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LG Köln – Zurückverweisung bei Beweisantizipation in einem Filesharing-Fall

Das Landgericht
Köln hat mit Urteil vom 01.06.2017, Az.  14
S 42/16
in einem Rechtstreit wegen  Filesharing den Rechtsstreit an das  Amtsgericht Köln zurückverwiesen, da dieses zu
Unrecht den entscheidungserheblichen Beweisantritten der Klägerin für die
Richtigkeit des von ihr behaupteten Ermittlungsergebnisses, ferner für die
Aktivlegitimation der Klägerin sowie der Täterschaft der Beklagten nicht
nachgegangen sei.

Für die
Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses hat die Klägerin bereits in der
Anspruchsbegründung die Einvernahme des Zeugen T zum Beweis der Behauptung
angeboten, dass der streitgegenständliche Pornofilm von dem Anschluss der
Beklagten im Rahmen einer Filesharing-Tauschbörse zum Download angeboten worden
sei. Zur Zuverlässigkeit der zum Zweck der Ermittlung eingesetzten Software
FileGuard Version 1.0.0.0. hat die Klägerin ein Gutachten des Dipl.-Ing. H vom
28.02.2013 vorgelegt.

Das AG
Köln hatte mit Urteil vom 14.07.2016, Az. 137 C 113/15
diese Beweismittel
wie folgt als unnötig abgewiesen:
Die angebotene Vernehmung der Zeugen ist nicht geeignet,
die Zuverlässigkeit der Ermittlungen der Rechtsverletzungen durch die Software
„G.Guard“ festzustellen, da sich dies nicht auf Grundlage der Wahrnehmung von
Zeugen beurteilen lässt. Auch die Beauftragung eines Sachverständigen ist
vorliegend nicht geboten, da es bereits an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen
fehlt, eine nachträgliche Untersuchung der eingesetzten Software durch das
Gericht mit ungewissem Ausgang, ist nicht zum Nachweis im maßgebenden Zeitpunkt
geeignet. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es nicht Aufgabe des
Sachverständigen und mit den Beibringungsgrundsatz durch die Parteien
unvereinbar ist, dass sich ein Sachverständiger durch ein „Nachstellen“ oder
eine Rekonstruktion durch (nochmaliges) Anbieten der streitgegenständlichen
Filmwerks in einer Tauschbörse diese Anknüpfungstatsachen selbst beschaffen
soll. Gleiches gilt für den vorgelegten Hashwert, der regelmäßig lediglich
einer sogenannten Torrent-Datei zugeordnet ist und den Internetstandort eines
Zieldownloads angibt. Bei der Ermittlung eines einzigen Verletzungszeitpunkts
können Fehler aber auch bei einer grundsätzlich zuverlässigen Software nicht
ohne weiteres mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden.

Nun muss das AG Köln sich noch einmal mit dem Fall und auch den Beweismitteln befassen.

Vorinstanz:

Tenor:
Auf die Berufung
der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 14.07.2016, Az. 137 C
113/16 mit dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben.
Der Rechtsstreit
wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Köln
zurückverwiesen.
Die Entscheidung
über die Kosten auch des Berufungsverfahrens, bleibt dem erstinstanzlichen
Gericht vorbehalten.
Gerichtsgebühren
für die Berufungsinstanz werden nicht erhoben.
Das Urteil ist
vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird
nicht zugelassen.
Gründe:


