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Softwarerecht: LG Essen – Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts unwirksam

Das LG Essen hat mit Urteil
vom 16.12.2016 – 16 O 174/16
entschieden, dass der Ausschluss des
ordentlichen Kündigungsrechts in einem Softwarevertrag auch die sogenannte
freie Kündigung nach § 649 S.
1 BGB
umfasst. Damit ist eine entsprechende Klausel in AGB nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam, da dies mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung
nicht zu vereinbaren ist. Auch aus diesem Grund 
müssen vertragliche Formulierungen in AGB sehr gezielt, individuell und umsichtig
gestaltet werden.


Aus
den Entscheidungsgründen:
Die AGB der
Klägerin bestimmen, dass die Laufzeit des Vertrags 48 Monate beträgt und dass
der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden kann (§ 6 Abs. 2 der AGB).
Darin ist ein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts zu sehen, denn die
vorgenannte Klause! ist gemäß §§ 133, 157 BGB so zu verstehen, dass ein
Kündigungsrecht nur im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes besteht.
Andernfalls macht die Regelung des § 6 Abs. 2 der AGB nämlich keinen Sinn. Sie
ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Befristung des Vertrags zu sehen.
Einesolche bewirkt nämlich im Regelfall ohne Weiteres den Ausschluss des Rechts
zur ordentlichen Kündigung. Deswegen ist davon auszugehen, dass dies auch im
Streitfall von der Klägerin als Verwenderin so gewollt und von ihren jeweiligen
Vertragspartnern so zu verstehen war.
Dieser Ausschluss
des ordentlichen Kündigungsrechts erfasst auch die sogenannte freie Kündigung
nach § 649 S. 1 BGB. Denn auch darin liegt eine Möglichkeit des Kunden, sich
unabhängig von einem wichtigen Grund im Sinne von § 314 BGB vom Vertrag zu
lösen, was nach dem Willen der Klägerin als Verwenderin der in Rede stehende
AGB-Klausel gerade nicht möglich sein sollte.
Der Ausschluss
der freien Kündigung ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und benachteiligt die
Vertragspartner der Klägerin unangemessen (§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Die Beschränkung
der Kündigungsmöglichkeiten im Werkvertragsrecht auf die außerordentliche
Kündigung ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des §
649 S. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Denn grundsätzlich bestehen beide
Kündigungsarten nebeneinander. § 314 BGB gilt auch im Werkvertragsrecht (vgl. LG
Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2010, 22 S 64/10
, juris, m.w.N.).

Die unangemessene
Benachteiligung des Bestellers ergibt sich daraus, dass dieser durch den
Ausschluss der Kündigung bis zur Vollendung des Werkes in ganz erheblichem
Umfang in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt wird, während der
Werkunternehmer auch im Fall der Kündigung durch den nach § 649 S. 2 BGB
festgelegten Schadensersatzanspruch in ausreichendem Maße geschützt wird (vgl. LG
Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2010, 22 S 64/10
, juris; AG
Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2010, 44 C 13247/09,
juris).
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AGB-Recht – BGH entscheidet über eine Preisklausel für sogenannte smsTAN

Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die vorformulierte Klausel „Jede
smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)“ in Bezug auf Verträge
über Zahlungsdienste zwischen einem Kreditinstitut und Verbrauchern unwirksam
ist.
Sachverhalt:
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, wendet sich mit
der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG gegen eine von der beklagten Sparkasse
verwendete Preisklausel für smsTAN. Der Kläger behauptet, die Beklagte verwende
in ihrem Preisverzeichnis eine Klausel mit folgendem Wortlaut: „Jede
smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom Kontomodell)“. Er ist der Ansicht,
diese Klausel verstoße gegen § 307 BGB*, und nimmt die Beklagte darauf in
Anspruch, deren Verwendung gegenüber Privatkunden zu unterlassen. Die Beklagte
stellt nicht in Abrede, eine Preisklausel für smsTAN zu verwenden, bestreitet
aber, dass diese den vom Kläger behaupteten Wortlaut hat. 
Prozessverlauf:
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben.
Das Oberlandesgericht hat eine Preisklausel mit dem vom Kläger behaupteten
Wortlaut als nicht der AGB-Kontrolle unterliegende sogenannte Preishauptabrede
eingeordnet und deshalb  Feststellungen
dazu, ob die Beklagte die beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut in
ihrem Preisverzeichnis tatsächlich verwendet, für entbehrlich erachtet. Der
Bundesgerichtshof hat aufgrund der zugelassenen Revision des Klägers das Urteil
des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Unterlassungsklage für
zulässig erachtet. Bei Klagen nach § 1 UKlaG muss der Klageantrag die
beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut
enthalten, anderenfalls ist die Klage unzulässig. Ist streitig, ob eine vom
Kläger beanstandete Klausel in dieser Fassung vom Beklagten tatsächlich
verwendet wird, reicht es für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe
des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel
behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben
wird; ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung
findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Den hiernach
bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügt vorliegend das Klagevorbringen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt
die beanstandete Klausel – deren Verwendung mit dem vom Kläger behaupteten
Wortlaut durch die Beklagte mangels entgegen stehender Feststellungen im Revisionsverfahren
zu unterstellen war – gemäß § 307 Abs. 3 BGB* der Inhaltskontrolle nach § 307Abs. 1 und Abs. 2 BGB*, weil sie eine von Rechtsvorschriften abweichende
Regelung enthält.
Die Klausel ist aufgrund ihres einschränkungslosen
Wortlauts („Jede smsTAN…“) so auszulegen, dass sie ein Entgelt in
Höhe von 0,10 € für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet
wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung
eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird. Die Beklagte beansprucht danach etwa
für jede TAN ein Entgelt, die zwar per SMS an den Kunden übersendet, von ihm
aber z. B. auf Grund eines begründeten „Phishing“-Verdachts oder
wegen der Überschreitung ihrer zeitlichen Geltungsdauer nicht verwendet wird.
Ferner fällt nach der Klausel ein Entgelt auch dann an, wenn die TAN zwar zur
Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der
Beklagten wegen einer technischen Fehlfunktion gar nicht zugeht.
Mit dieser ausnahmslosen Bepreisung von
„smsTAN“ weicht die Klausel von § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB** ab. Danach
kann ein Zahlungsdienstleister zwar für die Erbringung eines Zahlungsdienstes
das vereinbarte Zahlungsentgelt verlangen. Zu den Zahlungsdiensten, für die ein
Entgelt erhoben werden kann, gehört auch die Ausgabe von
Zahlungsauthentifizierungsmitteln, wie es das Online-Banking mittels PIN und
TAN darstellt. In diesem Rahmen kann die Ausgabe einer per SMS übersendeten TAN
aber nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675f Abs.4 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines
Zahlungsauftrages dient und damit als Teil des
Zahlungsauthentifizierungsinstruments „Online-Banking mittels PIN und
TAN“ fungiert, weil von der Beklagten nur in diesem Fall ein
entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht wird.
Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel
nicht stand. Sie weicht entgegen dem Gebot des § 675e Abs. 1 BGB*** zum
Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorgaben des § 675f Abs. 4 Satz 1BGB ab. 
Das Berufungsgericht wird nunmehr die bislang
unterbliebenen Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob die Beklagte die vom
Kläger beanstandete Klausel „Jede smsTAN kostet 0,10 € (unabhängig vom
Kontomodell)“ tatsächlich verwendet. 
Vorinstanzen:
*§ 307 BGB Inhaltskontrolle
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von
Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene
Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar
und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel
anzunehmen, wenn eine Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der
Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des
Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten
nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von
Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart
werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit
Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
**§ 675f BGB Zahlungsdienstevertrag
(4) Der Zahlungsdienstnutzer ist verpflichtet, dem
Zahlungsdienstleister das für die Erbringung eines Zahlungsdienstes vereinbarte
Entgelt zu entrichten. Für die Erfüllung von Nebenpflichten nach diesem
Untertitel hat der Zahlungsdienstleister nur dann einen Anspruch auf ein
Entgelt, sofern dies zugelassen und zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem
Zahlungsdienstleister vereinbart worden ist; dieses Entgelt muss angemessen und
an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein.
***§ 675e Abweichende Vereinbarungen
(1) Soweit nichts anderes bestimmt ist, darf von den
Vorschriften dieses Untertitels nicht zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers
abgewichen werden.
Karlsruhe, den 25. Juli 2017
Pressestelle des Bundesgerichtshofs
76125 Karlsruhe
Telefon (0721) 159-5013

Telefax (0721) 159-5501