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OLG München zur Verwendung des Dash Button

Das OLG München hat mit Urteil
vom 10.01.2019, 29 U 1091/18 – Dash Button entschieden, dass die Verwendung
eines Dash Buttons, durch dessen Drücken eine Warenbestellung über das Internet
ausgelöst wird, sowohl gegen die Verpflichtung aus § 312j Abs. 3 BGB, dessen
Schalter mit den Wörtern zahlungspflichtig bestellen oder mit einer
entsprechenden eindeutigen Formulierung zu beschriften, als gegen die
Verpflichtung aus § 312j Abs. 2 BGB verstößt , dem Verbraucher unmittelbar,
bevor er seine Bestellung tätigt, Informationen über wesentliche Eigenschaften
der bestellten Ware und deren Gesamtpreis zur Verfügung zu stellen.
Leitsätze:
1. Auch die Klage eines Verbraucherschutzvereins, die andere
Verstöße gegen Verbraucherschutzgesetze als die Verwendung missbräuchlicher
Vertragsklauseln betrifft, hat eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die
einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, i. S. d. Art. 7 Nr. 2
Brüssel-Ia-VO zum Gegenstand.
2. Die in Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO vorgenommene Zuständigkeitszuweisung
an bestimmte Gerichte eines Mitgliedstaats betrifft nicht die internationale
Zuständigkeit. Insoweit wird lediglich die örtliche Zuständigkeit geregelt.
3. Auch andere Verstöße gegen Verbraucherschutzgesetze als
die Verwendung missbräuchlicher Vertragsklauseln fallen unter den Begriff des
unlauteren Wettbewerbs i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO, sofern dadurch die
kollektiven Interessen der Verbraucher als Gruppe beeinträchtigt und damit die
Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt beeinflusst werden können. Allerdings ist
bei der Prüfung, ob das jeweils beanstandete Verhalten die Voraussetzungen für
einen Unterlassungsanspruch gemäß § 2 UKlaG erfüllt – ob also die beanstandeten
Praktiken bei der Abwicklung der Verbraucherverträge gegen Verbraucherschutzgesetze
verstoßen – auf das diese Verträge beherrschende Recht abzustellen, das
eigenständig nach der Rom-I-VO bestimmt werden muss.
4. Die streitgegenständliche Verwendung eines Dash Buttons,
durch dessen Drücken eine Warenbestellung über das Internet ausgelöst wird,
verstößt a) gegen die Verpflichtung aus § 312j Abs. 3 BGB, dessen Schalter mit
den Wörtern zahlungspflichtig bestellen oder mit einer entsprechenden
eindeutigen Formulierung zu beschriften, und b) gegen die Verpflichtung aus §
312j Abs. 2 BGB, dem Verbraucher unmittelbar, bevor er seine Bestellung tätigt,
Informationen über wesentliche Eigenschaften der bestellten Ware und deren
Gesamtpreis zur Verfügung zu stellen.
5. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Rahmenverträge
über den Abschluss von Warenkaufverträgen im elektronischen Rechtsverkehr sind
folgende Klauseln intransparent und deshalb unwirksam: Wenn Sie ein Produkt
gewählt haben, das Sie über Ihr Service-fähiges Gerät kaufen möchten, können
sich manche Angebote und Produktdetails bei späteren Nachbestellungen eventuell
ändern (zum Beispiel Preis, Steuern, Verfügbarkeit, Lieferkosten und Anbieter).
Jede Bestellung unterliegt den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden
Angebotsdetails. […] