im
Einzelfall zu prüfen (vgl. BGH, Urteil v. 17.12.2013, NJW 2014, 2029, 2032).
Nach Auffassung
des Senats wollte der Verfügungskläger das Posting der Frau D durch das Teilen
des Beitrags weiter verbreiten, ohne sich allerdings zugleich mit dem gesamten
Inhalt des Postings, insbesondere mit dem von Frau D vorgenommenen Vergleich,
zu identifizieren. Auch die Danksagung „Danke nach Dänemark liebe D, go
X“ bezieht sich nach verständiger Würdigung auf die Tierschutzarbeit der
„X“, nicht aber auf den angegriffenen Vergleich. Dass der Vorsitzende
des Verfügungsklägers in dem Beitrag verlinkt wurde („mit E“) ändert
an dieser Wertung nichts, da diese Verlinkung von der Erstellerin des Postings
stammt.
Ohne Erfolg
wendet sich der Verfügungsbeklagte auch gegen den Unterlassungsanspruch des
Verfügungsklägers im Hinblick auf seine Äußerung, der Verfügungskläger sei in
„dubiose Spendenaffären“ verwickelt. Zutreffend hat das Landgericht
ausgeführt, dass das Wort Affäre peinliche und skandalöse Vorfälle suggeriert.
Auch der Umstand, dass der Verfügungskläger seine Spendenzu- und abflüsse nicht
offenlegen kann oder möchte, kann nach Auffassung des Senats eine solche
„Spendenaffäre“ nicht begründen.
Bei dem
Verfügungskläger handelt es sich zwar um einen gemeinnützigen Verein. Als
solcher ist er auch den Regelungen der Abgabenordnung unterworfen, die ihn zu
einer gewissenhaften Geschäftsführung, u.a. durch Aufzeichnungen über die
Einnahmen und Ausgaben (z.B. § 63 Abs. 3 AO) verpflichtet. Hieraus folgt jedoch
keine Pflicht, diese Aufzeichnungen gegenüber jedermann offen zu legen.
Soweit die zur
Akte gelangten Aufzeichnungen (Anlagen K 11, 19 – 21) lückenhaft sind oder
nicht den Regeln einer kaufmännischen Buchführung entsprechen, ist dieser
Umstand nicht geeignet, eine „dubiose Spendenaffäre“ im Wortsinn zu
belegen.
Daran ändert auch
der Inhalt der Anlagen AG 15 ff nichts. Soweit dort verschiedene Beteiligte im
Mai 2014 über die Verwendung von Spendengeldern diskutierten, erfolgte diese
Diskussion erst nach Veröffentlichung des angegriffenen Beitrags vom … 2014.
Von dieser
zeitlichen Komponente abgesehen ist aber auch der Inhalt der geführten
Diskussion allenfalls geeignet, eine Intransparenz bei der Buchführung des
Verfügungsklägers zu belegen, nicht aber eine Spendenaffäre. Selbst wenn
beispielsweise der „X“ F angibt, vom Verfügungskläger lediglich
Transportkostenzuschüsse in Höhe von 300,- € erhalten zu haben, folgt daraus
nicht automatisch, dass die vom Verfügungskläger behaupteten Zuwendungen an
andere „X“ nicht erfolgt sind. Insofern fehlt es an einem
substantiierten Vortrag des Verfügungsbeklagten.
Ebenfalls zu
unterlassen hat der Verfügungsbeklagte die Behauptungen, der Vorsitzende des
Verfügungsklägers sei mehrfach durch Rettungsaktionen im Zusammenhang mit
kriminellen Vermehrern, dem Drogen- und Hundekampfmilieu aufgefallen.
Auch insoweit
teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass die vom
Verfügungsbeklagten vorgelegten Screenshots insoweit keine ausreichende
Tatsachengrundalge bieten können. Es ist nicht ersichtlich, dass der
Vorsitzende des Verfügungsklägers an irgendwie gearteten illegalen
Rettungsaktionen beteiligt war oder diese initiiert hat.
Soweit in
verschiedenen Screenshots von illegalen Rettungsaktionen „dänischer
Tierbefreier“ berichtet wird („… den X drohen Geldstrafen … darum
können wir nicht damit prahlen, was passiert“), handelt es sich um
Spendenaufrufe oder Unterstützungsbekundungen des Verfügungsklägers sowie
dessen Vorsitzenden. Folglich kann ihm allenfalls eine passive, finanzielle oder
ideelle Unterstützung vorgeworfen werden. Die vom Verfügungsbeklagten
getätigten Äußerungen deuten dagegen auf eine aktive Beteiligung hin.
Bezüglich der für
den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr und den
Verfügungsgrund nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts.
Die
Kostenentscheidung beruht auf §§ 269 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist
gemäß § 542 Abs. 2 ZPO rechtskräftig.

Der Streitwert war gemäß §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festzusetzen.
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OLG Frankfurt am Main zur Haftung der Nutzung eines Facebook-Accounts durch einen Dritten

Das
Oberlandesgericht Frankfurt hat mit Urteil
vom 21.07.2016, Az.: 16 U 233/15
einen  Facebook-User zu Schadensersatz in Höhe von 3.000,00
€ verurteilt, obwohl der die ehrverletzenden Äußerungen nachweislich nicht
gepostet hatte. Dritte hatten seine Zugangsdaten genutzt und in seinem Namen an
die Adresse eines Iraners gepostet.

Die
Frage der Haftung des Inhabers eines Facebook-Accounts bei dessen
rechtsverletzenden Nutzung durch einen Dritten beurteilt sich nach den
Grundsätzen, die der BGH in der sog. „Halzband“-Entscheidung (Urt.
v. 11.3.2009, Az. I ZR 114/06
) für die Haftung des privaten Inhabers eines
eBay-Mitgliedskontos bei dessen Missbrauch durch einen Dritten aufgestellt hat.
Nach dieser muss sich der private Inhaber eines Mitgliedskontos bei eBay, der
seine Zugangsdaten nicht hinreichend vor fremdem Zugriff gesichert hat, so behandeln
lassen, als habe er selbst gehandelt.

Das Urteil nachfolgend im Volltext:
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN 
IM NAMEN DES VOLKES 

Urteil
Entscheidung vom 21.07.2016
AZ: 16 U 233/15
In dem Rechtsstreit
für Recht erkannt:

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des
Landgerichts Wiesbaden vom 14.10.2015 – Az. 5 O 73/14 – teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 3.000,–
zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
20.6.2014 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 382,70
nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2014 zu
erstatten.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die
weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 15 %
und der Beklagte 85 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags
abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.
Die Parteien streiten um Postings, die unter dem
Facebook-Account des Beklagten auf der von dem Kläger eingerichteten
öffentlichen Pinnwand bei Facebook zur Bewerbung der von ihm veranstalteten
gewerblichen Veranstaltung zum „…“ veröffentlicht wurden. Nachdem
die Parteien im Hinblick auf die von dem Beklagten in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht abgegebene strafbewehrte Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärung (vgl. GA 71/72) den Unterlassungsantrag zu Ziff. 1.a)
übereinstimmend für erledigt erklärt haben, macht der Kläger noch eine
Geldentschädigung sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend.
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten
Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des
landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die
Klage abgewiesen und die Kosten – soweit die Parteien diese übereinstimmend für
erledigt erklärt haben – dem Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob der Beklagte die
streitgegenständlichen Äußerungen persönlich eingestellt habe oder dies durch
einen seiner Freunde unter Benutzung des Facebook-Accounts des Beklagten
erfolgt sei. Denn es liege keine schwerwiegende Verletzung des
Persönlichkeitsrechts des Klägers vor, die eine Geldentschädigung rechtfertige.
Mangels eines Anspruchs in der Hauptsache stehe dem Kläger auch kein Anspruch
gegen den Beklagten auf Ersatz seiner außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten
zu.
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Er rügt eine
fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht, welches für ihn völlig
überraschend die Schwere der Verletzung seines Persönlichkeitsrechts verneint
habe.
(Von der Darstellung der nachfolgenden Textpassagen wird
abgesehen, die Red.)

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 14.10.2015 – 5
O 73/14 – aufzuheben und

1.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein
angemessenes Schmerzensgeld, das der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts
gestellt wird, mindestens jedoch € 3.000,– zuzüglich Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (20.6.2014) zu
zahlen;

2.
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger € 414,50 nicht
anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu erstatten.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
(Von der Darstellung der nachfolgenden Textpassagen wird
abgesehen, die Red.)

II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist
sie frist- und formgerecht eingelegt worden. In der Sache ist sie zum
überwiegenden Teil begründet.

I.
Der Kläger kann von dem Beklagten eine Geldentschädigung
in Höhe von € 3.000,– verlangen.

Zu Unrecht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers
auf Zahlung einer Geldentschädigung gemäß §§ 823 Abs. 1 und 2, 1004 Abs. 1 BGB
analog i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG; § 185 StGB verneint.

1. Zu Recht rügt die Berufung, das das Landgericht in den
streitgegenständlichen Äußerungen keinen schwerwiegenden Eingriff in das
allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers gesehen hat.

a. Das Landgericht hat zunächst die von dem
Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze zur Beurteilung, ob eine
schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, die die Zahlung
einer Geldentschädigung erfordert, zutreffend dargestellt. Hierauf nimmt der
Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Nicht vertretbar ist jedoch die
von dem Landgericht vorgenommene Bewertung der einzelnen Äußerungen.
Mit Erfolg beanstandet die Berufung, dass das Landgericht
die einzelnen Äußerungen isoliert und nach ihrem reinen Wortlaut beurteilt hat.
Insoweit ist der Berufung zuzugeben, dass bei der Bewertung des Verständnisses
der beanstandeten Äußerungen primär auf den Sender- und Empfängerhorizont
abzustellen ist unter Berücksichtigung der Anschauungen und Wertvorstellungen
des persischen Kulturkreises der Beteiligten.

aa. Hierbei kommt vor allem dem Umstand besondere
Bedeutung zu, dass Homosexualität im Iran gesellschaftlich tabuisiert und
homosexuelle Handlungen strafbar sind. Auf eine solche spielt aber die erste
Äußerung an (…), welcher mithin ein eindeutig herabwürdigender Inhalt
innewohnt. Der von dem Landgericht vermisste Personenbezug zum Kläger, welcher
im Übrigen nur von Relevanz ist, soweit es um die Beleidigung des Klägers
Dritten gegenüber geht, folgt ohne Weiteres daraus, dass sich im unmittelbaren
Anschluss an diese Äußerung, nur durch ein Komma getrennt, der Kläger mit
vollem Namen genannt und er im nachfolgenden Satz noch einmal direkt als
„…“ angesprochen wird.

Des Weiteren ist zu sehen, dass der Mutter im
persisch-islamischen Kulturkreis bekanntermaßen ein herausgehobener Status
beigemessen wird. Demzufolge stellt die Vornahme einer sexuellen Handlung an
der Mutter wie auch die Benennung eines primären Geschlechtsorgans der Mutter
(„…“) eine schwerwiegende Beleidigung des Angesprochenen dar.

Auch die vom Landgericht aufgeworfenen Bedenken, dass die
mit der Titulierung als „…“ bzw. „…“ zum Ausdruck
gebrachte Herabsetzung mit dem Kläger in Verbindung gebracht werden könne,
vermag der Senat nicht zu folgen. Da sowohl in dem der Bezeichnung unmittelbar
vorausgehenden als auch im nachfolgenden Satz der vollständige Name des Klägers
enthalten ist, wird für den Leser unzweifelhaft erkennbar, dass hiermit der
Kläger gemeint ist. Darüber hinaus ergibt sich für den Besucher der
Pinnwand-Präsentation das Wissen um den Umstand, dass es sich bei dem Kläger um
den Veranstalter handelt, auch daraus, dass er diese gerade zum Zwecke der
Information über die von dem Kläger veranstaltete und dort beworbene
…veranstaltung aufgesucht hat.

Die Äußerung … “ hat auch das Landgericht als
„nicht wohlwollend“ gegenüber dem Kläger eingestuft. Dabei kann
dahingestellt bleiben, ob diese für sich betrachtet eine schwerwiegende
Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers darstellt.

bb. Auch wenn einzelne Passagen des Postings nach ihrem
Aussagegehalt eine weniger gewichtige Beleidigung des Klägers enthalten mögen,
stellt das Posting jedenfalls in seiner Gesamtwirkung eine schwerwiegende
Verletzung seines Persönlichkeitsrechts dar, zumal einem Großteil der
angegriffenen Äußerungen ein eindeutig abwertender sexueller Bezug zukommt
(„…“, „…“ bzw. „…“). In diesem Zusammenhang
ist auch zu sehen, dass sämtliche Äußerungen durch eine Missachtung und
Entwertung des Klägers gekennzeichnet sind, wodurch die beleidigende Wirkung
ihm gegenüber verstärkt wird.

cc. Der Umstand, dass in dem gestellten Klageantrag zu
Ziff. 1.a) die in persischer Sprache gehaltenen Textteile nicht wörtlich
übersetzt sind wie in der erstinstanzlich (und auch der in der Berufung)
vorgelegten Übersetzung, sondern den Sinngehalt des darin enthaltenen
Aussagegehalts auf Deutsch wiedergibt, ist für den mit der Berufung noch weiter
verfolgten Antrag auf Zahlung einer Geldentschädigung ohne rechtliche Relevanz.
Zur Beurteilung der insoweit maßgebenden Frage, ob diese einen schwerwiegenden
Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers darstellen, kommt es nicht auf
den exakten Wortlaut der angegriffenen Äußerungen an. Entscheidend ist vor
allem die semantische Bedeutung der in persischer Sprache gefassten Textteile,
welche den Unwertgehalt gegenüber dem Kläger zum Ausdruck bringen.

b. Des Weiteren spielt es für Bedeutung und Tragweite des
Eingriffs eine Rolle, dass die Äußerungen öffentlich über Facebook im Internet
verbreitet wurden. Insoweit kommt vor allem dem Umstand besonderes Gewicht zu,
dass der Kläger davon ausgehen muss, dass der Inhalt des Postings gerade
Mitgliedern der persischen Gemeinde im … zur Kenntnis gelangt ist. Denn dem
unbestrittenen Vorbringen des Klägers zufolge gehört der Personenkreis, an
welchen er seine Veranstaltungen ausrichtet und der sich typischerweise für die
…veranstaltungen über seine Pinnboard-Präsentation interessiert, auf welcher
die ihn verletzenden Äußerungen gepostete waren, ebenfalls dem persischen
Kulturkreis an und ist beiden Sprachen – Deutsch und Farsi – mächtig.

c. Dass auf der Grundlage der in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht vom 10.9.2014 abgegebenen Erklärung des
Beklagten ein ihn bindender Unterlassungsverpflichtungsvertrag mit
Vertragsstrafeversprechen zustande kommen ist, welcher inhaltlich
vollumfänglich dem mit dem Klageantrag Ziff. I. a) verfolgten
Unterlassungsbegehren des Klägers entspricht, vermag keinen anderweitigen
befriedigenden Ausgleich für die Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers zu
begründen. Denn hierdurch erfolgte keine Wiedergutmachung der das
Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzenden Äußerungen gegenüber der
Öffentlichkeit, so dass die Zahlung einer Geldentschädigung zwingend notwendig
ist, um eine Genugtuung des Klägers zu bewirken.

d. Was die Höhe anbelangt, hält der Senat im Hinblick
darauf, dass es sich um mehrere Äußerungen handelt, einen Betrag von € 3.000,–
für angemessen aber auch ausreichend.

2. Zentrales Problem des Rechtsstreits, das das
Landgericht nicht dahingestellt sein lassen durfte, ist die Frage, ob der
Beklagte als Täter der in Rede stehenden Persönlichkeitsverletzung haftet.

a. Nach Auffassung des Senats beurteilt sich die Frage
der Haftung des Inhabers eines Facebook-Accounts bei dessen rechtsverletzenden
Nutzung durch einen Dritten nach den Grundsätzen, die der BGH in der sog.
„Halzband“-Entscheidung für die Haftung des privaten Inhabers eines
eBay-Mitgliedskontos bei dessen Missbrauch durch einen Dritten aufgestellt hat.

aa. Danach muss der private Inhaber eines Mitgliedskontos
bei eBay, der seine Zugangsdaten nicht hinreichend vor fremdem Zugriff
gesichert hat, sich so behandeln lassen, als habe er selbst gehandelt, wenn ein
Dritter an die Zugangsdaten dieses Mitgliedskontos gelangt ist und es zu
Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstößen benutzt, ohne dass der
Kontoinhaber dies veranlasst oder geduldet hat. Eine insoweit bei der
Verwahrung der Zugangsdaten für das Mitgliedskonto gegebene Pflichtverletzung
stellt einen eigenen, gegenüber den Grundsätzen der Störerhaftung selbständigen
Zurechnungsgrund dar [vgl. Urt. v. 11.3.2009 – I ZR 114/06 – Rn. 16].

bb. Als Grund für die Haftung desjenigen, der seine
Kontaktdaten nicht unter Verschluss gehalten hat, sah der BGH die von ihm
geschaffene Gefahr, dass für den Verkehr Unklarheiten darüber entstehen können,
welche Person unter dem betreffenden Mitgliedskonto bei eBay gehandelt hat,
wodurch die Möglichkeiten, den Handelnden zu identifizieren und ggf. –
rechtsgeschäftlich oder deliktisch – in Anspruch zu nehmen, erheblich
beeinträchtigt werden. Von Bedeutung ist insoweit, dass die Kontrolldaten und
das Passwort eines Mitgliedskontos bei eBay als ein besonderes
Identifikationsmittel ein Handeln unter einem bestimmten Namen nach außen hin
ermöglichen. Im Hinblick hierauf besteht nach Auffassung des BGH eine generelle
Verantwortung und Verpflichtung des Inhabers eines Mitgliedskontos bei eBay,
seine Kontaktdaten so unter Verschluss zu halten, dass von ihnen niemand
Kenntnis erlangt [Rn. 18].

b. Entsprechend verhält es sich mit einem Mitgliedskonto
bei Facebook. Diesem kommt eine mit einem eBay-Konto vergleichbare
Identifizierungsfunktion zu, so dass die Grundlage gegeben ist, den Inhaber
eines bestimmten Facebook-Accounts im Wege einer unwiderleglichen Vermutung so
zu behandeln, als habe er dort selbst die Postings eingestellt. Insoweit macht
die Berufung zu Recht geltend, dass relevante Unterschiede zwischen einem eBay-
und einem Facebook-Account, die eine abweichende Behandlung geböten, nicht
bestehen. Auch der Facebook-Account ist einem konkreten Nutzer zugeordnet.
Insbesondere sind die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten, die in den
Nutzungsbedingungen an dessen Inhaber gestellt werden, nahezu identisch wie bei
eBay.

aa. Die Nutzungsbedingungen bei Facebook sind Mitgliedern
des Senats bekannt. Im Übrigen ist nach dem Vortrag des Klägers, von dem
mangels abweichender Feststellungen des Landgerichts für die rechtliche
Beurteilung in der Berufungsinstanz auszugehen ist, die Anmeldung eines
Mitgliedskontos nur natürlichen Personen erlaubt, wobei jede Person nur ein
einziges persönliches Konto einrichten darf. Bei Registrierung hat sie ihre
wahren personenbezogenen Daten anzugeben und ein Passwort zu wählen, das sie
streng geheim zu halten hat (GA 112 – vgl. Ziff. 4 der Nutzungsbedingungen).
Das Facebook-Account ist nicht übertragbar, ohne vorher die schriftliche
Erlaubnis von Facebook einzuholen. Dessen Inhaber ist – anders als etwa der
Anschlussinhaber eines Internetanschlusses – auch nicht dazu berechtigt, beliebigen
Dritten Zugriff auf diesem zu gestatten. Demnach gibt der jeweilige
Facebook-Account bestimmungsgemäß zuverlässige Auskunft über die Person, die
diesen zu einem konkreten Zeitpunkt nutzt.

Entgegen der Ansicht des Beklagten besteht bei eBay auch
keine weitergehende Kontrolle über die Person des Anmelders über dessen
Bankverbindung. Denn wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist, besteht
keinerlei Verpflichtung, über eBay zustande gekommene Rechtsgeschäfte über das
Konto des beteiligten Account-Inhabers abzuwickeln.

bb. Durch die Gleichsetzung der unsorgfältigen Verwahrung
der Zugangsdaten für ein eBay-Konto mit denjenigen für einen Facebook-Account
wird dessen Inhaber auch nicht mit unangemessenen Haftungsrisiken belastet.
Insoweit gelten die gleichen Überlegungen, die der BGH bei einem eBay-Konto
angestellt hat [vgl. BGH aaO. – Rn. 23].

c. Danach kommt es weder darauf an, ob der Beklagte die
Postings selbst bei Facebook eingestellt hat oder hat einstellen lassen, noch
ob er die Verwendung der Zugangsdaten zu seinem Mitgliedskonto bei Facebook
durch Dritte veranlasst oder geduldet hat.

aa. Maßgebender Umstand ist allein, dass der Beklagte
nach seinem eigenen Vortrag nicht hinreichend dafür Sorge getragen hatte, dass
Dritte, insbesondere seine Freunde und Bekannte keinen Zugriff auf die
Zugangsdaten und das Passwort seines Mitgliedskontos erlangten. Denn wie der
Beklagte selbst eingeräumt hat, will er sich zu jener Zeit in seinem
Facebook-Account ebenfalls über den Computer von Freunden oder Bekannten
eingeloggt haben, wobei sein Umfang mit den eigenen Zugangsdaten „recht
sorglos“ erfolgt sei, indem er weder darauf geachtet habe, sich stets nach
einer solchen Nutzung sorgfältig bei Facebook auszuloggen, noch ob ggf. bei dem
Fremdcomputer die automatische Merkfunktion aktiviert gewesen sei, die den
nächsten Login ohne Eingabe eines Passworts ermöglichte (vgl. GA 76).

bb. Demzufolge hat der Beklagte seine Pflicht, die
Zugangsdaten so geheim zu halten, dass Dritte davon keine Kenntnis erlangen
konnten, in einer Weise verletzt, die seine Haftung auch für die möglicherweise
von einem Dritten unter Verwendung dieser Daten begangen
Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers begründet.

Der hier in Betracht kommende Zurechnungsgrund greift
auch nicht erst dann ein, wenn der Beklagte als Kontoinhaber die unzureichende
Sicherung seiner Kontaktdaten andauern lässt, nachdem er davon Kenntnis
erlangte, dass ein Dritter sie unberechtigterweise benutzt hatte. Ihm wird
vielmehr bereits die erste auf der unzureichenden Sicherung der Kontaktdaten
beruhende Rechtsverletzung des Dritten als eigenes täterschaftliches Handeln
zugerechnet [vgl. BGH aaO. – Rn. 20].

d. Nicht durchzudringen vermag der Beklagte mit seinem
Argument, bei einem privaten Facebook-Account trete dessen Inhaber nicht
rechtsgeschäftlich auf, während es bei einem eBay-Account gerade auf die Person
des rechtsgeschäftlich Handelnden ankomme. Entscheidend ist vielmehr, dass in
beiden Fällen die Gefahr eines Missbrauchs durch unberechtigte Dritte besteht,
die über den Account Rechtsverletzungen begehen, und der durch die vorstehend
dargelegten Sorgfaltsanforderungen in Bezug auf den Umgang mit den persönlichen
Zugangsdaten begegnet werden soll. Typische Gefahr ist bei Facebook als
Kommunikationsplattform die zunehmend ansteigende Verletzung von
Persönlichkeitsrechten durch beleidigende Äußerungen, wie der Senat aus
entsprechenden Rechtsstreiten selbst beurteilen kann.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der BGH in der
„Halzband“-Entscheidung auch keine Sonderform der Haftung für
Urheberrechts -und/oder Markenverletzungen sowie Wettbewerbsverstöße
geschaffen. Dass der BGH eine Haftung des dortigen Beklagten als Täter gerade solcher
Verletzungshandlungen in Betracht zog, war allein dem Umstand geschuldet, dass
diese typischerweise auf einer Handelsplattform wie eBay über ein dort
unterhaltenes Mitgliedskonto begangen werden können. Eine Beschränkung der vom
BGH aufgestellten Haftungsgrundsätze auf den Bereich des gewerblichen
Rechtsschutzes und des Urheberrechts lässt sich der Entscheidung indes nicht
entnehmen. Im Übrigen können auch über einen Facebook-Account kommerzielle
Zwecke verfolgt werden, wie schon die besonderen Bestimmungen für
Werbetreibende (Ziff. 10. der Nutzungsbedingungen) zeigen. Entsprechend hatte
hier auch der Kläger seine …veranstaltung aktiv über Facebook beworben.

e. Ebenso wenig verfängt der Vortrag des Beklagten, es
entspreche jugendtypischen Verhaltensweisen, soziale Netzwerke im Internet in
räumlicher Anwesenheit zu verwenden, wobei die Accounts sozialer Medien frei
zugänglich gemacht oder gar ausgetauscht würden. Selbst wenn eine zunehmende
Nachlässigkeit im Umgang und der Vertraulichkeit hinsichtlich der Zugangsdaten
zu beobachten wäre, stünde diese in klarem Widerspruch zu den allgemeinen
Nutzungsbedingungen von Facebook, wonach der Nutzer das Passwort nicht
weitergeben und keine andere Person auf das Konto zugreifen lassen oder keine
anderweitigen Handlungen durchführen darf, die die Sicherheit seines Kontos
gefährden können (Ziff. 4 Abs. 8.).

3. Im Übrigen sei angemerkt, dass jedenfalls in Anlehnung
an die Rechtsprechung des BGH zur Haftung des Anschlussinhabers für eine über
seinen Internetanschluss begangene Rechtsverletzung eine tatsächliche Vermutung
für eine Täterschaft des Beklagten als Inhaber des Facebook-Accounts anzunehmen
ist, wenn diesen – wovon hier auszugehen ist – zum Zeitpunkt der in Rede
stehenden Rechtsverletzung keine anderen Personen benutzen konnten.

Insoweit ist dem Kläger zuzugeben, dass eine solche
Vermutung gegenüber dem Inhaber eines Internetanschlusses, der grds. dazu
berechtigt ist, beliebigen Dritten etwa in seinem Haushalt Zugriff auf seinen
Internetanschluss zu gestatten, erst recht gegenüber dem Inhaber eines
Facebook-Accounts gelten muss, das einer konkreten Person zur alleinigen
Nutzung zugeordnet ist und ihrer Verfügungsmacht und Kontrolle unterliegt.

a. Unter Übertragung der vom BGH aufgestellten Grundsätze
ist eine solche Vermutung zwar nicht begründet, wenn der Facebook-Account zum
Zeitpunkt der Rechtsverletzung nicht hinreichend gesichert war oder bewusst
(auch) anderen Personen der Zugang zu diesem überlassen wurde. In diesen Fällen
trifft den Beklagten als Inhaber des Facebook-Account jedoch eine sekundäre
Darlegungslast [vgl. BGH Urt. 12.5.2010 – I ZR 1212/08 – Sommer unseres Lebens
– Rn. 12; Urt. v. 8.1.12014 – I ZR 169/12 – BearShare – Rn. 16; Urt. v.
11.6.2015 – I ZR 75/14 – Tauschbörse III – Rn. 37], welcher nach Auffassung des
BGH bei dem Inhaber eines Internetanschlusses dadurch Genüge getan wird, dass
er vorträgt, ob zum Verletzungszeitpunkt andere Personen und ggf. welche
anderen Personen selbstständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und
als Täter der Rechtsverletzung in Frage kommen. In diesem Umfang hält der BGH
den Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren auch zu Nachforschungen sowie zur
Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer
eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat [BGH BearShare aaO. – Rn. 18;
Tauschbörse III aaO. – Rn. 37 und 42].

b. Wie die Berufung zutreffend geltend macht, hat der
Beklagte nicht seiner sekundären Darlegungslast entsprechend vorgetragen, so
dass es bei der tatsächlichen Vermutung verbleibt, dass der Beklagte als Täter
für die Persönlichkeitsrechtsverletzung des Klägers verantwortlich ist. Denn
damit fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage für die Annahme, ein Dritter
könnte die Verletzungshandlung mit – alleiniger – Tatherrschaft begangen haben
[vgl. BGH Tauschbörse III – Rn. 48].

aa. Es ist vom Beklagten zwar nicht zu verlangen, dass er
im Einzelnen zu erläutern hätte, wer genau den konkreten Eingriff vornahm und
die Postings auf seinem Facebook-Account einstellte, da er die genauen Abläufe
nicht aus eigener Wahrnehmung schildern kann. Insoweit ist ihm zuzugestehen,
dass die sekundäre Darlegungslast sich nur auf seine Erkenntnismöglichkeiten
richten kann. Nicht ausreichend ist es aber auch in einem solchen Fall,
lediglich Vermutungen oder pauschale Behauptungen aufzustellen, wie es zu der
Einstellung der streitgegenständlichen Postings auf seinem Facebook-Account
gekommen sein könnte. Hierauf läuft aber das Vorbringen des Beklagten hinaus,
wenn er sich auf die theoretisch bestehende Möglichkeit des Zugriffs auf seinen
Facebook-Account beruft im Hinblick darauf, dass er regelmäßig im Beisein von –
im Übrigen nicht benannten – Personen aus seinem Freundes und Bekanntenkreis
seinen Facebook-Account geöffnet habe, um sich mit ihnen wechselseitig auszutauschen.

bb. Der Vortrag des Beklagten erweist sich weiterhin auch
deshalb als unzureichend, da er sich nicht konkret dazu geäußert hat, ob zu dem
Zeitpunkt, als die Postings erfolgten (….2012), überhaupt andere Personen die
Möglichkeit hatten, auf seinen Facebook-Account zuzugreifen und somit als Täter
in Betracht kommen können, etwa weil er sich an diesem Tag oder kurz zuvor über
einen fremden Laptop oder iPad (wessen?) in seinen Facebook-Account eingeloggt
und nach Nutzung es unterlassen hätte, sich wieder explizit auszuloggen oder
einer der Anwesenden (wer) ihn bei Eingabe seines Passworts hätte beobachten
können. Dies zeitnah zu rekonstruieren, hatte der Beklagte auch Anlass, da er
seinem eigenen Vorbringen zufolge noch am selben Tag über seinen Vater von den
Postings erfahren haben will, der ihn angerufen und damit konfrontiert habe,
dass über den Facebook-Account des Beklagten negative Äußerungen über den
Kläger erfolgt seien.
Der Senat verkennt nicht, dass das (angebliche) Ausspähen
des Facebook-Accounts des Beklagten nicht zwingend mit dem Einstellen der
angegriffenen Äußerungen zeitlich einhergehen musste. Dies entbindet den
Beklagten freilich nicht davon, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast
überhaupt Angaben zu machen, wobei es dann Sache des Senats gewesen wäre, deren
Aussagekraft zu beurteilen.

4. Das für den Geldentschädigungsanspruch erforderliche
Verschulden des Beklagten ist zu bejahen. Denn er musste zumindest damit
rechnen, dass aufgrund seines sorglosen Umgangs mit seinem Passwort
unberechtigte Dritte, insbesondere seine Freunde und Bekannte seinen
Facebook-Account zu rechtverletzendem Handeln verwenden könnten. Nicht zu
überzeugen vermag der Einwand des Beklagten, als Inhaber eines
Facebook-Accounts müsse ihm keine typische Gefahr offenbar sein, die er
gegenüber Dritten abzuwehren habe. Wie er selbst vorträgt, ist das Internet
voll von einfachen Anweisungen und Hilfsprogrammen, um einen Facebook-Account
zu hacken. Dass hiermit eine missbräuchliche Nutzung durch unberechtigte Dritte
etwa für die Begehung von Rechtsverletzungen einhergehen kann, welche der
Beklagte allein schon durch den sorglosen Umgang mit seinen Zugangsdaten
begünstigte, erscheint nicht gänzlich unwahrscheinlich. Damit trifft ihn
jedenfalls der Vorwurf der einfachen Fahrlässigkeit.