I.      
Die Klägerin
macht Ansprüche gegen die Beklagte wegen unberechtigter öffentlicher
Zugänglichmachung eines Pornofilmes im Rahmen eines Filesharing-Netzwerkes im
Internet geltend. Sie begehrt Zahlung von Lizenzschadensersatz i.H.v. 600,00 €
sowie Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 215,00 €, jeweils
zuzüglich Zinsen. Zum Beleg ihrer Aktivlegitimation, der Richtigkeit des
Ermittlungsergebnisses, sowie zur Täterschaft der Beklagten hat die Klägerin
jeweils Beweis durch Benennung von Zeugen angetreten.   
Wegen der
erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen und der Einzelheiten der
erstinstanzlichen Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil vom 14.07.2016
Bl. 172 ff. d.A., Bezug genommen, § 540 ZPO.    
Das AG Köln hat
die Klage ohne Beweiserhebung abgewiesen. Das AG Köln hat zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei unbegründet, da der darlegungs- und
beweisbelasteten Klägerin der Nachweis einer Urheberverletzung nicht gelungen
sei. Im Hinblick darauf, dass nur ein einziger angeblicher Verletzungszeitpunkt
ermittelt worden sei, komme ein Ermittlungsfehler von vornherein ernsthaft in
Betracht. Die angebotene Vernehmung der Zeugen sei nicht geeignet, die
Zuverlässigkeit der Ermittlungen der Rechtsverletzung durch die eingesetzte
Software „FileGuard“ festzustellen, da sich dies nicht auf Grundlage der
Wahrnehmung von Zeugen beurteilen lasse. Auch sei die Beauftragung eines
Sachverständigen nicht geboten, da bei der Ermittlung eines einzigen Verletzungszeitpunkt
Fehler auch bei einer grundsätzlich zuverlässigen Software nicht ohne weiteres
mit erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könnten. 
Die Klägerin hat
gegen das ihr am 15.07.2016 zugestellte Urteil form- und fristgerecht Berufung
eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und
vertritt insbesondere die Auffassung, dass das Amtsgericht verfahrensfehlerhaft
die angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Die Ansicht des Amtsgerichts, die
Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen T sei nicht geeignet, die
Zuverlässigkeit der Ermittlungen festzustellen, sei falsch und nicht in
Einklang zu bringen mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.06.2015
– I ZR 19/14 (Tauschbörse I). Der BGH habe klargestellt, dass der Beweis der
korrekten Ermittlung durch Erläuterung des Ermittlungsvorgangs durch einen
Mitarbeiter des Unternehmens geführt werden könne. Auch beruhe die Begründung
des Amtsgerichts, von einer möglichen Fehlerhaftigkeit des
Ermittlungsergebnisses sei auszugehen, auf reiner Spekulation, da konkrete
Gründe für eine Fehlerhaftigkeit nicht genannt würden.      
Die Klägerin
beantragt deshalb die Aufhebung des Urteils und des Verfahrens und
Zurückverweisung der Sache an das Prozessgericht erster Instanz.   
In der Sache
verfolgt die Klägerin weiter den folgenden Antrag,         
unter Abänderung
des am 14.07.2016 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Köln (Az.: 137 C 113/16)
die Beklagte zu verurteilen, an sie ein Schadenersatzbetrag i.H.v. 600,00 €
nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit, sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 215,00 €
nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen. 
Die Beklagte
schließt sich dem Antrag der Klägerin auf Aufhebung des Urteils und des
Verfahrens und Zurückverweisung der Sache an das Prozessgericht erster Instanz
an. 
In der Sache
beantragt die Beklagte, 
die Berufung
zurückzuweisen. 
Die Beklagte
wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht,
sie habe der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast genügt, indem sie
weitere Nutzer des Anschlusses benannt und „den Angriff ihres Routers“
dargelegt habe. 
II.     
Die zulässige
Berufung der Klägerin, die primär die Aufhebung der amtsgerichtlichen
Entscheidung und Zurückverweisung beantragt hat, ist begründet. Sie führt zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils und des diesem zugrunde liegenden Verfahren
sowie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Amtsgericht. Das Verfahren
des ersten Rechtszugs leidet an wesentlichen Verfahrensmängeln, die eine
umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich machen, § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.
Soweit sich das
Amtsgericht die Überzeugung gebildet hat, dass der Klägerin der Nachweis einer
Urheberverletzung der Beklagten nicht gelungen sei, beruht diese Überzeugungsbildung
auf einem wesentlichen Verfahrensfehler (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Das
Amtsgericht ist zu Unrecht den entscheidungserheblichen Beweisantritten der
Klägerin für die Richtigkeit des von ihr behaupteten Ermittlungsergebnisses,
ferner für die Aktivlegitimation der Klägerin sowie der Täterschaft der
Beklagten nicht nachgegangen.
Für die
Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses hat die Klägerin bereits in der
Anspruchsbegründung die Einvernahme des Zeugen T zum Beweis der Behauptung angeboten,
