Schlagwort: MFM-Tabelle

Das OLG Braunschweig hat mit Urteil vom 08.02.2012, Az. 2 U 7/11
klargestellt, dass für die Bemessung des Schadensersatzes bei einer
unrechtmäßigen Fotonutzung innerhalb eines privaten eBay-Angebots nicht auf die
MFM-Honorarempfehlungen zurückgegriffen werden kann, weil diese eine solche
Nutzung nicht erfassen. Vielmehr sei für die Bemessung auf eine repräsentative
Vertragspraxis des Fotografen für die Vermarktung seiner Bilder abzustellen.
Wenn eine solche Praxis nicht vorhanden ist, sei zu schätzen, was vernünftige
Parteien für eine Nutzung vereinbart hätten. Die angemessene Lizenzhöhe sei bei
einem Privatverkauf zudem durch den zu erzielenden Verkaufspreis begrenzt. Ein
Aufschlag für die unterbliebene Urhebernennung sei ebenfalls nicht zu erheben.
Zu guter Letzt bestehe auch kein Anspruch auf Abmahnkosten, wenn der Fotograf in
der Lage gewesen sei, eine Abmahnung ohne rechtsanwaltliche Hilfe
auszusprechen. 

Im zu entscheidenen Fall sah das Gericht eine Lizenzgebühr von 20,00 EUR pro
Foto, bei 4 Fotos also 80,00 EUR, als angemessen an.

Leitsätze:

1. Wird ein Produktfoto (hier von einem Monitor), für das
kein urheberrechtlicher Motivschutz sondern nur ein Schutz nach § 72 Abs.
1 UrhG besteht, bei einem privaten eBay-Verkauf ohne Einverständnis des
Fotografen verwendet, ist für die Schätzung der Schadenshöhe im Wege der
Lizenzanalogie vorrangig auf eine repräsentative Vertragspraxis des Fotografen
bei der Vermarktung seiner Fotos abzustellen.

2. Lässt sich eine repräsentative Verwertungspraxis des
Fotografen zur Überlassung von Produktfotos zum Zwecke eines privaten
eBay-Verkaufs nicht feststellen, kann zur Bemessung der angemessenen Lizenzhöhe
nicht auf die MFM-Honorarempfehlungen zurückgegriffen werden, weil diese eine
solche Art der Fotonutzung nicht abbilden.

3. Sind keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife
zur Überlassung von Produktfotos zum Zwecke eines privaten eBay-Verkaufs
ersichtlich, ist zu klären, auf welchem legalen Markt Nutzungsrechte an solchen
Fotos erhältlich sind und unter Berücksichtigung des dortigen Preisgefüges
bezogen auf den konkreten Einzelfall bei Beachtung der Marktgegebenheiten gemäß
§ 287 ZPO zu
schätzen, was vernünftige Vertragspartner in einem solchen Fall als Lizenz
vereinbart hätten.

4. Bei einem privaten eBay-Verkauf begrenzt der zu
erzielende Verkaufspreis für die jeweilige Sache die angemessene Lizenzhöhe,
wobei die Parteien bei der Bildung der Lizenzhöhe vernünftigerweise
berücksichtigen, dass ein Privatverkäufer den Restwert der zu verkaufenden
Sache für sich realisieren will, über keine Verkaufsgewinnspanne zur
Finanzierung von Absatzkosten verfügt und nicht auf professionelle Fotos für
den Verkauf eines Einzelstücks zwingend angewiesen ist, weshalb
realistischerweise nur moderate Lizenzbeträge vereinbart werden.

5. Eine unterbliebene Urhebernennung führt bei der
ungenehmigten Fotonutzung für einen privaten eBay-Verkauf nicht zu einem
prozentualen Aufschlag, weil eine entsprechende Vergütungspraxis gemäß § 97Abs. 2 S.
3 UrhG nicht besteht und ein solcher Aufschlag auch nicht gemäß § 97 Abs.
2 S. 4 UrhG bei einer derart geringfügigen Verletzung, die ein einmaliger
privater eBay-Verkauf darstellt, der Billigkeit entspräche.

6. Sofern der Fotograf selbst in der Lage ist, den
urheberrechtlichen Verstoß einer ungenehmigten Fotonutzung zu erkennen, eine
vorgerichtliche Abmahnung des Verletzers vorzunehmen und letzteres in
zurückliegender Zeit in anderen gleichgelagerten Fällen auch schon getan hat,
sind die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchführung des
vorgerichtlichen Abmahnverfahrens nicht notwendig und damit nicht
erstattungsfähig i.S. des § 97a Abs.
1 S. 2 UrhG. Die Kenntnis hierzu kann der Fotograf auch dadurch erlangen, dass
er zuvor in gleichgelagerten anderen Verfahren anwaltliche Hilfe zur
Durchführung der Abmahnung in Anspruch genommen hatte und sich ihm aufgrund der
Gleichartigkeit der Verletzungen und der dagegen gerichteten außergerichtlichen
Vorgehensweise ohne Weiteres erschließt, wie er zukünftig selbst Verletzungen
erkennen und Abmahnungen durchführen kann.

Tenor

Die Berufungen des Klägers gegen die Urteile des
Landgerichts Braunschweig vom 20.12.2010 und 16.02.2011 – 9
O 1637/10 – werden zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Höhe eines
Schadensersatzanspruchs wegen der unberechtigten Nutzung von vier Fotos bei
einem eBay-Verkauf sowie über die Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren für
ein Abmahnschreiben.

Der Kläger ist Mediengestalter und betreibt unter der
Geschäftsbezeichnung „B.-store“ einen gewerblichen Versandhandel. In diesem
Zusammenhang fertigt er Fotos von den jeweiligen Produkten und stellt diese ins
Internet, um seine Ware zu bewerben. Gleichzeitig nutzt er dieses Forum, um
Interessenten auf seine Aufnahmen aufmerksam zu machen und diese selbst zu
vermarkten.

Der Kläger stellte mittels eines Softwareprogramms (garage
buy) fest, dass jemand zur Bebilderung eines Angebots bei eBay vier Fotos eines
A.-Monitors, die er angefertigt hatte, ungenehmigt verwendete. Daraufhin
beauftragte der Kläger – so wie in zurückliegender Zeit in 20 bis 30 anderen
Verfahren auch – seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten, den Fotonutzer auf
Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Der
Prozessbevollmächtigte ermittelte sodann bei eBay den Namen dieses Fotonutzers,
vorliegend mithin den des Beklagten. Zu dieser Art der Rechtsverfolgung ist der
Kläger übergegangen, nachdem er in den Jahren zuvor zunächst ohne Einschaltung
eines Rechtsanwalts mittels selbst gefertigter Abmahnungen gegen die jeweiligen
Verletzer vorgegangen war und damit seiner Einschätzung nach wenig Erfolg
gehabt habe.

