Der BGH hat mit Urteil vom 2. April 2015, I ZR 167/13, „Staubsaugerbeutel im Internet“ entschieden, dass es für sich allein keine unlautere Rufausnutzung darstellt, wenn eine fremde Marke in einem Internet-Verkaufsangebot im Rahmen einer vergleichenden Werbung verwendet wird, um Kunden, die sich einer Suchmaschine bedienen, auf das eigene Produkt aufmerksam zu machen.
Vielmehr ist die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung zu dem Zweck, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, eine Benutzung für die eigenen Waren und Dienstleistungen des Werbenden. Verwendet ein Unternehmen die Wortmarken einer anderen Firma in identischer Form (hier: „Swirl“ für Staubsaugerbeutel) für die Markenschutz besteht, liegt ein Fall der vergleichenden Werbung vor. Jedoch ist der Markeninhaber aufgrund dessen nicht per se berechtigt, einem Dritten die Benutzung eines mit ihrer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, denn vergleichende Werbung ist grundsätzlich erlaubt. Der Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung ist daher nur dann begründet, wenn über die Nennung des Kennzeichens hinaus zusätzliche Umstände hinzukommen. Mithin stellt für sich allein keine unlautere Rufausnutzung dar, wenn eine fremde Marke in einem Internet-Verkaufsangebot im Rahmen einer vergleichenden Werbung verwendet wird, um Kunden, die sich einer Suchmaschine bedienen, auf das eigene Produkt aufmerksam zu machen.
Das Urteil des BGH im Volltext:
Tenor
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Juli 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen.
Tatbestand
Die Klägerin stellt Staubsaugerbeutel her, die sie unter dem Zeichen „Swirl“ vertreibt. Dieses Zeichen ist für sie mit Priorität vom 21. August 1985 unter der Registernummer DE 1080850 beim Deutschen Patent- und Markenamt als Wortmarke für Staubsaugerbeutel geschützt. Das Zeichen „Swirl“ ist ein bekanntes Zeichen. Eine im Auftrag der Klägerin durchgeführte Verkehrsbefragung ergab für das Jahr 2008 einen Bekanntheitsgrad von 79,7%. Außerdem ist die Klägerin Inhaberin zahlreicher für Staubsaugerbeutel eingetragener Wortmarken wie „A 06“ oder „M 50“, die sie als Typenbezeichnungen für Staubsaugerbeutel benutzt. Zwei weitere von ihr verwendete Typenbezeichnungen (MX 93 und Y 191) sind nicht als Marke eingetragen.
Die Beklagte handelt mit Staubsaugerbeuteln, die sie über ihre Internetseite „www. .de“ vertreibt. Dabei bewarb sie ihre Produkte unter Hinweis auf die funktionell vergleichbaren Produkte der Klägerin wie folgt:
Beschreibung: Bild Beschreibung: Bild
Beispielhaft verwendete die Beklagte nachstehende Angebotsüberschriften:
4 Vlies – für AEG – alternativ (ähnlich Swirl PH 86)
20 Papier – für Miele – alternativ – (ähnlich J F M ähnlich Swirl M 50 (M 50) & M 51 (M 51).
Die Klägerin sieht in dem Internetauftritt der Beklagten eine Verletzung ihrer Markenrechte und eine unlautere Rufausnutzung.
Nachdem die Beklagte durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 2010 abgemahnt worden war, entfernte sie die Zeichen der Klägerin aus den Angebotszeilen ihres Internetauftritts. Die Beklagte gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die sie jedoch dahingehend einschränkte, „dass die Verwendung der beschreibenden Angabe „ähnlich SWIRL“ und der Zusammensetzung weiterer Marken dann nicht mehr“ erfasst sein sollte, wenn die qualitative Gleichwertigkeit der Staubsaugerbeutel der Parteien nachgewiesen und die Produkte der Beklagten mit eigenen Marken bezeichnet seien.
Soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, hat das Landgericht auf die daraufhin erhobene Klage die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Staubsaugerbeutel, die nicht von der Klägerin stammen, mit den Bezeichnungen „ähnlich Swirl“ und/oder als „ähnlich mit den nachfolgenden Bezeichnungen“ (es folgt eine Auflistung von 21 Typenbezeichnungen) zu bewerben, wenn dies nach Maßgabe der nachfolgend eingeblendeten und angekreuzten Angebote geschieht:
(Es folgen zwölf Seiten aus dem Internetauftritt der Beklagten mit Angeboten von Staubsaugerbeuteln, von denen die ersten beiden Seiten oben eingeblendet sind.)
Außerdem hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 1.035,50 € zuzüglich Zinsen verurteilt.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, über ihr Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Gründe
I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Internetwerbung als marken- und wettbewerbsrechtlich zulässig angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe das Zeichen „Swirl“ zwar markenmäßig verwandt, diese Benutzung stelle aber eine zulässige vergleichende Werbung dar. Werde ein fremdes Zeichen verwendet, um auf den Bestimmungszweck des angebotenen Produkts hinzuweisen, könne eine Unlauterkeit nur durch Hinzutreten zusätzlicher Umstände begründet werden. Daran fehle es. Allerdings erschienen die Angebote der Beklagten in der Trefferliste eines nach den Produkten der Klägerin suchenden Internetnutzers wegen der Verwendung des Begriffs „Swirl“ im Angebotstext auf einer vorderen Platzierung. Dadurch nutze die Beklagte gezielt die Bekanntheit des Zeichens der Klägerin für Staubsaugerbeutel aus. Eine Ausnutzung der Wertschätzung durch Rufausbeutung folge auch daraus, dass die unter der Marke „Swirl“ vertriebenen Staubsaugerbeutel der Klägerin in der Öffentlichkeit als Qualitätsstaubsaugerbeutel angesehen würden. Diese Rufausnutzung sei jedoch hinzunehmen, um alle Verbraucher auf die Existenz und Gleichwertigkeit der Konkurrenzprodukte der Beklagten aufmerksam zu machen. Auf die Verwendung der Marke „Swirl“ im Rahmen einer Vergleichsliste könne die Beklagte nicht verwiesen werden.
Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Der Gebrauch des Adjektivs „ähnlich“ stelle unmissverständlich klar, dass es sich bei den Angeboten der Beklagten nicht um ein Produkt der Klägerin handele. Unter diesen Umständen kämen auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche nicht in Betracht. Für die Typenbezeichnungen der Klägerin könne nichts anderes gelten, gleich ob diese als Marken geschützt seien oder nicht.
II. Über die Revision der Klägerin ist, obwohl die Beklagte im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) und nicht durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die Revision sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1993 – XII ZR 239/91, NJW 1993, 1788; Urteil vom 13. März 1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 157; Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 216/13, BGHZ 201, 65 Rn. 5).
III. Die Revision hat keinen Erfolg. Der beanstandete Internetauftritt der Beklagten ist als vergleichende Werbung marken- und wettbewerbsrechtlich zulässig.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte das Zeichen „Swirl“ und die als Marken geschützten Typenbezeichnungen der Klägerin markenmäßig benutzt hat.
Die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung zu dem Zweck, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, stellt eine Benutzung für die eigenen Waren und Dienstleistungen des Werbenden dar (EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 53 – L’Oreal/Bellure). Da die Beklagte die Wortmarken der Klägerin in identischer Form und für Staubsaugerbeutel verwendet, für die die Klagemarken geschützt sind, liegt ein Fall der Doppelidentität (§14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) vor. Zudem ist das Zeichen „Swirl“ eine bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.
2. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Klägerin als Markeninhaberin aber nicht berechtigt, einem Dritten die Benutzung eines mit ihrer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, wenn die Werbung im Einklang mit § 6 UWG steht (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL und Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450/EWG EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 -C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 45 und 51 – O2/Hutchison).
a) Nach § 6 UWG, der der Umsetzung der Richtlinie 97/95/EG zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (nunmehr Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung) dient, ist vergleichende Werbung grundsätzlich erlaubt. Sie stellt ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über Eigenschaften und Vorteile einer Ware oder Dienstleistung dar, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der in die Gegenüberstellung einbezogenen konkurrierenden Produkte vergleicht und nicht irreführend ist. Dabei kann es für eine wirksame vergleichende Werbung unerlässlich sein, die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird (vgl. Erwägungsgründe 8 und 14 f. der Richtlinie 2006/114/EG). Eine solche Bezugnahme verletzt das fremde Kennzeichenrecht nicht, wenn sie unter Beachtung der in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und das fremde Zeichen verwendet wird, um auf den Bestimmungszweck des angebotenen Produkts hinzuweisen.
Der Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung ist daher nur dann begründet, wenn über die Nennung des Kennzeichens hinaus zusätzliche Umstände hinzukommen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 44 bis 50 – L’Oreal/Bellure; BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 48/10, GRUR 2011, 1158 Rn. 22 = WRP 2011, 1599 – Teddybär). Dabei ist zu beachten, dass die vergleichende Werbung in der Richtlinie 2006/114/EG eine abschließende unionsrechtliche Regelung erfahren hat, so dass sie nur aus den in § 6 Abs. 2 UWG abschließend aufgeführten Gründen unlauter sein kann (vgl. BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 21, 26 – Teddybär). Soweit keines der Unlauterkeitsmerkmale des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt, ist eine vergleichende Werbung markenrechtlich zulässig.
b) Die Angebotsgestaltung der Beklagten stellt eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG dar. Die Angebote der Beklagten machen die Klägerin, die von ihr angebotenen Staubsaugerbeutel und die Austauschbarkeit der Produkte unmittelbar erkennbar (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – I ZR 147/09,GRUR 2012, 74 = WRP 2012, 77 – Coaching-Newsletter).
c) Die vergleichende Werbung der Beklagten ist nicht unlauter.
aa) Die Unlauterkeitsmerkmale des § 6 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG liegen nicht vor. Die in den Vergleich einbezogenen Waren der Beklagten und der Klägerin sind für denselben Zweck bestimmte Staubsaugerbeutel. Die funktionelle Gleichwertigkeit, also die Möglichkeit, einen von der Beklagten angebotenen Staubsaugerbeutel anstelle des damit verglichenen Staubsaugerbeutels der Klägerin zu verwenden, ist auch eine wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaft der Waren der Beklagten.
bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Unlauterkeit wegen Verwechslungsgefahr gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG verneint.
Nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt.
Das Berufungsgericht hat in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung der Umstände der beanstandeten Werbung angenommen, der Gebrauch des Adjektivs „ähnlich“ in den Angeboten der Beklagten stelle unmissverständlich klar, dass es sich nicht um Produkte der Klägerin handele, sondern um Erzeugnisse eines Wettbewerbers. Die Revision legt nicht dar, warum das Berufungsgericht gleichwohl von einer Verwechslungsgefahr hätte ausgehen müssen.
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Werbung der Beklagten den Ruf der Marke der Klägerin nicht in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG).
(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte nutze durch Verwendung der Bezeichnung „Swirl“ gezielt die Bekanntheit und den guten Ruf der Produkte der Klägerin aus. Die Angebote der Beklagten erschienen aufgrund der Verwendung der Bezeichnung „Swirl“ in der Überschrift bei einem nach den Produkten der Klägerin suchenden Internetnutzer in vorderer Platzierung auf der Trefferliste. Außerdem stehe die Marke „Swirl“ in der Öffentlichkeit für Qualitätsstaubsaugerbeutel, so dass sich die Beklagte deren besonderen Ruf zunutze mache, indem sie durch Verwendung des Adjektivs „ähnlich“ die qualitative Vergleichbarkeit ihrer Produkte betone. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
(2) Diese Ausnutzung des Rufs der Marke der Klägerin durch die Beklagte ist jedoch nicht unlauter.
