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LG Hagen zur unzulässigen Schleichwerbung auf Instagram

Das LG Hagen hat mit Beschluss
vom 29.11.2017, 23 O 45/17
zum Thema „Schleichwerbung auf Instagram“ zu
entscheiden und urteilte, dass eine unzulässige verschleierte Werbung  auch dann vorliegt, wenn in einem
Instagram-Auftritt Textbestandteile von Unterhaltungen mit den Followern
angelinkt werden und man auf die Homepage des Unternehmens weitergeleitet wird,
was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist.
Das LG Hagen hat damit seine eigene Rechtsprechung bestätigt.

Gründe:
I.
Der Kläger ist ein eingetragener W (AG Charlottenburg Nz
5155), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung gewerblicher Interessen
seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des
lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Dem Kläger gehören mehrere
Gewerbetreibende an, die Waren oder gewerbliche Leistungen aus der
Nahrungsergänzungsmittelbranche und der Modebranche, in der sich die Beklagte
ebenfalls bewegt, anbieten. Die Beklagte verfügt unter der Domaine www. XXX.com
über eine Homepage und betreibt auf der Plattform Instagram einen sog.
Mode-Blog.
Die Beklagte wies im Rahmen ihres Internetauftritts bei der
Plattform Instagram in der Form auf die Produktnamen „Paul Hewitt“,
„mollerusswiss“ und „detox delight“ hin, dass sie Fotos postete, d. h. ins Netz
stellte, auf dem sie mit einem Produkt der genannten Marken zu sehen war und
auf den jeweiligen Produkten, i. E. eine Uhr, eine Handtasche oder ein Getränk
ein sog. „link“ zu sehen war, der bei Benutzung direkt auf die Homepage des
jeweiligen Unternehmens führte. Gleichzeitig waren rechts neben den jeweiligen
Fotos die Kommentare der sog. „follower“ abgelichtet. Unter dem Chatnamen „XXX“
fand sich dabei beispielsweise der folgende Text:
 „… @paul_hewitt…“, „…
#paulhewitt …“ oder „… @mollerusswiss …“. Auch bei einem Klick auf diese
Textpassagen wurde man auf die Homepage der jeweiligen Unternehmen
weitergeleitet. Zu den Darstellungen und Texten im Einzelnen wird auf die
Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 61 ff. d. A. Bezug genommen. Ein Hinweis in
der Form, dass in einer Ecke des Textes oder Bildes das Wort „Anzeige“ oder
„Werbung“ erschien, fand sich nicht. Auf der Homepage der Beklagten fand sich
im Impressum jedenfalls bis zum Tag der Entscheidung über die Kosten
ausschließlich die Anschrift „XXX, XXX“.
Der Kläger mahnte die Beklagte erfolglos ab. Die 3. Kammer
des Landgerichts Hagen hat wegen der besonderen Dringlichkeit durch die
Vorsitzende allein ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege am 16.6.2017
eine einstweilige Verfügung erlassen, mit dem die beantragte Unterlassung
ausgesprochen worden ist, siehe im Einzelnen Bl. 68 ff. d. A. Die Beklagte
meldete sich, anwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 21. und 31.7.2017, siehe
im Einzelnen Anlage K6 und K7, Bl. 73 und 74 d. A., und kündigte eine
Beantwortung des Schreibens an, was danach jedoch nicht mehr geschah. Erst mit
Schreiben vom 13.9.2017, beim Kläger eingegangen im Original am 14.9.2017, gab
die Beklagte die geforderte Unterlassungserklärung ab.
Nachdem der Kläger ursprünglich mit der bei Gericht am
14.8.2017 eingegangenen und der Beklagten unter der o. g. Adresse am 31.8.2017
durch Niederlegung zugestellten Klage den im Tenor der Beschlussverfügung
genannten Antrag gestellt hat und weiter beantragt hat, die Beklagte zu
verurteilen, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen, hat der Kläger mit
Schriftsatz vom 19.9.2017 und vom 6.11.2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache
für erledigt erklärt und beantragt, der Beklagten des Rechtsstreits
aufzuerlegen.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung des Klägers
angeschlossen, aber beantragt, die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.