Nach vergeblicher Abmahnung des Beklagten durch den
Prozessbevollmächtigten des Klägers hat dieser Klage auf Unterlassung,
Schadensersatz und Freistellung von den Abmahnkosten erhoben. Der Kläger ist
der Ansicht, dass zur Bemessung einer angemessenen Lizenzgebühr, die er als
Schadensersatz verlangt, die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft
Foto-Marketing maßgeblich seien. Er hält einen Betrag von 150,00 € pro Foto
sowie einen Verletzerzuschlag von 100 % auf das Grundhonorar pro Foto für
angemessen. Er berechnet die anwaltlichen Kosten für das Abmahnschreiben nach
einem Streitwert in Höhe von 11.200,00 € (10.000,00 € für die Unterlassung und
1.200,00 € für den Schadensersatz). Nachdem der Beklagte nach Klagerhebung eine
strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und den Schadensersatzanspruch
in Höhe von 400,00 € sowie den Freistellungsantrag in Höhe von 100,00 € vorab
schriftlich anerkannt hatte, erklärte der Kläger den Rechtsstreit bzgl. des
Unterlassungsbegehrens für erledigt. Zur mündlichen Verhandlung vor dem
Landgericht ist der Beklagte nicht erschienen.

Das Landgericht hat sodann mit als Teilanerkenntnis-,
Teilversäumnis- und Endurteil überschriebenen Urteil vom 20.12.2010 die
Erledigung des Unterlassungsanspruchs festgestellt, der Schadensersatzklage in
Höhe von 500,00 € sowie dem Freistellungsantrag in voller Höhe stattgegeben und
im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem
Kläger als Urheber gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus §§ 97 Abs.
2, 72, 15 UrhG
zustehe. Der Beklagte habe das Urheberrecht dadurch verletzt, dass er die
Bilder kopiert und in identischer Form für sein eBay-Angebot verwendet habe.
Dabei habe der Beklagte zumindest fahrlässig gehandelt, da er bei Anwendung der
im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, dass er
von Dritten gefertigte Produktfotos nicht ohne weiteres zur Vermarktung seines
eigenen A.-Monitors hätte verwenden dürfen. Dem Kläger stehe im Wege der
Schadensschätzung nach § 287 ZPO
wegen der Benutzung der Fotos durch den Beklagten jedoch nur ein
Schadensersatzanspruch in Höhe von 300,00 € zzgl. eines Verletzerzuschlages
wegen der Unterlassung seiner Benennung als Urheber von 200,00 € zu.

Gegen das den Beklagten antragsgemäß verurteilende
Teilversäumnisurteil (Freistellung von Abmahnkosten über den anerkannten Betrag
von 100,00 € hinaus) legte dieser fristgerecht Einspruch ein. Auf den Einspruch
hob das Landgericht Braunschweig mit Urteil vom 20.12.2010 die Verurteilung aus
dem Teilversäumnisurteil teilweise wieder auf und hat die Klage insoweit
abgewiesen, als eine Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten für das
Abmahnschreiben von mehr als 100,00 € verfolgt wird. Zur Begründung hat es
ausgeführt, dass dem Kläger zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Befreiung von
den erforderlichen Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Abmahnung nach
§ 97 a Abs. 1 S.2 UrhG zustehe, der
Beklagte sich jedoch zu Recht auf die in § 97
a Abs. 2 UrhG enthaltene Anspruchsbegrenzung berufe. Hinsichtlich der
weiteren tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Begründungen wird auf
die angefochtenen Urteile des Landgerichts Braunschweig 20.12.2010 und vom
16.02.2011 Bezug genommen.

Gegen diese beiden Urteile hat der Kläger, soweit damit der
verfolgte Schadensersatzanspruch im Umfang von 700,00 € und der weitergehende
Freistellungsanspruch bzgl. vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 603,80 €
abgewiesen worden sind, frist- und formgerecht Berufung eingelegt. Der Senat
hat die Berufungsverfahren durch Beschluss miteinander verbunden.

Der Kläger wiederholt mit der Berufungsbegründung seine
Auffassung, dass ausgehend von den MFM-Empfehlungen für jedes einzelne der vier
Fotos ein Grundbetrag von 150,00 € und wegen der unterlassenen
Bildquellennachweise weiterhin ein Zuschlag von 100 % anzusetzen sei. Die
MFM-Empfehlungen würden nicht nur die werbliche, sondern auch die private
Nutzung von Lichtbildern erfassen. Dies folge daraus, dass dort innerhalb der
marktüblichen allgemeinen Konditionen für die Nutzung von Fotos ausdrücklich
geregelt werde, dass ein Zuschlag auf die Grundlizenz vorzunehmen sei, wenn im
Einzelfall eine werbliche Nutzung vorliege.

Auch könne sich nicht wertmindernd auswirken, dass die vier
streitgegenständlichen Fotos vorliegend für nur ein Angebot verwendet worden
seien. Es sei zwar zutreffend, dass zunächst nur das sog. Galeriebild zusammen
mit der Produktbeschreibung, die die weiteren Fotos enthalte, zu sehen gewesen
sei, jedoch sei für die hier vorzunehmende Bewertung das Artikelangebot als
Ganzes maßgeblich. Deshalb müsse auch berücksichtigt werden, dass die Website
des Beklagten bei Aufruf durch den Kunden insgesamt geladen worden sei und
damit auch alle Bilddateien. Auch sei die Annahme eines Mengenrabatts
lebensfremd und in der Praxis keinesfalls üblich. Ferner wirke sich eine nur
ausschnittsweise Wiedergabe von Produktdetails auch nicht wertmindernd aus.
Maßgeblich sei der Aufwand der einzelnen Fotografie. Die Darstellung von
Produktdetails sei nicht weniger aufwändig als die Darstellung des gesamten
Produkts.

Die Ablehnung eines Zuschlages in Höhe von 100 % durch das
Landgericht widerspreche ständiger Rechtsprechung. Ein solcher Zuschlag sei
auch das übliche Honorar, wenn der Name des Urhebers bei der Bildnutzung nicht
genannt werde, wie die MFM.-Empfehlungen zeigten.

Hinsichtlich der Beschränkung des Erstattungsanspruchs für
die Abmahnkosten auf 100,00 € verkenne das Landgericht, dass § 97
a Abs. 2 UrhG nicht eingreife. Es sei bereits kein einfach gelagerter
Fall mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung gegeben. Da der Beklagte
insgesamt vier Lichtbilder unbefugt benutzt habe, die aufwändig und
professionell erstellt worden seien, sei das Ausmaß der Verletzungshandlung
sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht nicht als gering
einzustufen. Bei den Artikelangeboten auf eBay sei der Kreis der angesprochenen
Personen nicht überschaubar und zudem seien die Fotos mehrfach eingeblendet
worden. So sei beispielsweise das Galeriebild 3-fach im Angebot des Beklagten
abgebildet worden.

Auch sei nicht von einer Rechtsverletzung „außerhalb des
geschäftlichen Verkehrs“ auszugehen. Dies habe das Landgericht bei Erlass des
Teilversäumnisurteils noch selbst so gesehen. Im Übrigen habe der Beklagte mit
den Fotos des Klägers unstreitig einen eigenen Monitor bei eBay zum Kauf
anboten. Zudem habe der Beklagte unstreitig bei eBay in den zurückliegenden
Jahren insgesamt 136 Bewertungspunkte bei 86 Verkäufen erzielt und dabei
diverse Artikel verkauft, was auf eine geschäftliche Tätigkeit hinweise.

Der Kläger beantragt,

die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Braunschweig
(Urt. v. 20.12.2010 – 9
O 1637/10) teilweise abzuändern und den Beklagten über den in dieser
Entscheidung unter Ziffer 2 ausgeurteilten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer
700,00 € an ihn nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz hieraus seit dem 15.08.2010 zu verurteilen

und

die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Braunschweig
(Urt. v. 16.02.2011 – 9
O 1637/10) abzuändern und den Beklagten über die ausgeurteilte
Freistellungsverpflichtung zu verurteilen, ihn von der Zahlung der anlässlich
des Abmahnschreibens vom 26.05.2010 (Anlage K3) angefallenen
Rechtsanwaltsgebühren und Auslagen in Höhe von insgesamt 703,80 € gegenüber der
Anwaltskanzlei S. & S. Rechtsanwälte zu befreien.

Der Beklagte beantragt;

die Berufungen zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtenen Urteile, soweit
damit die Klage abgewiesen worden ist. Bei der Ermittlung der Schadensersatzhöhe
sei zu berücksichtigen, dass er nicht als Unternehmer, sondern als
Privatperson/Verbraucher gehandelt habe. Die von ihm anerkannte Zahlung von
100,00 € für jedes der vier verwendeten Fotos sei eine ausreichende
Kompensation. Da pönale Erwägungen bei der Bemessung des Schadensersatzes keine
Rolle spielen dürften, sei es zudem unzulässig, dem Verletzten einen pauschalen
Zuschlag auf die angemessene Lizenzanalogie zuzusprechen.

Schon der von ihm anerkannte Schadensbetrag von insgesamt
400,00 € sei deutlich überzogen. Verständige Vertragspartner hätten sich nicht
auf einen so hohen Preis für die Verwendung von vier Fotos geeinigt. Dem
Beklagten habe nur ein einziger A.-Monitor zur Verfügung gestanden, den er
unstreitig für 599,00 € gekauft und für 369,00 € wieder verkauft habe. Es würde
eine enorme und nicht zu rechtfertigende Überdehnung des richterlichen
Ermessensspielraumes darstellen, wenn er einen Betrag zu zahlen hätte, der den
erzielten Umsatz und Gewinn um ein Mehrfaches übersteige.

Eine schematische Anwendung der M.-Empfehlungen stelle zudem
einen erheblichen Rechtsfehler dar. Auch die Unternehmen F., S., iS., 123RF.,
C.com, P., P. seien in den Blick zunehmen. Gemeinsam sei diesen
Internetangeboten, dass dort Fotografien in einer Preisspanne zwischen wenigen
Cent und einigen Euro verkauft würden.

Der Senat hat durch die Vernehmung des Zeugen G. Beweis über
die Frage erhoben, ob und inwieweit die in der Broschüre
„Bildhonorare“ der MFM aufgeführten Honorare die marktüblichen Preise
für die Nutzung von Produktfotos für private Internetverkäufe wiedergeben. In
der mündlichen Verhandlung haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die vom
Beklagten benannten Unternehmen im Internet keine Fotografien von Produkten mit
dem Markenzeichen und auch keine Lizenzen für diese Fotos anbieten, um sie bei
einem eBay-Verkauf einzusetzen. Mit Schriftsatz vom 01.02.2012 hat der Beklagte
zum Beweisergebnis Stellung genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen bleiben in der Sache ohne Erfolg.
Dem Kläger steht über den bereits ausgeurteilten Umfang hinaus kein
weitergehender Freistellungsanspruch von Abmahnkosten (dazu unter Ziffer 1.)
und Schadensersatzanspruch (dazu unter Ziffer 2.) gegenüber dem Beklagten zu.

1. Die Voraussetzungen für einen Freistellungsanspruch nach
§ 97 a Abs. 1 S.2 UrhG, der einen Betrag
von 100,00 € übersteigt, liegen nicht vor.

a) § 97 a Abs. 2 UrhG beschränkt vorliegend
den Aufwendungsersatzanspruch auf 100,00 €. Diese Anspruchsbeschränkung greift
ein, wenn kumulativ (vgl. Wandtke, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97a, Rn. 34)
folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss sich (1) um die erstmalige
Abmahnung in (2) einem einfach gelagerten Fall mit (3) einer nur unerheblichen
Rechtsverletzung handeln, der (4) außerhalb des geschäftlichen Verkehrs
stattfand. Diese Voraussetzungen sind gegeben:

(1) Es liegt unstreitig eine erstmalige Abmahnung vor.

(2) Der Fall ist auch einfach gelagert. Den
gesetzgeberischen Vorgaben zufolge ist nämlich von einem einfach gelagerten
Fall auszugehen, wenn er nach Art und Umfang ohne größeren Arbeitsaufwand zu
bearbeiten ist, also zur Routine gehört (vgl. Fromm/Nordemann, Urheberrecht,
10. Auflage, § 97 a UrhG, Rn. 32; BT Drucksache
16/5048, S.49). Abzustellen ist dabei auf die Sicht eines Durchschnittsanwalts,
nicht auf die eines Urheberrechtsspezialisten, da die Auswahl eines Anwalts
nicht zu Lasten des Verletzten gehen darf. Als Beispiel für einen einfach
gelagerten Fall gilt die „Verwendung eines Lichtbildes in einem privaten
Angebot einer Internetversteigerung ohne vorherigen Rechtserwerb“. Einfach
gelagerte Fälle liegen also vor, wenn keinerlei Zweifel an einer Begründetheit
der Abmahnung bestehen (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 97
aUrhG, Rn. 32). Sofern nicht ganz klar ist, ob eine Schutzfähigkeit
vorliegt oder wer Anspruchsgegner ist, können hingegen solche Zweifel bestehen.

Vorliegend handelte es sich bei den streitgegenständlichen
Bildern um schutzfähige Werke i.S.d. UrhG und – wie das Landgericht zutreffend
ausführt – die Rechtsverletzung konnte ohne weiteres festgestellt werden. Der
Kläger hat selbst dargelegt, dass er mit Hilfe des Softwareprogramms
„garage buy“ die Verletzung unproblematisch habe feststellen können.
Der Beklagte konnte zudem über seine eBay-Zugangsdaten ohne Schwierigkeiten als
Verletzer ermittelt werden. Soweit er nicht unverzüglich die
Unterlassungserklärung abgegeben, sondern der Berechtigung des Klägers zur
Abmahnung widersprochen hat, führt dieser Widerspruch nicht dazu, dass der Fall
nicht mehr einfach gelagert ist. Der Beklagte hat zwar die Abgabe einer
Unterlassungserklärung gänzlich abgelehnt, dies aber lediglich mit der
Begründung, es handele sich um Originalfotos der Herstellerfirma
„A.“. Er ging also irrtümlich davon aus, dass der Kläger die Fotos
nicht selbst erstellt habe und deshalb nicht Anspruchsinhaber sei. Dieser
Irrtum war für den Kläger aufgrund dieser Mitteilung auch sofort erkennbar
sowie leicht aufzuklären, was einen einfach gelagerten Fall kennzeichnet.