Die Feststellung, ob die Benutzung eines Zeichens dessen Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt, erfordert eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, wobei insbesondere das Ausmaß der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft des Zeichens, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der betroffenen Produkte und der Grad ihrer Nähe sowie die möglicherweise bestehende Gefahr der Verwässerung oder Verunglimpfung des Zeichens zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 44 f. – L’Oreal/Bellure; BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 23 – Teddybär). Die Verwendung eines Zeichens, das einem bekannten Zeichen ähnlich ist, nutzt dessen Ruf in unlauterer Weise aus, wenn dadurch versucht wird, sich in den Bereich der Sogwirkung des bekannten Zeichens zu begeben, um von seiner Anziehungskraft, seinem Ruf und seinem Ansehen zu profitieren und die wirtschaftlichen Anstrengungen des Inhabers dieses Zeichens zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Image dieses Zeichens ohne finanzielle Gegenleistung auszunutzen. Die Feststellung einer solchen Unlauterkeit erfordert daher die Abwägung zwischen den Interessen des Werbenden, des betroffenen Mitbewerbers und der Verbraucher, bei der die legitime Funktion der vergleichenden Werbung, die Verbraucher objektiv zu informieren, und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 23 – Teddybär).
Danach ist eine unlautere Rufausnutzung regelmäßig zu verneinen, wenn auf Artikelnummern von Produkten der Mitbewerber hingewiesen wird, weil sich ohne diese ein Vergleich schwerlich in der gebotenen Weise durchführen lassen wird. Dasselbe gilt, wenn Bestellnummern von Mitbewerbern vollständig oder in ihrem Kern übernommen werden und hierauf in der Werbung hingewiesen wird, weil andernfalls diese Bestellnummern anhand von Vergleichslisten herausgesucht werden müssten und hierdurch der Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher und des Werbenden unangemessen erschwert würde (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 – C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Rn. 49 – Toshiba/Katun; Urteil vom 23. Februar 2006 – C-59/05, Slg. 2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 Rn. 26 – Siemens/VIPA). Der Senat hat es auch für zulässig gehalten, dass ein Hersteller von Tintenpatronen bei Vergleichen seiner Erzeugnisse mit den Tintenpatronen eines Wettbewerbers die von diesem zur Bezeichnung seiner Patronen gewählten Bildmotive verwendet (BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 24 – Teddybär).
Nach diesen Grundsätzen fehlt es im Streitfall an einer unlauteren Rufausnutzung.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Nennung der Marke und der das Produkt konkretisierenden Typenbezeichnung der Klägerin sei in den Angeboten der Beklagten erforderlich, um alle Verbraucher auf die Existenz und Gleichwertigkeit der Konkurrenzprodukte der Beklagten hinzuweisen. Zwar suchten viele Verbraucher im Internet nach dem Produkt der Klägerin, von dem allein sie wüssten, dass es für ihren Staubsauger passend sei. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass diese Verbraucher nur am Erwerb des Originals interessiert seien. Viele Verbraucher hätten keine Kenntnis von gleichwertigen Angeboten anderer Unternehmen oder seien an diesen nicht hinreichend interessiert, um danach aufwendig mittels der Typenbezeichnung ihres Staubsaugers zu suchen. Diese Verbraucher seien aber durchaus am Erwerb von Konkurrenzprodukten interessiert, wenn sie ihnen bei der Suche nach dem für ihr Gerät passenden Produkt der Klägerin präsentiert würden. Dies werde erreicht, wenn durch Verwendung der Klagemarken in der Angebotszeile auch die Konkurrenzangebote der Beklagten schon auf der ersten Seite der Trefferliste für das Suchwort „Swirl“ erschienen.