Sie meint, die Klage sei nicht rechtshängig gewesen, weil
ihr lediglich eine einfache Abschrift der Klageschrift übermittelt worden sei,
da diese lediglich auf der ersten Seite ein unterzeichneter Vermerk „Beglaubigt
zwecks Zustellung“ enthielt.
II.
Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt.
Gem. § 91a ZPO konnte durch Beschluss, der keiner mündlichen
Verhandlung bedarf, über die Kosten des Rechtsstreits entschieden werden.
Es bestand ein Prozessrechtsverhältnis bis zur Erledigung
des Rechtsstreits durch übereinstimmende Erklärungen. Die Klage ist der
Beklagten wirksam unter der Adresse in Hagen am 31.8.2017 durch Einlegen in den
Briefkasten zugestellt worden. Die Zustellung einer lediglich auf der ersten
Seite den Beglaubigungsvermerk enthaltende Klage ist wirksam gem. §§ 166, 180
ZPO. Dabei kann dahinstehen, ob die Ersatzzustellung an die alte Adresse
wirksam i. S. d. vorgenannten Vorschriften erfolgt ist, da dieser formalen
Mangel jedenfalls durch § 189 ZPO geheilt sind. Schließlich steht der
Rechtshängigkeit der Klage und damit der Annahme eines Prozessrechtsverhältnisses
nicht entgegen, dass der Beglaubigungsvermerk lediglich auf der ersten Seite
der Klageabschrift enthalten war. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form
vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, dass sich die Beglaubigung
unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt und dessen Blätter als
Einheit derart verbunden sind, dass die körperliche Verbindung als dauernd
gewollt erkennbar und nur durch Gewaltanwendung zu lösen ist (vgl. BGH, NJW
1974, 1383; BGH, NJW 2004, 506). Dem genügte die zugestellte beglaubigte
Abschrift. Die Abschrift der Klage war mit einer Heftklammer zusammengeheftet.
Der Beglaubigungsvermerk befindet sich auf dem ersten Blatt und bezieht sich
auf das gesamte zugestellte Schriftstück; die Verbindung mit Heftklammern war als
körperliche Verbindung der einzelnen Blätter der Abschrift ausreichend. Der
Beglaubigungsvermerk auf der ersten Seite wirkt durch die von der Beklagten
nicht bestrittene feste Verbindung mit den weiteren Seiten der Klageschrift die
Beglaubigung der gesamten Klageschrift. Denn es ist nicht erheblich, auf
welcher Seite sich der Beglaubigungsvermerk befindet, sondern ob er sich
ersichtlich auf die vorangegangenen oder aber nachfolgenden Seiten bezieht.
Davon kann aber ausgegangen werden. Im Übrigen wäre ein etwaiger Formmangel
ebenfalls durch den unbestrittenen tatsächlichen Zugang gem. § 189 ZPO
ebenfalls geheilt (BGH, NJW 2016, 1517, zit. nach juris Rn. 15).
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Dies entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstandes.
Nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien bestehen an der
ursprünglichen Berechtigung der Klageforderung keine Bedenken.
Der Kläger hätte gegen die Beklagte einen Anspruch auf die
beantragte Unterlassung aus §§ 3, 3a, 5a Abs.2, 4, 6, 8, 12 UWG i. V. m. § 6
Abs. 2 TMG, Art. 10 Abs. 1, 2, Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO, Art. 7 LMIV, § 11 Abs.
1 LFGB, § 58 RStV NW gehabt.
Der Kläger ist klagebefugt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Unstreitig gehören dem Kläger mehrere Unternehmen an, die im Bereich der
Modewaren, Schmuckwaren, Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel tätig sind.
Die Beklagte hat eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 8
Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Geschäftliche Handlung ist nach
der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu
Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens auch vor einem
Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv
zusammenhängt. Soweit in den Bildablichtungen mit dem aufgesetztem Link zu den
Marken Paul Hewitt, mollerusswiss und detox delight verwiesen wird, kann darin
eine geschäftliche Handlung im o. g. Sinne ersehen werden, da der jeweilige
Follower durch diese Verlinkung auf die Webseite der genannten Unternehmen
weiter geleitet wurde und dort entweder Waren erwerben konnte oder jedenfalls
Unternehmen genannt bekam, welche deren Waren veräußerten, was beides objektiv
mit einer Förderung des Absatzes zusammenhängt.