(3) Die vom Beklagten verursachte Rechtsverletzung ist auch
unerheblich. Die Einstufung der Rechtsverletzung als unerheblich erfordert ein
geringes Ausmaß der Verletzung in qualitativer und quantitativer Hinsicht (BT
Drucksache 16/5048, S.49). Sie ist geboten, wenn sich – so wie hier – die
Verletzung nach Art und Ausmaß auf einen geringfügigen Eingriff in die Rechte
des Abmahnenden beschränkt und deren Folgen durch die schlichte Unterlassung
beseitigt werden kann (Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97 a Rn. 36).

Der Beklagte hat zwar insgesamt vier Fotos verwendet, jedoch
nur für ein einziges Produktangebot. Die vier Aufnahmen bilden dasselbe Produkt
lediglich aus verschiedenen Blickwinkeln ab, so dass die Benutzung im Ergebnis
einer einzigen Verwendung nahe kommt. Zudem hat der Beklagte, nachdem für ihn
die Urheberschaft des Klägers nachgewiesen war, umgehend eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung unterschrieben und die Fotos gelöscht. Die Ansicht des
Klägers, dass vor dem Hintergrund der Gesetzesmaterialien nur die Verwendung
eines einzigen Lichtbildes die Einstufung der Rechtsverletzung als unerheblich
erlaube, übersieht, dass der Rechtsausschuss diese sowie zwei weitere
Konstellationen nur beispielhaft und nicht abschließend aufgeführt hat. Dies
macht die Formulierung „insbesondere“ in den Gesetzesmaterialien deutlich (vgl.
BT Drucksache 16/8783, S.50). Erforderlich ist danach vielmehr eine wertende
Betrachtung des Einzelfalles, der sich bei einer entsprechenden Einordnung
qualitativ nicht wesentlich von den dort aufgeführten Beispielen unterscheiden
darf.

(4) Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte
(Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97a UrhG,
Rn 43) hat auch dargetan, dass die Rechtsverletzung außerhalb des
geschäftlichen Verkehrs, d.h. im privaten Bereich, stattgefunden hat.

Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede
wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder
fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage,
§ 14 MarkenG,
Rn. 24). Der Begriff ist weit zu verstehen und soll sich mit dem
Tatbestandsmerkmal der §§ 14 Abs.2, 15 Abs.
2 MarkenG decken (Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97 a, Rn. 37;
Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 97 a, Rn. 35). Für die
Feststellung eines Verkaufs im geschäftlichen Verkehr können deshalb u.a.
folgende Indizien herangezogen werden (siehe auch BGH MDR 2009,
993 – Ohrclips): wiederholte Angebote gleichartiger Waren,
insbesondere von Neuwaren; die zum Verkauf angebotenen Waren wurden kurz zuvor
selbst bei eBay erworben; der eBay-Verkäufer ist auch sonst gewerblich tätig
oder verkauft Waren für Dritte; hohe Anzahl von Feedbacks, hohe Anzahl von
Angeboten innerhalb eines kurzen Zeitraums sowie Angebot von neuwertigen
Markenartikeln.

Demzufolge hat der Beklagte nicht gewerblich gehandelt,
sondern den A.-Monitor privat zum Verkauf angeboten. Zwar hat er dem
unstreitigen Vorbringen der Parteien zufolge für bisherige Verkäufe bei eBay
bereits 86 Bewertungen erhalten, jedoch kann aus der Anzahl der Bewertungen
allein nicht auf gewerbliches Handeln geschlossen werden. Der Bundesgerichtshof
(WRP
2008, 1104 ff. – Internet-Versteigerung III) hat lediglich ausgeführt,
dass eine Vielzahl von Käuferreaktionen, insbesondere mehr als 25 Feedbacks,
ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahelegen könne. Hieraus ergibt sich aber
nur, dass die Anzahl der Feedbacks ein Indiz für ein geschäftliches Handeln sein
kann. Eine hohe Anzahl von Verkäufen ist aber kein zwingendes Indiz, weil es
hierfür auch andere Gründe geben kann (z.B. Haushaltsauflösung, Abverkauf einer
Erbschaft etc.), die ein privates Handeln belegen.

Gegen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr des Beklagten
spricht vorliegend, dass den Bewertungen des Beklagten zwar viele Verkäufe
technischer Geräte zugrunde liegen, es sich aber nicht um gleichartige Waren,
sondern um Einzelstücke handelte. Zum Teil wurde auch viel Zubehör angeboten.
Zudem gibt es keine besonders hohe Anzahl von Angeboten innerhalb eines kurzen
Zeitraums, was bei gewerblichem Handeln naheliegt. Auf die einzelnen Jahre
verteilt finden sich folgende Bewertungen: 2004 16 Bew., 2005 10 Bew., 2006
1Bew., 2007 39 Bew., 2008 9 Bew., 2009 3 Bew. und 2010 8 Bew.. Hinzu kommt,
dass der Beklagte überzeugend dargelegt hat, warum es aufgrund von
Veränderungen seiner beruflichen Tätigkeit jeweils zu den einzelnen Verkäufen
gekommen sei. Danach besteht kein Zweifel, dass die Verkäufe – so wie auch hier
der Verkauf eines einzelnen Monitors – privaten Charakter haben.

b) Letztlich kann aber dahinstehen, ob § 97a Abs.
2 UrhG eingreift, weil dem Kläger seinem ergänzenden Vorbringen in der
Berufungsinstanz zufolge schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Freistellung
von den für die Abfassung des Abmahnschreibens angefallenen Rechtsanwaltskosten
zusteht. Zu erstatten sind nach § 97aAbs.1
S. 2 UrhG nur die erforderlichen Aufwendungen für die Abmahnung, weshalb
hierfür verauslagte Anwaltskosten auch nur zu erstatten sind, wenn die
Einschaltung des Rechtsanwaltes erforderlich war (Fromm/Nordemann,
Urheberrecht, 10. Auflage, § 97
a UrhG, Rn. 25). Genau dieses war vorliegend aber nicht notwendig,
weil der Kläger die Abmahnung ohne weiteres auch ohne anwaltliche Hilfe hätte
vornehmen können.

Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 08.11.1994 – VI ZR 3/94 zitiert
bei Juris) hat die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts bei
einfach gelagerten Schadensfällen verneint und dazu ausgeführt: „Ist in
einem einfach gelagerten Schadensfall – es ging dort um die Beschädigung von
Autobahneinrichtungen durch Kraftfahrzeuge – die Haftung nach Grund und Höhe
derart klar, daß aus der Sicht des Geschädigten kein Anlaß zu Zweifeln an der
Ersatzpflicht des Schädigers besteht, so ist für die erstmalige Geltendmachung
des Anspruchs gegenüber dem Schädiger bzw seiner Versicherung die Einschaltung
eines Rechtsanwalts nur dann erforderlich, wenn der Geschädigte selbst hierzu
aus besonderen Gründen wie etwa Mangel an geschäftlicher Gewandtheit nicht in
der Lage ist.“ Anknüpfend an diese Rechtsprechung hat der 1. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 06.05.2004 – I
ZR 2/03 zitiert bei Juris Rdnr. 9-11 – Selbstauftrag) in
Wettbewerbssachen die Anforderungen für die Notwendigkeit der Beauftragung
eines Rechtsanwalts zur Abmahnung von Wettbewerbsverstößen dahingehend
konkretisiert, dass dessen Einschaltung nicht geboten ist, wenn der
Wettbewerbsverstoß unschwer zu erkennen ist und der Verletzte selbst über die
Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt, was z.B. dann
gegeben ist, wenn ein Unternehmen über eine Rechtsabteilung verfügt.

Da es sich bei dem Kläger um einen juristischen Laien
handelt und auch nicht ersichtlich ist, dass er in seinem Betrieb über eine
Rechtsabteilung verfügt, wäre die Einschaltung eines Rechtsanwaltes grds.
erforderlich. Vorliegend hat der Kläger aber selbst mitgeteilt, dass er in den
Jahren zuvor gleichgelagerte Urheberrechtsverstöße selbst mittels
Abmahnschreiben verfolgt habe. Er habe von dieser Praxis allein deshalb Abstand
genommen, weil diese nicht so erfolgreich gewesen sei. Damit steht aber fest,
dass der Kläger selbst in der Lage war, den hier erfolgten Rechtsverstoß des
Beklagten zu erkennen und auch mittels einer Abmahnung außergerichtlich zu
verfolgen. Er konnte, so hat er dargelegt, sowohl die Rechtsverletzung selbst
feststellen als auch, wie seine alleinige frühere Abmahntätigkeit belegt, die
Verletzerdaten bei eBay in Erfahrung bringen sowie ein Abmahnschreiben
formulieren. Dass sich die so von ihm Abgemahnten in zurückliegender Zeit
regelmäßig dazu entschlossen haben, die geforderte Unterlassungserklärung nicht
abzugeben, ist für die Frage, ob eine Partei selbst ihre Rechte ohne
anwaltliche Hilfe wahrnehmen kann, unerheblich. Schließlich war die Abmahnung
danach rechtmäßig durchgeführt und der Kläger konnte sodann gegen Verletzer,
die die Unterlassungserklärung nicht abgegeben haben, ohne das Kostenrisiko aus
§ 93 ZPO
gerichtlich vorgehen und zur Anspruchsdurchsetzung dann auch einen Rechtsanwalt
einschalten.

Hinzu kommt, dass der Kläger seinen Angaben zu folge bereits
mehrere Fälle von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten hat verfolgen lassen.
Auch in diesem Zusammenhang hat er zwangsläufig das Wissen erlangt, dass die
Verwendung seiner Fotos durch Dritte bei eBay eine Urheberrechtsverletzung
darstellt. Die Feststellung eines Urheberrechtsverstoßes durch den Beklagten
war demnach für den Kläger auch deshalb ohne weiteres möglich, weil sich dieser
durch einen schlichten Vergleich der Fotos erschließt. Auch wusste der Kläger
aus den anderen Verfahren, dass eine Abmahnung erforderlich ist und wie man sie
verfasst. Im Prinzip hätte er anhand der Unterlagen aus diesen vorangegangenen
gleichgelagerten Verfahren selbst ein Abmahnschreiben verfassen können. Wie die
Unterlassungserklärung auszusehen hat, war ihm ebenfalls aus den
vorangegangenen Verfahren bekannt.

2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch
aus §§ 97 Abs. 2 S. 3; 72 Abs. 1; 15 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 16
(Vervielfältigung) und § 15 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 19a (öffentliche
Zugänglichmachung) UrhG zu, der den bereits zugesprochenen Betrag von 500,00 €
übersteigt.

a) Dem Kläger steht dem Grunde nach gegen den Beklagten ein
Anspruch auf Schadensersatz anlässlich der unberechtigten Nutzung von vier
Fotos aus § 97 Abs.2
S.1, UrhG zu. Die von ihm erstellten Fotos sind gemäß § 72Abs.
1 UrhG als Lichtbilder geschützt. Der Kläger ist als Urheber der vier Fotos,
die einen Apple-Monitor ansprechend geschickt ausgeleuchtet wiedergeben, auch
anspruchsberechtigt. Der Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass er die
streitgegenständlichen Bilder kopiert und in identischer Form für sein eigenes
eBay-Angebot verwendet hat, ohne die dafür erforderliche Einwilligung des
Klägers zu besitzen. Damit hat er die Fotos vervielfältigt (§ 15 Abs. 1 Nr. 1;
16 UrhG) und zudem durch das Einstellen in das Internet öffentlich zugänglich
gemacht (§ 15 Abs. 2 Nr. 2; 19a UrhG).

Der Beklagte hat die Leistungsschutzrechtsverletzungen auch
schuldhaft, nämlich jedenfalls fahrlässig begangen, indem er die im Verkehr
erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat, § 276 Abs. 1 S. 2
BGB. Bei der Verletzung absolut geschützter Rechtspositionen sind strenge
Anforderungen an das Maß der im Verkehr zu beachtenden Sorgfalt zu stellen.
Infolgedessen muss derjenige, der von einem fremden Urheberrecht oder
Leistungsschutzrecht Gebrauch macht, sich vergewissern, dass dies mit Erlaubnis
des Berechtigten geschieht (vgl. Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97 Rdnr.
52). Hieraus folgt, dass der Beklagte nicht einfach fremde Bilder in seinem
Internetauftritt veröffentlichen durfte. Dass er dabei davon ausging, dass es
sich um Produktbilder handelt, die „A.“ selbst hat fertigen lassen
und die Nutzung von „A.“ toleriert werde, ist ein unbeachtlicher
Rechtsirrtum bzw. Erlaubnistatbestandsirrtum, der nicht entschuldigt.

b) Der hierdurch dem Kläger entstandene Schaden übersteigt
aber nicht einen Betrag von 500,00 €, den das Landgericht ihm bereits
rechtskräftig zugesprochen hat. Entgegen der Ansicht des Klägers steht ihm
nicht pro Foto ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 150,00 € zuzüglich eines „Verletzerzuschlages“
von 100 % wegen der fehlenden Namensnennung (insgesamt mithin pro Foto 300,00
€) zu. Vielmehr kann er unter Berücksichtigung der Grundsätze zur
Lizenzanalogie keinesfalls mehr als 20,00 € pro Foto – also nicht mehr als
80,00 € insgesamt – verlangen. Dabei kann die Frage, ob bei solcher Art
Geschäft ein Mengenrabatt gewährt wird oder bei der Lizenzvergabe eines
Galeriebildes mit drei weiteren Detailaufnahmen desselben Produktes
Lizenzabschläge vorzunehmen sind, für die hier zu treffende Entscheidung
unbeantwortet bleiben.