5. Schließlich ist es rechtlich ohne Relevanz, dass der
Kläger vorprozessual nur Ersatz seiner Anwaltskosten für die Strafanzeige
verlangt hatte und nunmehr klageweise eine Geldentschädigung geltend macht. Die
Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Eine Partei
darf ihre Rechtsansicht ändern. Missbräuchlich ist widersprüchliches Verhalten
erst dann, wenn dieses gegenüber dem anderen Teil vertrauensbegründend wirkt
oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig
erscheinen lassen. Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen. Wie aus dem
Schreiben des Klägers vom 2.9.2013 hervorgeht, galten die in seinem Schreiben
vom 23.8.2013 aufgestellten Forderungen ausdrücklich nur für den Fall einer
außergerichtlichen Einigung. Damit wurde aber gegenüber dem Beklagten gerade
kein Vertrauenstatbestand geschaffen, dass der Kläger im Falle einer
Klageerhebung keine weitergehenden Ansprüche ihm gegenüber geltend machen
werde.

II.
Mit Erfolg wendet sich die Berufung ferner gegen die
Versagung des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung der vorgerichtlichen
Rechtsanwaltskosten durch das Landgericht.

Dem Kläger steht nach §§ 683 S. 1, 670 BGB ein Anspruch
auf Erstattung der Abmahnkosten als Rechtsverfolgungskosten in Höhe von €
382,70 zu, weil die Äußerungen – wie dargestellt – rechtswidrig waren und die
Abmahnung des Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 23.8.2013 (GA 25/26) daher
berechtigt war.

1. Auch wenn der Beklagte im Nachgang der
Ermittlungsmaßnahmen der Staatsanwaltschaft zunächst von sich aus an den Kläger
herangetreten war, ist das nachfolgende Schreiben des klägerischen
Prozessbevollmächtigten vom 23.8.2013 als Abmahnschreiben zu qualifizieren.
Denn dieses enthielt die Aufforderung an den Beklagten, innerhalb einer
angemessenen Frist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, damit
ein Prozess vermieden wird. Aus dem Inhalt der geforderten
Unterwerfungserklärung konnte der Beklagte auch entnehmen, welches konkrete
Verhalten seitens des Klägers beanstandet wurde. Weiterhin hatte der Kläger
durch das unmittelbar nachfolgende Schreiben vom 6.9.2013 unmissverständlich zu
erkennen gegeben, dass er gegen den Beklagten gerichtlich vorgehen werde, wenn
er die geforderte Unterwerfungserklärung nicht innerhalb der gesetzten Frist
abgebe.

b. Soweit der Beklagte darauf verwiesen hat, der Kläger
habe seinem Prozessbevollmächtigten im Zeitpunkt der Abmahnung bereits mit der
Erhebung der Klage beauftragt, ist dem Senat nicht nachvollziehbar, aus welchem
Grund hieraus eine abweichende Beurteilung der Erstattungsfähigkeit der
vorprozessual aufgewendeten Kosten folgen soll. Aus dem Anwaltsschreiben des
Klägers vom 2.9.2013 (GA 90) geht hervor, dass der durch den Kläger erteilte
Klageauftrag nicht unbedingt, sondern aufschiebend bedingt erteilt war für den
Fall, dass es nicht zu einer Einigung der Parteien auf der Grundlage des
Vorschlags in seinem Abmahnschreiben vom 23.8.2013 innerhalb der gesetzten
Frist bis zum 6.9.2013 kommen würde.

Ebenso wenig steht dem Erstattungsanspruch entgegen, dass
der Prozessbevollmächtigte des Klägers zunächst dessen Vertretung im
Ermittlungsverfahren übernommen hatte. Dem unwidersprochenen Vortrag des
Klägers zufolge hatte er seinem Prozessbevollmächtigten gegenüber dem Auftrag
zur außergerichtlichen Verfolgung der Ansprüche aus der in Rede stehenden
Rechtsverletzung erteilt, wobei im Rahmen der vorprozessualen Bearbeitung
zunächst die Identität des Beklagten ermittelt werden musste.

c. Allerdings kann der Kläger nur Abmahnkosten in Höhe
von € 382,70 erstattet verlangen.

aa. Insoweit ist nur ein Streitwert von € 10.000,– für
den verfolgten Unterlassungsanspruch zugrunde gelegt werden, da vorprozessual
noch keine Zahlung einer Geldentschädigung seitens des Klägers verlangt wurde.
Wie der Beklagten unwidersprochen vorgetragen hat, bezog sich die von dem
Kläger verlangte Zahlung in Höhe von € 1.500,– auf den Ausgleich der Kosten
seiner anwaltlichen Vertretung im Rahmen der Strafanzeige gegen den Beklagten.

bb. Zugrunde zu legen ist eine 1,3 Geschäftsgebühr, die –
wie auch vom Kläger geltend gemacht – nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 S. 1 VV RVG
zur Hälfte auf die nach Teil 3 VV RVG entstandene Verfahrensgebühr des
gerichtlichen Verfahrens angerechnet wird.

Die geltend gemachte 1,5 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV
RVG kann der Kläger nicht beanspruchen. Zwar steht dem Rechtsanwalt gemäß § 14
Abs. 1 RVG bei Rahmengebühren wie der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG ein
Ermessensspielraum zu, so dass, solange sich die vom Rechtsanwalt im Einzelfall
bestimmte Gebühr innerhalb einer Toleranzgrenze von 20 % bewegt, die Gebühr
nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG und daher von einem
ersatzpflichtigen Dritten hinzunehmen ist. Eine Erhöhung der Schwellengebühr
von 1,3, die die Regelgebühr für durchschnittliche Fälle darstellt, auf eine
1,5-fache Gebühr ist aber nicht der gerichtlichen Überprüfung hinsichtlich des
Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Überschreitung der
Regelgebühr von 1,3 entzogen. Andernfalls könnte der Rechtsanwalt für
durchschnittliche Sachen, die nur die Regelgebühr von 1,3 rechtfertigen, ohne
Weiteres eine 1,5-fache Gebühr verlangen. Dies verstieße gegen den Wortlaut und
auch gegen den Sinn und Zweck des gesetzlichen Gebührentatbestandes in Nr. 2300
VV-RVG, der eine Erhöhung der Geschäftsgebühr über die Regelgebühr hinaus nicht
in das Ermessen des Rechtsanwalts stellt, sondern bestimmt, dass eine Gebühr
von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn seine außergerichtliche
Tätigkeit umfangreich oder schwierig und damit überdurchschnittlich war [vgl.
BGH vom 11.07.2012 – VIII ZR 323/11- Rn. 11; BGH vom 05.02.2013 – VI ZR 195/12-
Rn. 8].

Einen besonderen Umfang oder eine besondere Schwierigkeit
hat der Kläger jedoch nicht dargelegt; solches ist auch nicht ersichtlich. Ein
überdurchschnittlicher Umfang ergibt sich insbesondere nicht aus der Tatsache,
dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers zunächst ein Ermittlungsverfahren
anstrengte, um die Identität des Beklagten festzustellen, sowie mehrere
telefonische Erörterungen sowohl mit diesem selbst wie auch mit dem
Rechtsanwalt führte.

III.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92
Abs. 1, 91 a; 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Im Hinblick auf die (teilweise
erfolgreiche) sofortige Beschwerde des Beklagten gegen die in dem angefochtenen
Urteil enthaltene Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO hinsichtlich des
erledigten Teils der Klage war auch insoweit eine Abänderung der
Kostenentscheidung durch den Senat veranlasst. Insoweit wird auf die
Ausführungen in dem Beschluss vom heutigen Tag Bezug genommen.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen,
da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert.
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Äußerungsrecht: Außerordentliche Kündigung wegen volksverhetzender Facebook-Äußerungen

Das Arbeitsgericht Herne hat mit  Urteil
vom 22.03.2016, Az.: 5 Ca 2806/15
entschieden, dass Verfehlungen von
Arbeitnehmern im privaten Bereich eine Kündigung nur dann rechtfertigen kann,
wenn das Arbeitsverhältnis konkret berührt wird. Bei beleidigenden oder gar
volksverhetzenden Äußerungen kann man solche Auswirkungen auf das
Arbeitsverhältnis in Betracht ziehen, wenn für die Öffentlichkeit erkennbar vom
Arbeitnehmer ein Bezug zu seinem Arbeitgeber hergestellt wird oder sich gar
Arbeitskollegen (mit Migrationshintergrund) angesprochen fühlen müssen.