Die Beklagte ist auch vor Einleitung des Prozessverfahrens
i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 1 UWG wirksam abgemahnt worden. Soweit die Beklagte
einwendet, sie wohne bereits seit Januar 2017 nicht mehr unter der in ihrem
Impressum genannten Adresse, sondern sei in T-Straße, XXX gemeldet, ist dies
für die Annahme einer wirksamen Abmahnung unerheblich. Dabei kann dahinstehen,
ob der mündliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dem
insoweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin der mündlichen
Verhandlung nicht mehr entgegengetreten ist, für eine Glaubhaftmachung reicht.
Denn insoweit geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte angesichts des Umstands,
dass sie bis zum Termin der mündlichen Verhandlung und auch noch danach – wie
die Kammer überprüft hat – ihr Impressum auf ihrer Homepage www. XXX.com nicht
geändert hat und es sich insoweit um die einzige im öffentlichen Raum
zugängliche Adresse handelt, den Zugang von Postsendungen vereitelt hat, sodass
ihr Verhalten Treu und Glauben, § 242 BGB, widerspricht, sodass vom Zugang der
Postsendung auszugehen ist. Die von dem Kläger veranlasste Zustellung durch
Einschreiben mit Rückschein konnte ausgeführt werden, weil unter der Hagener
Adresse, die im Impressum der Beklagten genannt war, vor Ort, wie die
Prozessbevollmächtigte des Klägers im Termin kundtat, der Name der Beklagten
noch vorhanden war, sodass der Zusteller keinen Anlass hatte, nicht eine
entsprechende Benachrichtigung bei der Wohnung der Beklagten zu hinterlassen,
auf dem der Hinterlegungsort des Schriftstückes genannt war. Die Beklagte
bestreitet auch nicht, dass eine Abmahnung hinterlegt war, sondern vertritt
lediglich die Auffassung, dass dies einer wirksamen Zustellung der Abmahnung
entgegensteht. Insoweit muss sie sich aber behandeln lassen, als wäre sie nach
wie vor unter der XXX Adresse gemeldet. Denn gibt eine Partei eine
Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen,
d. h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die
Zustellung erfolgt (LG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2016, 14c O 73/16, zit. nach
juris Rn. 44).
Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Beklagte verstößt mit
den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen
mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text
ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a
Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer
geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht
unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet
ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die
er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung
ist bei dem Instagram-blog, den die Beklagte führt, anzunehmen. Ein
Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere
Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der
Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann
Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen
Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu
berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten,
situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder
des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es
um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt §
3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und
lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und
kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35.
Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram
geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden
Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein
nach lediglich um einen Mode-blog der Beklagten handelt, wo sie sich mit ihren
Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht
ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild
ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich
bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen,
sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt
ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit
rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten
Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der
Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen. Insoweit liegt der
Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich
verständige Nutzer ohne weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die
keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit
„Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.
Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§
5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend
einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit
sie in den Blog-Texten die Zeichen #paul_hewitt oder @paul-hewitt verwendet.
Bei dem Weblog (Blog) der Beklagten handelt es sich um eine kommerzielle
Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Beklagte lediglich dem
Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie
tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen
wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den
Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Klägers auf die Homepage des
Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen #
oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den
kommerziellen Charakter des Blogs.
Durch die Verwendung des Begriffs „detox delight“ verstößt
die Beklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung).
Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. §
3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem
abgebildeten Gegenstand, den die Beklagte auf einem geposteten Bild in den
Händen hält, siehe Bl. 67 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt,
das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein
Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „detox“ für ein
Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2
Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt,
suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein
Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder
einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff
„gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung
des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es
unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang
vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend,
in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige
Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei
kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die
nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen
Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG
Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit
weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu
denen auch die entscheidende Richterin gehört, die englischen Worte
„detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das
Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen
Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte
Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf
giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort
„detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf,
a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle
möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte
Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich  durch eine Kombination aus ausgewogener
Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden
Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss
auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden,
dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel
benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine
„Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des
Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne
des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in
Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen,
gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben
gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die
gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10
Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).
Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „detox delight“
gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und
Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur
Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen
Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem
Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht
besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme
dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „
Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion
hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.
Die Bilddarstellungen der Beklagten verstoßen außerdem gegen
§ 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Beklagten handelt es
sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI.
Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v.
14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris).
Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein
und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den
bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.
Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von
178,50 € hätte die Klägerin aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gehabt. Die Abmahnung der
Beklagten erfolgte berechtigt. Die Höhe der Kosten wurde von der Beklagten
nicht angegriffen und erscheinen dem Gericht auf der Grundlage des § 287 ZPO
auch angemessen vor dem Hintergrund, dass anwaltliche Abmahnkosten deutlich
höher ausgefallen wären.
Der Zinsanspruch im Hinblick auf die geltend gemachte
Nebenforderung wäre aus § 291 S. 1 BGB gefolgt.
Auch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 93 ZPO
bestand kein Anlass, von dieser Kostenfolge abzusehen. Dessen Voraussetzungen,
nämlich, dass kein Klageanlass bestanden hätte und sofort anerkannt bzw.
erfüllt worden wäre, lagen hier nicht vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der sofortigen
Beschwerde gegeben, wenn der Wert der Hauptsache 600,00 EUR und der Wert des
Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt. Die sofortige Beschwerde ist bei
dem Landgericht Hagen, I-Straße, 58097 Hagen, oder dem  Oberlandesgericht Hamm, I, 59065 Hamm,
schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle
einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle
eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden.
Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des
angefochtenen Beschlusses (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien)
sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss
eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.
Die sofortige Beschwerde muss spätestens innerhalb einer
Notfrist von zwei Wochen bei dem Landgericht Hagen oder dem  Oberlandesgericht Hamm eingegangen sein. Dies
gilt auch dann, wenn die sofortige Beschwerde zur Niederschrift der
Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt
mit der Zustellung des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach
Erlass des Beschlusses.

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LG Hagen – Schleichwerbung in sozialen Medien wie Instagram und facebook wettbewerbswidrig

Das LG Hagen hat mit Urteil vom 13.09.2017 – 23 O 30/17 entschieden,
dass ein Gewerbetreibender mit ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte
gewerblicher Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und mit
dem danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um
Werbung handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG verstößt. Danach handelt unlauter, wer
den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht,
sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das
Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen
Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Ein
Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere
Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der
Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann
Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen
Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu
berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten,
situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder
des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe.

Die bei Instagram häufig hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung
der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen und stellen 
 einen Verstoß des Instragram-Auftritts gegen §§ 5a Abs. 2, Abs. 4
i.V.m. § 6 Abs. 2 TMG dar, soweit  in den Texten die Zeichen # oder @ verwendet werden.

Das LG Hagen sah hier in dem Instragram-Auftritt der Verfügungsbeklagten  eine kommerzielle
Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Verfügungsbeklagte lediglich
dem Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie
tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen
wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den
Followern wird man  auf die
Homepage des Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der
Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise würde der kommerzielle Charakter des Instragram-Auftritts verschleiert.

Das Urteil im Volltext:

Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 16.6.2017 wird bestätigt.
Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des
Verfügungsbeklagten.

Tatbestand
Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein (AG
Charlottenburg Nz 5155), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung
gewerblicher Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf
gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Dem
Verfügungskläger gehören mehrere Gewerbetreibende an, die Waren oder
gewerbliche Leistungen aus der Nahrungsergänzungsmittelbranche und der
Modebranche, in der sich die Verfügungsbeklagte ebenfalls bewegt, anbieten. Die
Verfügungsbeklagte verfügt unter der Domaine www.O.com über eine
Homepage und betreibt auf der Plattform Instagram einen sog. Mode-Blog.