aa) Der Kläger verlangt Schadensersatz nach den Grundsätzen
der Lizenzanalogie. Diese beruhen auf der Erwägung, dass derjenige, der
ausschließliche Rechte anderer verletzt, nicht besser dastehen soll, als er im
Falle einer ordnungsgemäß erteilten Erlaubnis durch den Rechtsinhaber gestanden
hätte. Infolgedessen ist bei dieser Art der Berechnung der Schadenshöhe danach
zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer
vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (BGH GRUR 1990, 1008, 1009 –
Lizenzanalogie), wobei unerheblich ist, ob der Verletzer selbst bereit gewesen
wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen
(vgl. BGHZ 77, 16, 25; BGH, NJW 2006, 615, 616; NJW-RR 1995, 1320, 1321; NJW-RR 1990, 1377). Die Aufgabe des
Gerichts ist insoweit, die Schadenshöhe unter Würdigung aller Umstände gemäß
§ 287 Abs. 1
ZPO nach freier Überzeugung zu bemessen. Mithin ist der objektive Wert der
Benutzungsberechtigung zu ermitteln (BGH GRUR
2009, 407, 409 – Whistling for a Train) und zur Bestimmung der üblichen
Vergütung (§ 32 UrhG) zum einen auf die
Vertragspraxis des Verletzten und zum anderen auf branchenübliche
Vergütungssätze und Tarife zurückzugreifen. Letzterem kommt dann besondere
Bedeutung zu, wenn nicht auf eine repräsentative Vertragspraxis abgestellt
werden kann.

bb) Unter Berücksichtigung der ergänzenden Erklärungen des
Klägers in den Sitzungen vom 29.06.2011 und 18.01.2012 kann eine repräsentative
Vertragspraxis bei der Vermarktung der von ihm gefertigten Fotos, die einen
Lizenzbetrag von 150,00 € pro Foto rechtfertigen könnte, nicht festgestellt
werden. Der Kläger hat selbst vorgetragen, bisher überhaupt nur 3 bis 4
Anfragen hinsichtlich einer solchen Fotonutzung erhalten zu haben, wobei er in
einem Fall einem Kunden das Foto zum Weiterverkauf eines bei ihm erworbenen
Produktes kostenlos zur Verfügung gestellt und in den anderen Fällen eine
Überlassung abgelehnt habe, weil es sich um einen gewerblichen Konkurrenten von
ihm gehandelt habe. An die weiteren Fälle konnte er sich nicht genau erinnern,
wusste aber sicher, dass er bisher kein einziges Foto im Lizenzwege habe
vermarkten können.

.

cc) Der Kläger kann für die Bemessung einer angemessenen
Lizenzhöhe auch nicht auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft
Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen) zurückgreifen und damit den von ihm
verlangten Vergütungssatz von 150,00 € pro Foto begründen. Schließlich handelt
es sich bei den „MFM-Empfehlungen für das Jahr 2010 für Online-Nutzungen,
Internet, Webdesign, Banner, Online-Shops (Werbung/PR/Corporate Publishing)“, wo
dieser Honorarsatz auf Seite 70 erwähnt wird, nicht um eine repräsentative
Grundlage für die hier relevante Fotonutzung. Der insoweit darlegungs- und
beweispflichtige Kläger hat nicht nachweisen können, dass die dort
wiedergegebenen Honorare dem üblichen Tarif für eine Bildnutzung bei einem
privaten eBay-Verkauf – um den es hier aus den oben dargelegten Gründen geht –
entsprechen. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen G. steht vielmehr im Gegenteil
fest, dass die MFM-Empfehlungen gerade nicht die üblichen Lizenzen für
Produktfotos bei einem privaten eBay-Verkauf wiedergeben, sondern diesen Markt
überhaupt nicht berücksichtigen.

Den glaubhaften Bekundungen des Zeugen G. zufolge, der
eherenamtlich im Arbeitskreis der MFM tätig ist, zur Zeit der Erstellung der Broschüre
2010 dessen stellvertretender Vorsitzender war und nunmehr dessen Vorsitzender
ist, sei die MFM ein Arbeitskreis des Bundesverbandes der P.-A. u. B. eV (….),
dessen Aufgabe u.a. darin bestehe, marktübliche Vergütungen und Konditionen für
Bildnutzungsrechte zu ermitteln. Die MFM habe sich zum Ziel gesetzt, die
Wettbewerbsfähigkeit der mittelständischen Bildarchive zu erhalten. Mitglieder
seien in der Regel Bildagenturen und Fotojournalisten. Bei den MFM-Empfehlungen
handele es sich um eine ermittelte Marktübersicht anhand von Angaben ihrer
Mitglieder, weiterer Anbieter und einiger Nutzer von Fotolizenzen, mithin um
die Zusammentragung und Mittlung von Erfahrungswerten. Die Markterhebungen für
die Nutzung von Fotos im Onlinebereich erstrecke sich dabei aber ausschließlich
auf gewerbliche Anbieter und gewerbliche Nutzer. Geschäfte mit privaten Nutzern
hätten deshalb bei den abgebildeten Honoraren keinen Niederschlag gefunden.
Insoweit hätten den Arbeitskreis ohnehin so gut wie keine Daten erreicht, weshalb
eine verlässliche Aussage hierzu auch gar nicht möglich gewesen wäre. Eine
Preisauskunft für eine einmalige eBay-Auktion hätten seiner Erinnerung nach
weder er noch andere Mitglieder des Arbeitskreises jemals erhalten. Er habe
weder in seiner Tätigkeit als Agenturmitarbeiter noch aufgrund seiner Tätigkeit
im Arbeitskreis MFM nennenswerte Erfahrungen mit Honoraren für die Nutzung von
Fotos im privaten Bereich. Im Übrigen handele es sich auch bei den im
Arbeitskreis vertretenen Agenturen um solche, die nicht hauptsächlich
Produktfotos vertrieben, weshalb der Arbeitskreis für die hier vom Gericht
aufgeworfene Frage nach Ansicht des Zeugen G. nicht unbedingt der richtige
Ansprechpartner sei. Auch die Anbieter von sogenannten Microstock (….)
Agenturen im Internet würden von den Markterhebungen der MFM nicht erfasst und
bei der Honorarfindung berücksichtigt. Dieser Markt wird, soweit er eine
gewerbliche Nutzung betrifft, in der Broschüre Bildhonorare 2010 lediglich auf
den Seiten 77 und 78 gesondert erwähnt.