Durch seine Äußerung „hoffe das alle verbrennen“ im
unmittelbaren Zusammenhang mit einer Presseveröffentlichung zum Brand in einem
Asylbewerberheim, bei dem ein Mensch ums Leben gekommen ist, hat der Kläger die
Menschenwürde anderer dadurch angegriffen, dass er Teile der Bevölkerung,
nämlich Asylbewerber, böswillig verächtlich gemacht und zum Hass gegen diese
aufgestachelt hat. Dies berechtigte den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung
nach § 626 Abs. 1 BGB.

Das Urteil im Volltext:
ARBEITSGERICHT HERNE
Im Namen des Volkes
Urteil
Entscheidung vom 22. März 2015
Az.: 5 Ca 2806/15
In dem Rechtsstreit

für Recht anerkannt:

Volksverhetzende Äußerungen im Internet –
außerordentliche Kündigung
Normen: § 626 BGB
Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Der Streitwert wird auf 15.400,00 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d
Die Parteien streiten um die Beendigung ihres
Arbeitsverhältnisses sowie um Zahlungsansprüche aus diesem.

Der 48-jährige ledige Kläger ist seit dem 01. September
1983 für die Beklagte zuletzt als Bergmechaniker unter Tage zu einem
Bruttomonatsentgelt von 3.850,00 € tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der
Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge des
Rheinisch – Westfälischen Steinkohlebergbaus Anwendung. Anfang Oktober 2015 –
der genaue Zeitpunkt ist zwischen den Parteien streitig – erbrachte der Kläger
zuletzt Arbeitsleistung für die Beklagte. Seither befindet sich der Kläger in
Kurzarbeit.

Der Kläger unterhält privat unter seinem Namen einen
Facebook – Acount. In seinem freizugänglichen Facebookprofil hat er als
Arbeitgeber „Bergwerke Q I bei S AG“ angegeben. Bei Aufruf des Profils
erscheinen die Angaben zum Arbeitgeber an oberster Stelle. Auf seiner
Facebookseite teilte der Kläger eine Vielzahl von Beiträgen, welche sich mit
dem Thema Asyl- und Einwanderungspolitik befasst haben (Blatt 82 ff der Akte).
Darüber hinaus kommentierte der Kläger auf anderen Seiten Beiträge anderer
Nutzer. Am 05. Oktober 2015 kommentierte der Kläger auf der Facebookseite des
Fernsehsenders nt-v einen Beitrag über einen Brand in einer Thüringer
Asylunterkunft in der Nacht vom 04. Oktober 2015 mit der Überschrift „Drama in
Thüringen: Leiche nach Brand in Asylunterkunft gefunden“ mit folgenden Worten:
„hoffe das alle verbrennen,,, die nicht gemeldet sind.“

Auf der Facebookseite des Fernsehsenders erschien neben
dem Kommentar ein Profilbild sowie der Profilname des Klägers. Sobald Besucher
der Webseite, die ihrerseits bei Facebook angemeldet waren, mit der Maus über
den Namen oder das Bild fuhren, öffnete sich in einem sogenannten
„PopUp-Fenster“ die Profilseite des Klägers, an dessen oberster Stelle der
Arbeitgeber benannt wurde (Blatt 108 der Akte). Auf den Kommentar des Klägers
reagierten andere Besucher der Webseite, so schrieb unter anderem ein Besucher
wörtlich:
„E U, du bist ja mal der Oberknaller. Scheint so als wenn
du mit „brauner“ Kohle zu tun hadt. Sceenshots sind doch was feines.“
Im weiteren Verlauf der Kommentierung äußerte der Kläger
noch:
„wenn mir einer sagt ich bin Nazi …falsch …Herr nazi“
„alle raus und geht es gut.“

Am 06. Oktober 2015 erhielt die S AG Konzernrevision GmbH
von einem externen Dritten einen telefonischen Hinweis auf die Kommentierungen
des Klägers auf der Facebookseite des Fernsehsenders nt-v. Die Konzernrevision
ging dem Hinweis nach und informierte am 19. Oktober 2015 den Personaldirektor
des Bergwergs Q I über das Ergebnis der Ermittlungen. Am 21. Oktober 2015 wurde
der Kläger auf dem Bergwerk Q I von Vertreter der Beklagten und des
Betriebsrats zu dem Vorfall angehört. Im Rahmen des Gespräches räumte der
Kläger die Urheberschaft der Kommentare ein. Weitere Einzelheiten des
Gespräches sind zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2015 (Blatt 120 ff der
Akte) wurde der Betriebsrat des Bergwerks Q I zu einer beabsichtigen
außerordentlichen Kündigung, hilfsweise ordentlichen Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Klägers angehört. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2015
(Blatt 9 der Akte), welches dem Kläger noch am selben Tag zuging, kündigte die
Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise zum 30. Juni
2016.
Mit seiner am 10. November 2015 bei Gericht eingegangen
und später erweiterten Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines
Arbeitsverhältnisses und macht Entgeltansprüche für die Monate November und
Dezember 2015 geltend.

Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung seines
Arbeitsverhältnisses sei unwirksam. Die außerordentliche Kündigung sei
unwirksam, weil die Kündigungserklärungsfrist § 626 Abs. 2 BGB nicht
eingehalten worden sei. Hierzu behauptet er, am 05. Oktober 2015 die Kommentare
auf der Facebookseite des Fernsehsendes veröffentlicht zu haben. Am selben
Abend bzw. am anderen Morgen, mithin spätestens am 06. Oktober 2015 sei der
Beitrag bereits wieder gelöscht worden. Die Beklagte sei spätestens am 06.
Oktober 2015 durch einen anonymen Datenübermittler über den Vorgang in Kenntnis
gesetzt worden. Darüber hinaus sei die Kündigung unwirksam, weil der
Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört worden sei. Ferner sei
die Kündigung nicht gerechtfertigt. Hierzu behauptet er, den Kommentaren
vorausgegangen sei am 05. Oktober 2015 seine letzte 8-Stunden-Schicht bei der
Beklagten. Dieses sei der Grund gewesen, dass er an diesem Abend mit mehreren
Bekannten und Freunden zusammengekommen sei. Er habe dabei reichlich Alkohol zu
sich genommen. Zudem habe er zum damaligen Zeitpunkt erhebliche Probleme im
Privatbereich aufgewiesen. Er sei kein „Nazi“ und habe auch in keiner Weise
Aktivitäten dieser Sendung unterstützt. Die Kommentierung auf der Internetseite
sei ohne jeglichen Zusammenhang mit seinem Arbeitgeber erfolgt. Nur wenige
Leser des Kommentares konnten bei weiteren 
Recherchen durch einen Link auf
seine Facebookseite gelangen.

Der Kläger beantragt,
  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
    weder durch die außerordentliche Kündigung vom 26. Oktober 2015 noch durch die
    ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2015 beendet wird;
  2. die Beklagter zu verurteilen, ihm im Falle des
    Obsiegens mit dem Antrag zu 1) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits
    zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Bergmechaniker Untertage
    weiter zu beschäftigen;
  3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat
    November 2015 3.850,00 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
    über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2015;
  4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat
    Dezember 2015 3.580,00 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf
    Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2016.


Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Kündigung sei durch einen
wichtigen Grund gerechtfertigt. Durch seine Äußerung auf der Facebookseite des
Nachrichtensender nt-v habe der Kläger ihren Ruf beschädigt und dadurch in
grober Weise gegen seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen.
Zwar handele es sich bei den Äußerungen des Klägers zunächst um private
Äußerungen. Durch das freizugängliche Facebookprofil des Klägers, auf dem sie
als Arbeitgeberin benannt wurde, sei sie jedoch selbst mit den Äußerungen des
Klägers in Verbindung gebracht worden. Die Reaktion anderer Nutzer der Seite
hätten gezeigt, dass dieser Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Klägers und
ihr auch hergestellt worden sei. Neben der Rufschädigung sei auch eine
nachhaltige Störung des Betriebsfriedens für den Fall der Weiterbeschäftigung
des Klägers zu befürchten. Der Kläger konnte auch nicht damit rechnen, dass sie
die volksverhetzenden Äußerungen dulden würde. Ferner behauptet die Beklagte,
der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden.
Mit seiner Unterschrift auf dem Anhörungsbogen (Blatt 120 der Akte) habe der
Betriebsrat unter dem 26. Oktober 2015 dokumentiert, dass er keine Einwände
gegen die Kündigung erheben werde.