dass der streitgegenständliche Pornofilm von dem Anschluss der Beklagten im
Rahmen einer Filesharing-Tauschbörse zum Download angeboten worden sei (Bl. 11
GA). Zur Zuverlässigkeit der zum Zweck der Ermittlung eingesetzten Software
FileGuard Version 1.0.0.0. hat die Klägerin ein Gutachten des Dipl.-Ing. H vom
28.02.2013 vorgelegt (Bl. 106-122 GA).
Die Klägerin hat
ferner Beweis für ihre Aktivlegitimation angetreten durch Benennung der Zeugin
Q (Anspruchsbegründung vom 08.04.2016, Bl. 10 GA und Schriftsatz vom
08.06.2016, Bl. 86 GA) sowie Beweis für die Täterschaft der Beklagten durch
Benennung der Zeugen L und M (Schriftsatz vom 08.06.2016, Bl. 88 GA).    
Der angebotene
Zeugenbeweis zur Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses war zu erheben. Es
stellt eine unzulässige Beweisantizipation dar, wenn ein angebotener
Zeugenbeweis deshalb nicht erhoben wird, weil das Gericht dessen Bekundungen
wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung kein Gewicht mehr beimisst. Art.
103 Abs. 1 GG i.V.m. den Grundsätzen der Zivilprozessordnung gebietet die
Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge (BVerfG, NJW-RR 2001, 1006). Die
Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht
keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG und stellt einen
wesentlichen Verfahrensmangel dar (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2016 – V ZR
196/14, juris).         
Das Amtsgericht
hat für den konkreten Fall nicht nachvollziehbar begründet, worauf es seine
Überzeugung stützt, dass, unabhängig von dem Ergebnis einer Beweiserhebung
durch Einvernahme des Zeugen T sowie gegebenenfalls Einholung eines
Sachverständigengutachtens, die Richtigkeit des streitgegenständlichen
Ermittlungsergebnisses nicht zu beweisen sei.   
Konkrete
Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der Ermittlungen sind von der Beklagten
nicht vorgetragen und von dem Amtsgericht nicht aufgeführt worden, über die
generelle Möglichkeit hinaus, dass Ermittlungsfehler auftreten könnten. 
Entgegen der
Ansicht des Amtsgerichts war der von der Klägerin angebotene Zeugenbeweis auch
nicht von vornherein ungeeignet, zum Beweis der von der Klägerin vorgetragenen
Tatsachen einer zutreffenden Ermittlung zu dienen. Zu Recht weist die Klägerin
darauf hin, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil
vom11.06.2015 – I ZR 19/14 – Tauschbörse I) der Beweis der korrekten Ermittlung
durch Erläuterung des Ermittlungsvorgangs durch einen Mitarbeiter des
Unternehmens geführt werden kann. Dies entspricht der Erfahrung der erkennenden
Kammer in einer Reihe gleich gelagerter Verfahren, in welchen die Kammer Beweis
zur Richtigkeit des Ermittlungsergebnisses durch Einvernahme von mit den
Ermittlungsvorgängen betrauten Zeugen erhoben hat. In einer Reihe von Fällen
haben die Zeugen, gestützt auf von ihnen anlässlich der Ermittlung gefertigte
Unterlagen, zur Überzeugung der Kammer glaubhaft die Richtigkeit des jeweiligen
Ermittlungsergebnisses bekundet.         
Verfahrensfehlerhaft
ist ferner, dass das Amtsgericht das von der Klägerin zur Zuverlässigkeit der
eingesetzten Ermittlungssoftware vorgelegte Privatgutachten nicht gewürdigt und
von vornherein die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausgeschlossen
hat, ohne die Klägerin gemäß § 139 ZPO auf Bedenken hinsichtlich der
Zuverlässigkeit des Gutachtens hinzuweisen.  
Aufgrund der
Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör leidet das erstinstanzliche
Verfahren an einem so erheblichen Mangel, dass es keine ordnungsgemäße
Grundlage für eine die Instanz beendet Entscheidung sein kann (vgl. BGH NJW
2001, 1500). 
Die zu erwartende
Beweisaufnahme erfüllt auch die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.        
Im Sinne von §
538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO notwendig ist eine umfangreiche oder aufwändige
Beweisaufnahme, wenn sie durch oder infolge der Korrektur des wesentlichen
Verfahrensfehler sicher zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 22.01.2016 – V ZR
196/14, juris Rn. 19, Urteil vom 02.03.2017 -VII ZR 154/15, juris Rn. 11).
Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Der Verfahrensfehler des erstinstanzlichen
Gerichts, welcher in der Übergehung der Beweisantritte der Klägerin liegt, kann
nur dadurch korrigiert werden, dass die Beweiserhebung nachgeholt wird. 
Die
durchzuführende Beweisaufnahme ist auch umfangreich. Sie beschränkt sich nicht
allein auf die Einvernahme des Zeugen T.    
Voraussetzung für
die Begründetheit des Anspruchs der Klägerin ist nicht nur die Richtigkeit des
Ermittlungsergebnisses, zu der der von der Klägerin benannte Zeuge T zu hören
ist und gegebenenfalls, sofern das Amtsgericht Zweifel an der Zuverlässigkeit
der eingesetzten Software FileGuard hat, auch ein Sachverständigengutachten
einzuholen ist.   
Je nach Ergebnis
der Beweisaufnahme ist weiter zur Aktivlegitimation der Klägerin, sofern die
Parteien diese nicht unstreitig stellen, die Zeugin Q zu hören. Abhängig von