Die Verfügungsbeklagte weist im Rahmen ihres
Internetauftritts bei der Plattform Instagram in der Form auf die Produktnamen
„Z“, „E“ und „B“ hin, dass sie Fotos postet, d.
h. ins Netz stellt, auf dem sie mit einem Produkt der genannten Marken zu sehen
ist und auf den jeweiligen Produkten, i. E. eine Uhr, eine Handtasche oder ein
Getränk ein sog. „link“ zu sehen ist, der bei Benutzung direkt auf
die Homepage des jeweiligen Unternehmens führt. Gleichzeitig sind rechts neben
den jeweiligen Fotos die Kommentare der sog. „follower“ abgelichtet.
Unter dem Chatnamen „H“ findet sich dabei beispielsweise der folgende
Text:
„… @Z…“, „… #Z …“ oder „…
@E…“. Auch bei einem Klick auf diese Textpassagen wird man auf die
Homepage der jeweiligen Unternehmen weitergeleitet. Zu den Darstellungen und
Texten im Einzelnen wird auf die Anlage 3 zur Antragsschrift, Bl.
61 ff. d. A. Bezug genommen. Ein Hinweis in der Form, dass in einer Ecke
des Textes oder Bildes das Wort „Anzeige“ oder „Werbung“
erscheint, fand sich nicht. Auf der Homepage der Verfügungsbeklagten fand sich
im Impressum jedenfalls bis zum Tag der mündlichen Verhandlung ausschließlich
die Anschrift „A, Y“.
Der Verfügungskläger hat die Verfügungsbeklagte auf den
Internetauftritt vom 23.5.2017 mit Schreiben vom 29.5.2017 per Einschreiben mit
Rückschein unter der o. g. Adresse abgemahnt, siehe im Einzelnen Anlage A 4 zur
Antragsschrift, Bl. 66 d. A., und ihr bis zum 8. Juni 2017 eine Frist
gewährt, die nun im Prozesswege geltend gemachte Unterlassungserklärung
abzugeben.
Die 3. Kammer des Landgerichts Hagen hat wegen der
besonderen Dringlichkeit durch die Vorsitzende allein ohne mündliche
Verhandlung im Beschlusswege am 16.6.2017 eine einstweilige Verfügung erlassen,
mit dem die beantragte Unterlassung ausgesprochen worden ist, siehe im
Einzelnen Bl. 105 ff. d. A.
Eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses, fest verbunden
mit einer – allerdings u. U. nur einfachen – Abschrift der Antragsschrift nebst
Anlagen – ist der Verfügungsbeklagten unter der o. g. Anschrift im
Parteibetrieb durch den Gerichtsvollzieher am 23.6.2017 zugestellt worden,
indem eine Nachricht über die Hinterlegung der Postsendung bei dem Amtsgericht
Schwelm an die Tür der Wohnung geheftet worden war, siehe insoweit die
Ablichtung der Zustellungsurkunde vom 23.6.2017, Bl. 114 d. A.
Die Verfügungsbeklagte hat hiergegen mit anwaltlichem
Schriftsatz vom 25.8.2017 Widerspruch eingelegt.
Der Verfügungskläger beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 16.6.2017 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hagen vom
16.6.2017 – 23 O 30/17 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, sie sei nicht wirksam abgemahnt
worden und die Vollziehung der Einstweiligen Verfügung sei nicht rechtzeitig
erfolgt, weil zum einen die Y Adresse keine zustellungsfähige Adresse sei und
zum zweiten die Beifügung lediglich einer einfachen Abschrift der
Antragsschrift der Verfügungsklägerin den formalen Voraussetzungen einer
Vollziehung nicht genüge, sodass eine etwaige noch folgende Vollziehung nicht
mehr rechtzeitig sei. Die Abmahnung sei auch inhaltlich fehlerhaft, weil die
Vertragsstrafe von 5.100,00 € für den Fall der Zuwiderhandlung nicht angemessen
sei.
Wegen des weiteren Vortrags im Übrigen wird auf den Inhalt
der gewechselten Schriftsätze einschließlich ihrer Anlagen sowie auf das
Sitzungsprotokoll vom 16.6.2017, Bl. 149 f. d. A., verwiesen.

Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung vom 16.6.2017 ist begründet und
war deswegen zu bestätigen.