Bezüglich des weiteren Vorbringens wird auf die
wechselseitigen schriftsätzlichen Ausführungen der Parteien einschließlich der
Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist unbegründet.

I. Die zulässige und rechtzeitig erhobene
Kündigungsschutzklage ist unbegründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die
außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2015 mit deren Zugang
beim Kläger am selben Tag beendet worden. Die Kündigung ist durch einen
wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die
Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Der Betriebsrat ist
vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden.

1. Die außerordentliche Kündigung ist durch einen
wichtigen Grund gerechtfertigt.

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus
wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn
Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider
Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen,
ab der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt
typischer Weise als wichtiger Grund geeignet ist. Als dann bedarf es der
Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles – jedenfalls bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (z.B. BAG, Urteil vom 26. März
2015 – 2 AzR 517/14 – EZA § 626 BGB 2002 Nr. 49; Urteil vom 20. November 2014 –
2 AzR 651/13 – EZA 626 BGB 2002 Nr. 47).

Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung
vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten
„an sich“ geeignet (BAG, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AzR 517/14 – a.a.O.;
Urteil vom 08. Mai 2014 – 2 AzR 449/13 – EZA § 626 BGB 2002 Nr. 45; Urteil vom
27. Januar 2011 – 2 AzR 825/09 – EZA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbare
Handlungen Nr. 10). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrages
zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres
Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der
Förderung des Vertragszweckes. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so
zu erfüllen und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehende Interessen
des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner
Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen
der anderen Arbeitnehmer im Betrieb nach Treu und Glauben verlangt werden kann
(BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 2 AzR 293/09 – EZA § 1 KSchG
Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78). Er ist auch außerhalb der Arbeitszeit
verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu
nehmen (BAG, Urteil vom 10. September 2009 – 2 AzR 257/08 – EZA § 1 KSchG
Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; Urteil vom 23. Oktober 2008 – 2 AzR 483/07
– Juris). Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die
berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer
grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zu dienstlichen
Tätigkeit hat, wenn etwa der Arbeitnehmer die Straftat unter Nutzung von
Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht (BAG, Urteil vom 10.
September 2009 – 2 AzR 257/08 – a.a.O.). Ein solcher Bezug kann auch dadurch
entstehen, dass der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer in der Öffentlichkeit
mit der Straftat in Verbindung gebracht werden (BAG, Urteil vom 28. Oktober
2010 – 2 AzR 293/09 – a.a.O., Urteil vom 27. November 2008 – 2 AzR 98/07 – EZA
§ 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 4). Fehlt hingegen ein solcher Zusammenhang
mit dem Arbeitsverhältnis, scheidet eine Verletzung der vertraglichen Pflichten
zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig aus (BAG,
a.a.O.).

b) Der Kläger hat seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf
die Interessen der Beklagten verletzt in dem er unter Verwendung eines öffentlich
zugänglichen Facebook-Profils, in dem die Beklagte in identifizierbarer Weise
als Arbeitgeber benannt wurde, einen volksverhetzenden Kommentar auf der
Facebookseite des Fernsehseders nt-v veröffentlicht hat.

Durch seine Äußerung „hoffe das alle verbrennen“ im
unmittelbaren Zusammenhang mit einer Presseveröffentlichung zum Brand in einem
Asylbewerberheim, bei dem ein Mensch ums Leben gekommen ist, hat der Kläger die
Menschenwürde anderer dadurch angegriffen, dass er Teile der Bevölkerung,
nämlich Asylbewerber, böswillig verächtlich gemacht und zum Hass gegen diese
aufgestachelt hat. Unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung seiner
Äußerung ist diese geeignet, den öffentlichen Frieden zu stören, in dem sie für
einen Teil der Bevölkerung das unveräußerliche Recht auf Unversehrtheit des
Lebens in Abrede stellt. Das Verhalten des Klägers ist nicht vom Grundrecht der
freien Meinungsäußerung (Artikel 5 GG) gedeckt. Das Grundrecht der
Meinungsäußerungsfreiheit findet seine Grenzen in den allgemeinen Gesetzen
(Artikel 5 Abs. 2 GG, vergl. BAG, Urteil vom 14. Februar 1996 – 2 AzR 274/95 –
EZA § 626 BGB neue Fassung Nr. 160).

Die volksverhetzenden Äußerungen des Klägers hatten auch
einen Bezug zum Arbeitsverhältnis zur Beklagten. In seinem öffentlich zugänglichen
Facebook-Profil hat der Kläger die Beklagte in identifizierbarer Weise als
Arbeitgeber benannt. Aufgrund der Programmierung der Webseiten auf Facebook
konnten somit die bei Facebook registrierten Besucher der Seite das Profil des
Klägers durch einfache Mausbewegungen aufrufen und somit die Beklagte als
Arbeitgeber identifizieren. Damit stellt der Kläger selbst einen Zusammenhang
zwischen der Beklagten und seiner volksverhetzenden Äußerung her. Dass diese
Verbindung bei den Besuchern der Seite auch tatsächlich hergestellt wurde,
zeigt der Kommentar eines Nutzers, der eine Anspielung auf braune Kohle machte.

c) Der Beklagten war die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
am 30. Juni 2016 unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht
zumutbar war.

aa) Bei der Prüfung ob dem Arbeitgeber die
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen
Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist,
ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an
dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter
Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 08.
Mai 2014 – 2 AZR 429/13 – EZA § 626 BGB 2002 Nr. 45; Urteil vom 21. November
2013 – 2 AZR 797/11 – EZA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5). Dabei
lassen sich die Umstände, an Hand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber
die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen.
Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung der in
Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers,
eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des
Beschäftigungsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom
08. Mai 2014 – 2 AzR 249/13 – a.a.O., Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AzR 541/09 –
EZA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in
Betracht, wenn es keinen angemessen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis
fortzusetzten, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten
unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AzR 485/08 – EZA § 626
BGB 2002 Nr. 33). Eine gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne
milderes Mittel sind unter anderem die ordentliche Kündigung oder der Ausspruch
einer Abmahnung (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 – 2 AzR 249/13 – a.a.O.; Urteil
vom 21. November 2013 – 2 AzR 797/11 a.a.O.).

Beruht die Pflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten
des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein künftiges
Verhalten durch die Androhung von Folgen für den Bestand des
Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und
außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb
regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des in §
314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine
Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder
es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass bereits deren
erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und
damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist
(BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AzR 651/13 – EZA § 626 BGB 2002 Nr. 47,
Urteil vom 25. Oktober 2012 – 2 AzR 495/11 – EZA § 626 BGB 2002 Nr. 41).

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen bedurfte es keiner
vorherigen Abmahnung des Klägers. Es war auch für den Kläger ohne weiteres
erkennbar, dass die Beklagte es auch nicht einmalig hinnehmen würde, mit volksverhetzenden
Äußerungen, die strafrechtliche Relevanz haben könnten, in Verbindung gebracht
zu werden. So stellt auch der Kläger nicht in Abrede, dass ihm das soziale
Engagement der Beklagten für Flüchtlinge bekannt war. Unter Zugrundelegung
objektiver Maßstäbe konnte deshalb auch der Kläger nicht ernsthaft annehmen,
die Beklagte werde die Aufstachelung von Hass gegen Flüchtlinge auch nur
einmalig hinnehmen.

cc) Unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des
Einzelfalles ist die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses
angemessen. Zwar war insoweit zu Gunsten des Klägers dessen über 32-jährige
beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Ebenfalls ging die
Kammer mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon aus, dass der Kläger bei
Abfassung der streitgegenständlichen Kommentare sich der Benennung der
Beklagten in seinem Facebook-Profil nicht bewusst war. Zu Gunsten des Klägers
war schließlich auch zu berücksichtigen, dass er zum Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung nicht mehr aktiv von der Beklagten beschäftigt wurde und bei einem
gewöhnlichen Lauf der Dinge auch nicht mehr in ein aktives
Beschäftigungsverhältnis zurückgekehrt wäre. Unstreitig befand sich der Kläger
bereits am 05. Oktober 2015 in struktureller Kurzarbeit und wäre – nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge – anschließend in die so genannte Anpassung
gegangen.