Gegen diese tatrichterliche Würdigung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Verwendung einer fremden Marke in einem Internet-Verkaufsangebot, um Kunden, die sich einer Suchmaschine bedienen, auf das Produkt eines Wettbewerbers aufmerksam zu machen, stellt für sich allein noch keine unlautere Rufausnutzung dar (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 6 Rn. 159; MünchKomm.UWG/Menke, 2. Aufl., § 6 Rn. 272; aA KG, MMR 2005, 315; Fezer/Koos, UWG, 2. Aufl., § 6 Rn. 225; Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 6 Rn. 180; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 6 Rn. 63b; Sack in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. 2013, § 6 Rn. 199). Die Unlauterkeit ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass die Beklagte für den Bestimmungszweck der von ihr vertriebenen Staubsaugerbeutel nicht auf Herstellermarken und Typenbezeichnungen von Staubsaugern Bezug nimmt, sondern auf die Marken und Artikelbezeichnungen der Klägerin, die selbst nur Staubsaugerbeutel als Zubehör für Staubsauger und keine Staubsauger herstellt. Zwar kann der Verbraucher die Kompatibilität eines bestimmten Staubsaugerbeutels für seinen Staubsauger auch mit der Information feststellen, zu welchem Staubsauger welchen Herstellers der jeweilige Staubsaugerbeutel passt. Je nach den Umständen des Einzelfalls mag ein berechtigtes Interesse fehlen, in einer Internetwerbung für einen Zubehörartikel die Marke eines konkurrierenden Zubehörherstellers zu nennen, wenn die legitime Funktion der vergleichenden Werbung, die Verbraucher objektiv zu informieren, schon durch einen Hinweis auf die Kompatibilität für das Produkt erfüllt werden kann, für das das Zubehör bestimmt ist. Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor.
Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die hohe Bekanntheit der Marke „Swirl“ bei Staubsaugerbeuteln und die für den Verkehr damit verknüpfte Qualitätserwartung angenommen, viele Verbraucher suchten im Internet nach dem Produkt der Klägerin, von dem sie als einzigem wüssten, dass es für ihren Staubsauger passend sei. Aus dieser von der Revision nicht angegriffenen Feststellung folgt, dass eine erhebliche Zahl von Verbrauchern nur ausreichend über das Alternativangebot der Beklagten informiert werden kann, wenn deren Angebote in der Trefferliste bei der Suche nach Staubsaugerbeuteln der Klägerin angezeigt werden. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts steht mit der Lebenserfahrung in Einklang. Wenn viele Verbraucher ihren Ersatzbedarf an Staubsaugerbeuteln mit einem bestimmten Produkt der Klägerin decken, werden sie sich eher dessen Bezeichnung, die sie regelmäßig in Erinnerung behalten werden, merken als die Typenbezeichnung ihres Staubsaugers. Daher würde der Wettbewerb in erheblicher Weise beeinträchtigt, wenn der Beklagten verboten würde, bei Angeboten ihrer Staubsaugerbeutel die Marken der entsprechenden Staubsaugerbeutel der Klägerin zu verwenden. Es spricht nichts dafür, dass der Nachteil, der sich dabei für die Klägerin ergeben kann, die Vorteile überwiegt, die sich aus dieser Verhaltensweise für die Beklagte und für die Verbraucher sowie den Wettbewerb als solchen ergeben (vgl. BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 24 – Teddybär).