Hieraus folgt, dass die MFM-Empfehlungen vorliegend nicht
als Anhaltspunkt dafür herangezogen werden können, welches Honorar bei der
Verwertung der vom Kläger gefertigten Fotos durch andere üblicherweise erzielt
worden wäre. Sie bilden eben nicht die Honorare für eine einmalige private
Fotonutzung bei einem eBay-Verkauf ab. Soweit der erkennende Senat mit dieser
Rechtsprechung eine schematische, unreflektierte Anwendung der MFM-Empfehlungen
ablehnt, was er entgegen der Ansicht des Klägers auch bisher tat, sieht er sich
auch insoweit im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl.
BGH WRP 2006, 274 ff. –
Pressefotos). Dieser bejaht zwar grds. die Heranziehung der MFM-Empfehlungen
zur Bemessung der Schadenshöhe nach der Lizenzanalogie, fordert jedoch, das die
MFM-Empfehlungen zur Bemessung des Schadensersatzes nicht ohne weitere
Begründung zugrunde gelegt werden dürfen, wenn die Frage der Angemessenheit der
dort benannten Honorare bezogen auf den konkreten Einzelfall zweifelhaft ist.
Solche Zweifel sind aber gegeben, wenn feststeht, dass die MFM-Empfehlungen den
zu entscheidenden Fall – so wie hier – gar nicht erfassen und abbilden.

cc) Damit ergibt sich, dass es für die Nutzung von
professionell gefertigten Produktfotos bei einem privaten eBay-Verkauf keinen
eigenen, speziellen Markt mit konkreten Bildlizenzsätzen gibt. Da bei der
Ermittlung der branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife nur der legale Markt
in den Blick zu nehmen ist, sind die Ausführungen des Beklagten unerheblich,
dass z.B. die Hersteller von Produkten die Nutzung ihrer Produktfotos bei
eBay-Verkäufen durch Private „wohl“ stillschweigend dulden. Soweit der
Beklagte vorgetragen hatte, dass es im Internet Anbieter solcher Produktfotos
gäbe, können die dort verlangten Preise (einige Cents bis wenige Euro)
ebenfalls nicht als marktüblich herangezogen werden. Der Beklagte hat hierzu in
der mündlichen Verhandlung am 18.01.2012 unstreitig gestellt und damit für den
Senat für die hier zu treffende Entscheidung gemäß § 138 Abs.
3 ZPO bindend festgelegt, dass diese Anbieter für einen privaten eBay-Verkauf
keine entsprechende Fotolizenz erteilen. Legal konnte der Beklagte daher die
Fotonutzung nur auf dem Markt erwerben, auf dem auch gewerbliche Händler solche
Fotonutzungsrechte für Produktfotos „einkaufen“.

dd) Hieraus folgt aber nicht, dass mit demjenigen, der ein
Foto nur für einen einzelnen privaten eBay-Verkauf nutzen will, damit
automatisch der Lizenzsatz vereinbart worden wäre, der mit einem gewerblichen
Händler vereinbart wird. Der vom gewerblichen Händler üblicherweise zu zahlende
Lizenzsatz stellt lediglich die Höchstgrenze dar, weil von einem privaten
Nutzer infolge der geringeren Nutzungsintensität der Fotos aufgrund des
Preisgefüges, das in den MFM-Empfehlungen wiedergeben wird, keinesfalls mehr
verlangt worden wäre. Zudem wird ein Anbieter von Produktfotos bei der
Ermittlung des angemessenen Lizenzbetrages, den er für eine einmalige private
ebay-Nutzung bilden wird, bedenken, dass ein privater Nutzer für eine einmalige
Fotonutzung bei einem privaten eBay-Verkauf nicht die Qualitätsanforderungen an
ein Foto stellt wie ein gewerblicher Händler und deshalb grundsätzlich auch
bereit ist, das Produkt ggfs. selbst – wenig professionell – zu fotografieren.
Der private Nutzer ist vor allen Dingen aus Gründen der Bequemlichkeit daran
interessiert, vorhandene Bilder, die bereits aufgrund ihres Zuschnittes und
ihrer Datengröße problemlos in eine Angebotsanzeige bei eBay eingestellt werden
können, zu übernehmen. Schon aus diesem Grunde wird der gewerbliche Anbieter
von Produktfotos nicht die Preise verlangen, die er von einem gewerblichen
Händler erzielt, wenn er den privaten Markt ernsthaft mit solchen Fotos
bedienen will.

Infolgedessen können die Preise, die der Kläger bei der
Vermarktung seiner Fotos meint am Markt realisieren zu können, keine
angemessene Lizenzhöhe darstellen. Soweit der Kläger meint, dass er bei neu zu
erstellenden Auftragsfotos pro Bild ca. 150,00 € und bei vorhandenen von ihm
erstellten Produktfotos, die er bereits für den Absatz eigener Produkte
verwendet hat oder noch weiter verwendet, pro Bild 100,00 € verlangen kann,
blendet er obige Marktsituation nämlich völlig aus. Dass die Preisvorstellungen
des Klägers gänzlich unrealistisch sind, belegt auch sein eigener weiterer Vortrag,
wonach es ihm bisher eben auch noch nicht ein Mal gelungen ist, ein von ihm
gefertigtes Foto zu diesen Preisen zu vermarkten, obwohl er seit 2001 tätig
ist.

Bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr wird ein
Fotoanbieter vielmehr berücksichtigen, dass die Aufnahmen, die der Beklagte
genutzt hat, eben nicht von ihm als Fotoagentur erstellt worden sind, um sie
nur zu vermarkten. Er wird bei der Kalkulation des Lizenzbetrages vielmehr
bedenken, dass er diese Fotos zunächst deshalb erstellt hat, um damit das dort
abgebildete Produkt selbst in seinem Internethandel zu vermarkten bzw. zu
verkaufen. Infolgedessen hat er als gewerblicher Händler die Kosten für diese
Fotoerstellung bei dem von ihm veranschlagten Verkaufspreis der jeweils
abgebildeten Produkte betriebswirtschaftlich bereits mit einkalkuliert. Die
zusätzliche Vermarktungsmöglichkeit dieser Fotos, die durch eine Lizenzierung
an Private für deren eBay-Verkäufe nunmehr möglich erscheint, dient also nicht
dazu, die Herstellungskosten der Fotos zu decken, sondern ermöglicht ihm, einen
zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Ein wirtschaftlich verständiger
Urheberrechtsinhaber wird deshalb bei der Vermarktung solcher Fotos in einer
solchen Situation nicht die Herstellungskosten der Fotos zum ausschlaggebenden
Parameter für den Lizenzsatz erheben, sondern seine Chance sehen, einen
zusätzlichen Gewinn durch die Vermarktung dieser Fotos zu erzielen, wenn er
einen Lizenzbetrag wählt, der die oben beschriebene Interessenlage privater
Fotonutzer berücksichtigt. Anderenfalls besteht für ihn keine realistische
Chance, seine Fotos zu vermarkten.