Dem gegenüber war jedoch die besondere Schwere der
Pflichtverletzung des Klägers zu dessen Lasten zu berücksichtigen. Ferner war
zu berücksichtigen, dass sich die Pflichtverletzung des Klägers nicht
unmittelbar auf die betrieblichen Abläufe bei der Beklagten auswirkte, sondern
außerbetrieblich zu einer Beeinträchtigung des Ansehens der Beklagten geführt
hat. Deshalb kommt es im Rahmen der Interessenabwägung weniger darauf an, wie
sich die Reaktion der Beklagten innerbetrieblich auswirkt, sondern darauf, wie
die Beklagte auch nach außen hin angemessen auf das Fehlerverhalten des Klägers
reagieren kann. Zur Minimierung des nach außen hin eingetretenen Imageschadens
der Beklagten erscheint es deshalb unter Abwägung der widerstreitenden
Interessen beider Vertragsteile im vorliegenden Fall angemessen das
Arbeitsverhältnis des Klägers mit sofortiger Wirkung zu lösen.

2. Die außerordentliche Kündigung ist innerhalb der Frist
des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.

a) Die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt nach Satz
2 der Vorschrift mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von dem
für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall,
sobald er eine zuverlässige und hinreichende vollständige Kenntnis der
einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er
das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Selbst eine grob fahrlässige
Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang (BAG, Urteil vom 16. Juli 2005 – 2 AzR
85/15 – Juris; Urteil vom 12. Februar 2005 – 6 AzR 815/13 EZA § 22
Berufsbildungsgesetz 2005 Nr. 1; Urteil vom 22. November 2012 – 2 AzR 732/11 –
EZA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 2). Zu den maßgeblichen Tatsachen
gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Der
Kündigungsberechtigte, der gewisse Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der
zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßen
Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und dazu auch den Betroffenen anhören,
ohne das die Frist des 626 Abs. 2 BGB zu Laufen begänne. Dies gilt allerdings
nur so lange, wie er aus verständigen Gründen und mit der gebotenen Eile
Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des
Kündigungssachverhaltes verschaffen soll. Soll der Kündigungsgegner angehört
werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im
Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer
Umstände werden (BAG, Urteil vom 16. Juli 2005 – 2 AzR 85/15 – a.a.O. Urteil
vom 20. März 2014 – 2 AzR 1037/12 – EZA § 626 BGB 2002 Ausschlussfrist Nr. 6).
Für die übrigen Ermittlungen gibt es keine Regelfrist. Bei ihnen ist Fall
bezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden (BAG, Urteil
vom 31. März 1993 – 2 AzR 492/92 – EZA § 626 BGB Ausschlussfristen Nr. 5).

b) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass am 06.
Oktober 2015 die S AG Konzernrevision GmbH von den Veröffentlichungen des
Klägers Kenntnis erlangt hat. Die S AG Konzernrevision GmbH ist nicht Arbeitgeber
des Klägers. Dass die S AG Konzernrevision GmbH zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Klägers berechtigt gewesen wäre, wird auch vom Kläger
nicht behauptet.

Nach dem letztlich unbestrittenen Vortrag der Beklagten
wurde der Personaldirektor des Bergwerks Q I, der zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Klägers berechtigt war, erst am 19. Oktober 2015 über
die Kündigungssachverhalt informiert. Unabhängig von den weiteren Ermittlungen
der Beklagten begann der Lauf der Kündigungserklärungsfrist mithin frühestens
am 19. Oktober 2015. Die außerordentliche Kündigung ist dem Kläger mithin noch
innerhalb der Zweiwochenfrist am 26. Oktober 2015 zugegangen.

3. Der Betriebsrat ist vor Ausspruch der Kündigung
ordnungsgemäß beteiligt worden.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat
vor jeder Kündigung anzuhören. Der Arbeitgeber hat ihn gemäß § 102 Abs. 1 Satz
2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des
Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
unwirksam. Will der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken
erheben, muss dies gemäß § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG dem Arbeitgeber spätestens
innerhalb von drei Tagen schriftlich mitteilen. Eine vor Fristablauf
ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, es sei
denn, es liegt bereits eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vor
(BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AzR 736/13 – EZA § 102 BetrVG 2001 Nr.
31; Urteil vom 13. November 1975 – 2 AzR 610/74 – EZA § 102 BetrVG 1972 Nr.
20).

Eine Verletzung von § 102 Abs. 1 BetrVG mit der Folge der
Unwirksamkeit der Kündigung liegt nur vor, wenn dem Arbeitgeber bei dem ihm
obliegenden Einleitung des Beteiligungsverfahrens ein Fehler unterläuft. Mängel,
die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen grundsätzlich
nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlende Anhörung, dies gilt selbst
dann, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiss, oder erkennen kann,
dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat (BAG,
Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AzR 461/03 – EZA § 102 BetrVG 2001 Nr. 9; Urteil
vom 15. November 1995 – 2 AzR 974/94 – EZA § 102 BetrVG 1972 Nr. 89).

Hat der Arbeitnehmer vorgetragen, es bestehe ein Betriebsrat,
weswegen vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung nach 102 Abs. 1 BetrVG
erforderlich sei, so obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass die Anhörung
des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt ist. Da es sich um eine
Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung handelt, trifft den Arbeitgeber
insoweit Darlegungs- und Beweislast. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag
des Arbeitgebers darf sich der Arbeitnehmer nicht darauf beschränken, die
ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung weiter pauschal mit Nichtwissen zu
bestreiten, vielmehr hat er nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und in
einzelnen darzulegen, ob der Betriebsrat entgegen der Behauptungen des
Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchem Punkten er die
tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für
falsch oder für unvollständig hält (BAG, Urteil vom 24. April 2008 – 8 AzR
268/07 – EZA § 613a BGB 2002 Nr. 92; Urteil vom 18. Mai 2006 – 2 AzR 245/05 –
EZA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 148).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen wurde der Betriebsrat
ordnungsgemäß beteiligt.

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2015 ist der auf dem
Bergwerk Q I gewählte Betriebsrat über die beabsichtige Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Klägers unter Darlegung der aus Sicht der Beklagten
maßgeblichen Kündigungsgründe informiert worden. Diesem Vortrag der Beklagten
ist der Kläger nicht konkret entgegengetreten. Nach dem Vortrag der Beklagten
hat der Betriebsrat zudem unter dem 26. Oktober 2015 durch Unterschrift auf dem
Anhörungsbogen eine abschließende Stellungnahme zur Kündigung abgegeben. Soweit
der Kläger pauschal bestreitet, dass die entsprechende Unterschrift durch einen
Vertreter des Betriebsrats abgegeben worden ist, ist dieses pauschale
Beschreiben nach den oben dargelegten Grundsätzen unbeachtlich. Auch auf
konkrete Nachfrage des Gerichtes konnte der Kläger keinerlei Umstände
vortragen, die darauf hindeuten, die Erklärung wäre nicht vom Betriebsrat
abgegeben worden. Dass die Unterschrift von Vertretern der Beklagten gefälscht
worden ist, wird auch vom Kläger nicht behauptet.
Keiner Aufklärung bedarf hier die Frage, ob der
Betriebsrat die Anhörung zur Kündigung ordnungsgemäß bearbeitet hat. Wie oben
dargelegt, werden etwaige Fehler des Betriebsrats bei der Bearbeitung der
Anhörung nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führen.

II. Steht mithin fest, dass das Arbeitsverhältnis der
Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober
2015 mit dessen Zugang beim Kläger noch am selben Tag beendet worden ist, so
hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf tatsächliche
Weiterbeschäftigung aus § 611 BGB, der hier allein in Betracht kommenden
Anspruchsgrundlage.

III. Mangels über den 26. Oktober 2015 hinaus fortbestehenden
Arbeitsverhältnis der Parteien hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen
Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt für die Monate November und Dezember
2015 aus § 611, 615 BGB, der hier allein in Betracht kommenden
Anspruchsgrundlage.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG
i.V.m. §§ 42 Abs. 3 GKG, 3 ff ZPO.
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