der materiell-rechtlichen Bewertung des Parteivorbringens durch das Amtsgericht
sind, sofern das Amtsgericht von der Erfüllung der sekundären Darlegungslast
der Beklagten ausgeht, ferner die von Klägerseite zur Täterschaft der Beklagten
benannten Zeugen L und M zu hören.        
Mit Rücksicht auf
die vorgenannten Gesichtspunkte und unter Würdigung sämtlicher weiterer
Umstände des vorliegenden Falles erschien es geboten, die Sache unter Aufhebung
des angefochtenen Urteils sowie des ihm zugrundeliegenden Verfahrens zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Köln
zurückzuverweisen.     
Der erkennenden
Kammer der bewusst, dass das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 1 ZPO
grundsätzlich gehalten ist, selbst die notwendigen Beweise zu erheben und in
der Sache zu entscheiden (BGH Urteil vom 02.03.2017 – VII ZR 154/15, juris).
Die Entscheidung zwischen der Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 ZPO und der
eigenen Sachentscheidung gemäß § 538 Abs. 1 ZPO steht im pflichtgemäßen
Ermessen des Berufungsgerichts. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist
insbesondere auch zu erwägen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller
Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führen wird und
dies den Interessen der Parteien entgegenstehen kann (vgl. BGH Urteil vom
14.05.2013 – II ZR 76/12 – NJW-RR 2013, 1013, juris; BGH, Urteil vom 02.03.2017
– VII ZR 154/15, juris). Dabei muss stets auch das Interesse der klagenden
Partei im Auge behalten werden, in einer angemessenen Zeit einen
vollstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten (BGH
Urteil vom 12.01.2006 – VII ZR 207/04, NJW-RR 2006, 1221, juris).
Nach sorgfältiger
Abwägung sämtlicher Umstände ist die Kammer zu der Einschätzung gelangt, dass
das Interesse der Parteien an der Durchführung eines verfahrensfehlerfreien
erstinstanzlichen Verfahrens die vorgenannten Gesichtspunkte der
Prozessökonomie überwiegt. Dabei ist maßgeblich ins Gewicht gefallen, dass die
aufgezeichneten erstinstanzlichen Verfahrensfehler als schwerwiegend anzusehen
sind, da sie den Anspruch der Klägerin aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung
rechtlichen Gehörs beeinträchtigt haben. Die Klägerin hat ein schützenswertes
Interesse daran, dass das Verfahren nicht mit solchen Mängeln belastet wird.
Dass sie dieses Interesse auch selbst verfolgen möchte, hat die Klägerin
dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie einen Antrag auf Aufhebung und
Zurückverweisung gestellt hat. Dadurch hat die Klägerin auch zu verstehen
gegeben, dass sie ihr Anliegen, in einer angemessenen Zeit einen
vollstreckbaren Titel über die geltend gemachten Ansprüche zu erhalten, durch
eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht als beeinträchtigt ansieht (vgl. OLG
Hamm, Urteil vom 30.07.2013 – 21 U 84/12, juris). Da auch die Beklagte sich dem
Antrag der Klägerin angeschlossen hat, erweist sich die aufgrund der
Zurückweisung eintretende Verzögerung des Rechtsstreits nicht als besonders
berücksichtigenswert. Vor diesem Hintergrund muss der durch die
Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil, dass eine gewisse
Verzögerung und Verteuerung des Prozesses eintritt, hingenommen werden, wenn,
wie hier, ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und
den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge
erhalten bleiben soll (vgl. OLG München, Urteil vom 30. 2015,10 U 2283/14,
juris Rn. 39.       
III.    
1.      
Die Entscheidung
über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten,
da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung
beurteilt werden kann.
Die
Gerichtskosten waren gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG niederzuschlagen, weil ein
wesentlicher Verfahrensmangel – nur ein solcher kann zur Aufhebung und
Zurückverweisung führen (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) – denknotwendig eine
unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 21 Abs. 1 S. 1 GKG darstellt (OLG
München, Urteil vom 30.04.2015 – 10 U 2283/14, juris Rn. 42, vgl. auch OLG
Hamm, Urteil vom 30.07.2013 – 21 U 84/12, juris; OLG Nürnberg, Urteil vom
03.02.2016 – 4 U 1078/15, juris).
2.      
Gemäß § 708 Nr.
10 S. 1 ZPO war das Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Auch im
Falle einer Aufhebung und Zurückweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776
ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977,
232; OLG München, Urteil vom 30.04.2015 – 10 U 2283/14, juris Rn. 43). Der
Ausspruch einer Abwendungsbefugnis kommt – weil das Urteil einen
vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinne nicht aufweist – nicht in
Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2009 – 6 U 256/07, juris Rn.
86; OLG Hamm Urteil vom 30.07.2013 – 21 U 84/12, juris Rn. 102).       
3.      
Gründe für die
Zulassung der Revision bestehen nicht.   

Die Rechtssache
hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts (§ 541 Abs. 2 ZPO).