Betrachtet man hierzu die Entwicklungen auf dem Markt auch
in anderen Bereichen der Fotonutzung (Microstock-Bilder etc.), zeigt sich, dass
dieses nur mit moderaten bis sehr niedrigen Preisen möglich ist. Auch bei
privaten eBay-Verkäufen sind marktwirtschaftlich keine hohen Lizenzsätze
möglich, weil Privatverkäufer dort ein Produkt nicht mit einer Gewinnspanne
vertreiben, über die wie bei einem gewerblichen Verkauf auch die Werbe- und
Vertriebskosten finanziert werden können. Auch wenn es sich so wie hier um ein
neuwertiges Gerät handelt, wird ein Privatverkäufer dieses gleichwohl in der
Regel unter dem eigenen Einkaufspreis anbieten müssen, um dessen Restwert zu
realisieren bzw. die Kosten eines Fehlkaufes zu mindern. Dementsprechend ist
die Bereitschaft privater eBay-Verkäufer, für einen solchen Verkauf zusätzliche
Ausgaben zu tätigen, begrenzt und durch den zu erzielenden Verkaufspreis der
jeweiligen Sache gedeckelt. Kein Privatverkäufer wird für den Verkauf einer
solchen Sache mehr Geld ausgeben, als er durch deren Verkauf einnehmen kann.
Schließlich will er durch den Verkauf die Kosten eines Fehlkaufes gerade
mindern oder den Restwert für sich realisieren. Auch dieses wird der Anbieter
solcher Produktfotos bei der Bildung einer angemessenen Lizenzhöhe beachten.

Insgesamt dürfte deshalb vorliegend eine marktübliche
Lizenzgebühr pro Foto für den Verkauf eines neuwertigen A.-Monitors, dessen
Anschaffungspreis bei 599,00 € lag und der zum Preis von 369,00 € verkauft
werden konnte, kaum mehr als 20,00 € betragen. Dabei berücksichtigt der Senat
auch die Qualität der klägerischen Fotos. Relevant für den Lizenzwert ist
schließlich auch die Qualität der Fotografie, weshalb gestalterische Aspekte
mit einfließen müssen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 230, 234 –
Chefkoch). Zwar hat der Kläger dargelegt, dass er als Mediengestalter die
Bilder mit einigem Aufwand erstellt und wegen der Professionalität der Fotos
von gewerblichen Verkäufern angesprochen werde, jedoch ist das gestalterische
Niveau nicht so außergewöhnlich, dass dieses angesichts der sonstigen Umstände
eine höhere am Markt durchsetzbare Lizenz rechtfertigen könnte.

ee) Selbst wenn man wegen der unterbliebenen Urhebernennung
des Klägers bei der Fotonutzung des Beklagten einen 100 %-Aufschlag auf diesen
Lizenzsatz vornähme, ergäbe sich keine Erfolgsaussicht der Berufung. Dann
stünden dem Kläger pro Bild 40,00 €, mithin insgesamt 160,00 € Schadensersatz
zu; 500,00 € hat ihm aber bereits das Landgericht zugesprochen. Entgegen der
Ansicht des Klägers kann er für diese Art ungenehmigter Fotonutzung aber ohnehin
keinen 100 %-Aufschlag verlangen.

(1) Sofern der Kläger meint, ein solcher Zuschlag sei
gerechtfertig, weil der Beklagte als Urheberrechtsverletzer bestraft und
zukünftig dazu angehalten werden sollte, vorher ordnungsgemäß um eine Lizenz
nachzusuchen, bemüht er Überlegungen, die dem Schadensrecht fremd sind. Dieses
zielt nur darauf ab, den tatsächlich entstandenen Schaden auszugleichen, und
führt auch nicht dazu, dass der Geschädigte einen höheren Schadensersatz
erhält, als ihm tatsächlich an Schaden entstanden ist. Wie oben bereits
dargestellt, soll der Verletzer bei der Fiktion des Lizenzvertrages nicht
besser und nicht schlechter stehen als ein vertraglicher Lizenznehmer. Aus
diesem Grund ist ein Zuschlag, der allein wegen der rechtswidrigen Nutzung zu
zahlen wäre, grundsätzlich abzulehnen, da das deutsche Recht gerade keine
Verletzerzuschläge kennt (Wandtke, Urheberrecht, 3. Auflage, § 97, Rn. 78;
Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10.Auflage, § 97, Rn. 98). Außerdem muss bei der
Ermittlung dessen, was vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, der
Aspekt der unberechtigten Nutzung außer Betracht bleiben, denn hierüber hätten
die Parteien keine Abmachung getroffen.

Auch die Überlegungen, die einen GEMA-Zuschlag
rechtfertigen, helfen hier nicht weiter. Der Bundesgerichtshof billigt der GEMA
nur deshalb einen 100%-Aufschlag zu, weil sie einen aufwändigen und
kostspieligen Überwachungsapparat unterhalten müsse (BGHZ 59, 286, 289 – Doppelte
Tarifgebühr). Einen solchen Apparat unterhält der Kläger gerade nicht.

(2) Der Kläger kann einen solchen Aufschlag auch nicht
anlässlich des unterbliebenen Bildquellennachweises aus § 13 UrhG ableiten.
Gem. § 13 S.1 UrhG hat der
Urheber das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft an dem Werk. Er kann
dazu gem. § 13 S.2 UrhG
bestimmen, dass das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche
Bezeichnung hierzu zu verwenden ist. Die Verletzung dieses Rechts führt aber
nur dann zu einem zusätzlichen Anspruch, wenn entweder gemäß § 97 Abs.
2 S. 3 UrhG dieses bei einer angemessenen Vergütungspraxis zu einem
entsprechenden Aufschlag führen würde oder gemäß § 97 Abs.
2 S. 4 UrhG wegen der Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechtes dieses der
Billigkeit entspräche.

Beide Konstellationen lassen sich aber nicht feststellen.

Eine Lizenzpraxis bei der Nutzung von Fotos für einen
privaten eBay-Verkauf, die bei einem unterbliebenen Bildquellennachweis zu
einem Lizenzaufschlag führt, ist nicht ersichtlich. Auch sonst ist nicht
ersichtlich, dass die fehlende Nennung eine wirtschaftlich nachteilige
Auswirkung für den Kläger hatte, d.h. für diesen kommerzialisierbar war. Soweit
der unterbliebene Bildquellennachweis den Kläger in seinem
Urheberpersönlichkeitsrecht verletzt hat, scheidet eine Entschädigung hierfür
aus. Diese ist schließlich nur aus Billigkeitsgründen zu gewähren. Für die
Frage der Billigkeit sind aber insbesondere die Bedeutung und Tragweite des
Eingriffs (Ausmaß der Verbreitung, Nachhaltigkeit, Fortdauer der
Beeinträchtigung), der Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad
seines Verschuldens zu berücksichtigen (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10.
Auflage, § 97 UrhG,
Rn. 122). Bei einem einfach gelagerten, unerheblichen Rechtsverstoß, bei dem
nach dem Willen des Gesetzgebers schon die Erstattungsfähigkeit von
Abmahnkosten auf 100,00 € begrenzt ist, ist diese Billigkeitsvoraussetzung aber
nicht gegeben.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs.1, 708 Nr.
10, 713 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um
eine maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls geprägte Entscheidung, die
anerkannte Grundsätze der Rechtsprechung zur Anwendung bringt. Soweit der Senat
zur höchstrichterlich ungeklärten Frage des Anwendungsbereiches des § 97a Abs.
2 UrhG Stellung nimmt, beruht darauf die Entscheidung nicht.