(3) Entgegen der Ansicht der Revision führt diese Beurteilung zu keinem Wertungswiderspruch mit den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen zur Werbung mit einer fremden Marke als Schlüsselwort bei der Internetsuche (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 26 ff. = WRP 2013, 505 – MOST-Pralinen; Urteil vom 27. Juni 2013 – I ZR 53/12, GRUR 2014, 182 Rn. 20 ff. = WRP 2014, 167 – Fleurop). Für eine wirksame vergleichende Werbung ist es erforderlich, dass die Marke und die Artikelbezeichnungen der Klägerin bei den Angeboten der Beklagten und nicht getrennt davon erscheinen. Zwar wird damit eine vergleichende Werbung nach einem großzügigeren Maßstab beurteilt als das sogenannte Keyword-Advertising, bei dem Wettbewerbsprodukte Dritter nur in einem räumlich von der Trefferliste getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock erscheinen dürfen. Das ist aber Folge des unionsrechtlichen Gebots, im Interesse der Förderung des Wettbewerbs eine wirksame vergleichende Werbung zu erlauben. Ein zur Unzulässigkeit der beanstandeten vergleichenden Werbung führendes Unlauterkeitsmoment kann deshalb weder darin gesehen werden, dass die Produkte der Beklagten nicht in einem abgesetzten Werbeblock, sondern auf einem vorderen Platz unmittelbar in der Trefferliste erscheinen, noch darin, dass die Marken und Typenbezeichnungen der Klägerin jeweils in die erste Zeile der Angebote für konkrete Staubsaugerbeutel der Beklagten aufgenommen sind.
(4) Die vergleichende Werbung der Beklagten ist nicht deshalb eine unlautere Rufausnutzung der Marken der Klägerin, weil an Konkurrenzprodukten interessierte Verbraucher sich ausreichend über die Angebote von Wettbewerbern der Klägerin informieren könnten, indem sie den Begriff „Staubsaugerbeutel“ bei ihrer Suchmaschine eingeben.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Umstand, dass viele Verbraucher Staubsaugerbeutel im Internet über die Marke und die geschützte Artikelbezeichnung der Klägerin suchten, beruhe schlicht auf deren Unkenntnis vom Vorhandensein gleichwertiger Angebote anderer Unternehmen oder auf einem für eine aufwendigere Suche über die Typenbezeichnung des Geräts nicht genügenden Interesse an solchen Angeboten. Entgegen der Ansicht der Revision widerspricht diese Beurteilung nicht der Lebenserfahrung. Auch wenn, wie die Revision meint, dem Verbraucher die Existenz verschiedener Hersteller von Staubsaugerbeuteln auf dem Markt bekannt ist, folgt daraus nicht, dass er eine Alternative für den von ihm benötigten, zu seinem Staubsauger passenden Staubsaugerbeutel der Klägerin kennt. Durch die schlichte Eingabe etwa des Begriffs „Staubsaugerbeutel“ allein lässt sich der passende Beutel nicht finden. Unter diesen Umständen ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, solche Verbraucher seien durchaus am Erwerb von Konkurrenzprodukten interessiert, wenn sie ihnen bei ihrer routinemäßigen Suche nach dem für ihr Gerät passenden Produkt der Klägerin ohne zusätzlichen Aufwand präsentiert würden.
Die Interessen dieser Verbrauchergruppe sind schützenswert. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die vergleichende Werbung den Verbrauchern die Möglichkeit geben soll, aus dem Binnenmarkt größtmöglichen Vorteil zu ziehen (EuGH, Urteil vom 8. April 2003 – C-44/01, Slg. 2003, I-3095= GRUR 2003, 533 Rn. 64 – Pippig Augenoptik). Es kommt hinzu, dass im Hinblick auf die wettbewerbsfördernde Wirkung vergleichender Werbung die an ihre Zulässigkeit gestellten Anforderungen im – für die Zulässigkeit vergleichender Werbung – günstigsten Sinne auszulegen sind (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 69 – L’Oreal/Bellure).
(5) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Klägerin zur Beeinträchtigung der Werbe- und Investitionsfunktion ihrer Marken aufgrund einer durch die vergleichende Werbung der Beklagten drohenden Verwässerung befasst. Die vergleichende Werbung hat eine abschließende unionsrechtliche Regelung erfahren. Nach Art. 4 Buchst. d der Richtlinie 2006/114/EG, dessen Umsetzung § 6 Abs. 2 Nr. 4 Fall 2 UWG dient, ist vergleichende Werbung, soweit sie Zeichen von Mitbewerbern beeinträchtigt, allein unzulässig, wenn sie diese herabsetzt oder verunglimpft (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG). Eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft und damit ein Schutz vor Verwässerung wird davon nicht erfasst (vgl. BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 21 – Teddybär).
dd) Ein Fall des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG liegt nicht vor. Die Angebote der Beklagten im Internet stellen keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Werbung oder der persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse der Klägerin dar. Die Revision macht das auch nicht geltend.
ee) Anders als die Revision meint, ergibt sich aus § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ebenfalls keine Unlauterkeit der vergleichenden Werbung der Beklagten. Nach dieser Bestimmung ist eine vergleichende Werbung unlauter, wenn der Vergleich eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.