Die einstweilige Verfügung war nicht schon deswegen
aufzuheben, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 929
Abs. 2 ZPO
 vollzogen worden ist. Im vorliegenden Fall ist
die Beschlussverfügung vom 16.6.2017 am 23.6.2017 der Verfügungsbeklagten
innerhalb der Monatsfrist zugegangen, nachdem der Gerichtsvollzieher mangels
Erreichbarkeit der Verfügungsbeklagten ausweislich der Zustellungsurkunde eine
entsprechende Nachricht über die Hinterlegung des Beschlusses an die Tür
geheftet hat. Die Verfügungsbeklagte macht zwar geltend, dass die Zustellung
nicht wirksam sei. Mit ihren Bedenken kann sie nicht durchdringen. Dabei kann
dahinstehen, ob die Ersatzzustellung den Anforderungen der §§ 180181 ZPO entspricht.
Denn jedenfalls wären insoweit Zustellungsmängel durch § 189 ZPO geheilt
worden mit der Folge, dass der unstreitige Zugang des Schriftstücks als
Zustellung gilt. Insoweit braucht an dieser Stelle nicht auf die Frage der
zustellungsfähigen Postadresse der Verfügungsbeklagten und den sonstigen
Umständen der Zustellung eingegangen zu werden.
Einer wirksamen Zustellung steht weiter nicht entgegen, dass
die Abschrift des Antrages, die zum Erlass der Beschlussverfügung geführt hat,
u. U. nicht beglaubigt gewesen ist. Zwar ist aus der gerichtlichen Verfügung zu
entnehmen, dass der Beschluss mit einer beglaubigten Abschrift nebst Anlagen
fest verbunden worden ist, siehe Bl. 110 d. A. Die Einsicht in das vom
Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgelegte und der Verfügungsbeklagten
zugegangene Schriftstück (letzte Seite) hat jedoch ergeben, dass tatsächlich
nur eine einfache Abschrift fest verbunden mit der beglaubigten Abschrift des
Beschlusses war. Die Antragsschrift ist als Voraussetzung für die Wirksamkeit
der erlassenen Beschlussverfügung aber ohnehin nicht in jedem Fall zuzustellen,
sondern nur, wenn diese auf sie Bezug nimmt und aus sich heraus nicht
verständlich wäre (OLG
Hamm, Urt. v. 27.5.2003, 4 U 29/03
, zit. nach jur. Rn. 14).
Insoweit kann aber dahinstehen, ob die in der Beschlussverfügung enthaltene
Bezugnahme zwingend die Beifügung der Antragsschrift im vorliegenden Fall
erforderlich macht. Denn jedenfalls die einfache Abschrift war mit der
ausgefertigten und mit einem Beglaubigungsvermerk versehenen Beschlussverfügung
bei der Zustellung fest verbunden gewesen. Dadurch könnte der
Beglaubigungsvermerk auf dem Titel erkennbar gemacht haben, dass er sich auch
auf alle Seiten der verbundenen Schriftstücke beziehen sollte (OLG Hamm, a. a.
O., Rn. 15, vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 169
Rn. 8). Davon wird man ausgehen müssen. Da im Übrigen nicht die wirksame
Zustellung des Antrages in Frage steht, sondern nur die Wirksamkeit der
Zustellung der Beschlussverfügung, kann davon abgesehen werden, dass die
beigefügte Antragsschrift einen eigenständigen Beglaubigungsvermerk enthielt.
Die Beifügung der Antragsschrift dient schließlich lediglich dazu, der
Verfügungsbeklagten Kenntnis vom Sachverhalt zu verschaffen, soweit sie dies
dem Beschluss selbst nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen konnte. Dies
war angesichts der festen Verbundenheit auch ohne eigenständigen
Beglaubigungsvermerk der Antragsschrift möglich.
Der Verfügungsbeklagte hat einen Anspruch auf die beantragte
Unterlassung aus §§ 33a5a Abs.246812 UWG i.
V. m. § 6
Abs. 2 TMG
, Art. 10 Abs. 1, 2, Art. 2 Abs. 2
Nr. 5 HCVO, Art. 7 LMIV, § 11 Abs. 1 LFGB,
§ 58 RStV NW.
Der Verfügungskläger ist klagebefugt gem. § 8 Abs. 3
Nr. 2 UWG
. Unstreitig und hinreichend glaubhaft gemacht i. S.
d. § 294 ZPO gehören dem
Verfügungskläger mehrere Unternehmen an, die im Bereich der Modewaren,
Schmuckwaren, Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel tätig sind.
Die Verfügungsbeklagte hat eine geschäftliche Handlung i. S.
d. § 8 Abs. 1 S. 12 Abs. 1 Nr. 1 UWGvorgenommen.
Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes
Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens
auch vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren
objektiv zusammenhängt. Soweit in den Bildablichtungen mit dem aufgesetztem
Link zu den Marken Z, E und B verwiesen wird, kann darin eine geschäftliche
Handlung im o. g. Sinne ersehen werden, da der jeweilige Follower durch diese Verlinkung
auf die Webseite der genannten Unternehmen weiter geleitet wurde und dort
entweder Waren erwerben konnte oder jedenfalls Unternehmen genannt bekam,
welche deren Waren veräußerten, was beides objektiv mit einer Förderung des
Absatzes zusammenhängt.
Die Verfügungsbeklagte ist auch vor Einleitung des
Prozessverfahrens i. S. d. § 12
Abs. 1 S. 1 UWG
 wirksam abgemahnt worden. Soweit die
Verfügungsbeklagte einwendet, sie wohne bereits seit Januar 2017 nicht mehr
unter der in ihrem Impressum genannten Adresse, sondern sei in T, P gemeldet,
ist dies für die Annahme einer wirksamen Abmahnung unerheblich. Dabei kann
dahinstehen, ob der mündliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der
Verfügungsbeklagten, dem insoweit die Prozessbevollmächtigte des
Verfügungsklägers im Termin der mündlichen Verhandlung nicht mehr
entgegengetreten ist, für eine Glaubhaftmachung reicht. Denn insoweit geht die
Kammer davon aus, dass die Verfügungsbeklagte angesichts des Umstands, dass sie
bis zum Termin der mündlichen Verhandlung und auch noch danach – wie die Kammer
überprüft hat – ihr Impressum auf ihrer Homepage www.O.com nicht
geändert hat und es sich insoweit um die einzige im öffentlichen Raum
zugängliche Adresse handelt, den Zugang von Postsendungen vereitelt hat, sodass
ihr Verhalten Treu und Glauben, § 242 BGB,
widerspricht, sodass vom Zugang der Postsendung auszugehen ist. Die von dem
Verfügungskläger veranlasste Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein
konnte ausgeführt werden, weil unter der Y Adresse, die im Impressum der
Verfügungsbeklagten genannt war, vor Ort, wie die Prozessbevollmächtigte des
Verfügungsklägers im Termin kundtat, der Name der Verfügungsbeklagten noch
vorhanden war, sodass der Zusteller keinen Anlass hatte, nicht eine
entsprechende Benachrichtigung bei der Wohnung der Verfügungsbeklagten zu
hinterlassen, auf dem der Hinterlegungsort des Schriftstückes genannt war. Die
Verfügungsbeklagte bestreitet auch nicht, dass eine Abmahnung hinterlegt war,
sondern vertritt lediglich die Auffassung, dass dies einer wirksamen Zustellung
der Abmahnung entgegensteht. Insoweit muss sie sich aber behandeln lassen, als
wäre sie nach wie vor unter der Y Adresse gemeldet. Denn gibt eine Partei eine
Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen,
d. h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die
Zustellung erfolgt (LG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2016, 14c O 73/16, zit. nach […]
Rn. 44).
Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Verfügungsbeklagte
verstößt mit den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher
Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem
danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung
handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG.
Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen
Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den
Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu
einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht
getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung ist bei dem
Instagram-blog, den die Verfügungsbeklagte führt, anzunehmen. Ein
Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere
Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der
Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann
Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen
Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu
berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten,
situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder
des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es
um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder,
gilt § 3
Abs. 4 S. 2 UWG
. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen
weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung
deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in:
Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es
sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem
danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können,
dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Verfügungsbeklagten
handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“
unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes
Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu
machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Verfügungbeklagten um
eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen, sondern nach eigener Kenntnis
des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt ist. Gerade für diesen Teil der
Follower wird das Vermischen von werbenden mit rein textlichen Elementen nicht
sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den
werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung
offensichtlich erscheinen, wie ebenfalls die Kammer aus eigener Anschauung
beurteilen konnte. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer
Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne
Weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die keiner gesonderten Kennzeichnung
des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder
„Werbung“ bedarf.
Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen
§§ 5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6
Abs. 2 TMG
, der als verbraucherschützend einzustufen ist (Köhler,
in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit sie in den
Blog-Texten die Zeichen #Z oder @Z verwendet. Bei dem Weblog (Blog) der
Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine kommerzielle Kommunikation per
elektronischer Post, da sich die Verfügungsbeklagte lediglich dem Anschein nach
mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie tatsächlich durch
die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen wirbt. Durch das
Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den Followern wird man
nach unbestrittenem Vortrag des Verfügungsklägers auf die Homepage des
Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen #
oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den
kommerziellen Charakter des Blogs.
Durch die Verwendung des Begriffs „detox“ verstößt
die Verfügungsbeklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog.
Health-Claims-Verordnung). Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind
Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO
ist eröffnet, da es sich bei dem abgebildeten Gegenstand, das die
Verfügungsbeklagte auf einem geposteten Bild in den Händen hält, siehe Bl.
65 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt, das die Beklagte
durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein Lebensmittel i. S. d.
Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „S“ für ein
Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2
Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn
mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird,
dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel
oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits
besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der
Begriff“ bezogene Angabe „jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung
des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es
unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang
vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO
entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und
verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es
gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind
die nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen
Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO
(so OLG Düsseldorf, Urteil vom
15.3.2016, 20 U 75/15
, zitiert nach […] Rn. 18 mit weiteren
Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu denen
auch die Mitglieder der entscheidenden Kammer gehören, die englischen Worte
„detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“
bzw. „Entgiftung“) kennt und das Wort „detox“ als deren
Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen Fremdsprachenkenntnissen sind
dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte Silbe „de“ im Sinne
einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf giftig
(„toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das
Kunstwort „detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“
verstehen wird (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen
gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle möglichen (angeblich)
störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte Lebenseinstellung
geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus
ausgewogener Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht
eine gesunden Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im
übertragenen Sinne ist, muss auch unter Berücksichtigung der aktuellen
Marktsituation festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher nach wie
vor mit dem für ein Lebensmittel benutzten Begriff „detox“ – im Sinne
der eigentlichen Wortbedeutung – eine „Entgiftung“ des Körpers und
darauf folgende Verbesserung des Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche
gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist
verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in Kap. II der HCVO und den
speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung
zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13,
14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die
gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß
gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O.,
zit. nach […] Rn. 30).
Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „B“
gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und
Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b)
Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach
dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere
indem dem Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die
es nicht besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der
Einnahme dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne.
Eine “ Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über
die körpereigene Funktion hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.
Die Bilddarstellungen der Verfügungsbeklagten verstoßen
außerdem gegen § 5a Abs. 4 UWG i.
V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Verfügungsbeklagten handelt es
sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des
IV.-VI. Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG
Münster, Urt. v. 14.6.2010, 1 L 155/10
 zur Homepage eines
Internetanbieters, zit. nach […]). Gem. §§ 7 Abs. 3, 58
Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom
übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den bereits
zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten
Gründen nicht der Fall.
Der Verfügungsgrund i. S. d. §§ 935940 ZPO wird
gem. § 12
Abs. 1 S. 2 UWG
 vermutet. Gründe, die der Vermutung
entgegenstehen, sind nicht vorgetragen. Im Übrigen hat die Verfügungsbeklagte
erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem
Verfügungskläger, nämlich am 14.9.2017 eine Unterlassungserklärung abgegeben,
sodass die Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils noch
bestand.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1
S. 1 ZPO
.