Die Klägerin hat zwar behauptet, die in den Angeboten der Beklagten gebrauchten Angaben „ähnlich wie“ oder „wie“ reichten für eine Imitations- oder Nachahmungsbehauptung aus. Nach der Rechtsprechung des Senats kann die Formulierung „ähnlich“ oder „wie“ im Allgemeinen aber nicht schon als implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung angesehen werden. Vielmehr erfordert es eine Beurteilung des jeweiligen Angebots im Einzelfall, ob darin nur eine zulässige Gleichwertigkeitsbehauptung liegt oder eine von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfasste implizite Imitations- oder Nachahmungsbehauptung (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 50 = WRP 2011, 223 – Kinderhochstühle im Internet I).
Die Klägerin hat keine Umstände dafür vorgetragen, dass die beanstandete Werbung der Beklagten eine klare und deutliche, über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehende Imitationsbehauptung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 Rn. 27 ff. = WRP 2011, 1593 – Creation Lamis). Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich. Darin, dass die Beklagte sich nicht auf die Marken und Typenbezeichnungen der Hersteller beschränkt, sondern vergleichend auf die Produkte der Klägerin Bezug nimmt, liegt noch keine Imitations- oder Nachahmungsbehauptung. Vielmehr handelt es sich dabei lediglich um eine im Rahmen der grundsätzlich zulässigen vergleichenden Werbung erforderliche Angabe (dazu oben Rn. 34). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass das Verbot des §6 Abs. 2 Nr. 6 UWG restriktiv auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 – I ZR 169/04, GRUR 2008, 629 Rn. 25 = WRP 2008, 930 – Imitationswerbung).
d) Da keines der Unlauterkeitsmerkmale des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt, ist der beanstandete Internetauftritt der Beklagten als vergleichende Werbung zulässig. Soweit die Revision meint, die Verwendung der Marken der Klägerin in den Internetangeboten der Beklagten führe zu einem unlauteren Abfangen von Kunden, kann dies weder nach § 6 UWG noch nach § 4 Nr. 10 UWG unter dem Aspekt der gezielten Mitbewerberbehinderung eine Unlauterkeit des Internetauftritts der Beklagten begründen (vgl. BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 26 – Teddybär). Die vergleichende Werbung ist in der Richtlinie 2006/114/EG abschlie-
ßend unionsrechtlich geregelt, so dass sie nur aus den in § 6 Abs. 2 UWG aufgeführten Gründen unlauter sein kann. Der Verlust von Kunden an Wettbewerber infolge zulässiger vergleichender Werbung ist ein wettbewerbskonformes Marktergebnis.
3. Die Klage ist nicht unter dem Aspekt der Irreführung aus § 5 Abs. 2 UWG begründet. Nach dieser Vorschrift ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.
Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, das Adjektiv „ähnlich“ stelle für die Waren der Beklagten unmissverständlich klar, dass es sich um keine Produkte der Klägerin handelt. Es hat außerdem angenommen, nach den Umständen liege fern, dass die Klägerin der Beklagten eine Lizenz erteilt habe, mit dieser kooperiere oder deren Staubsaugerfiltertüten autorisiert habe. Die Revision trägt dagegen nichts Erhebliches vor.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Schaffert Kirchhoff Richter am BGH Feddersen ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben.
Schwonke Büscher Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2012 – 2a O 153/11 –
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.07.2013 – I-20 U 60/12 –
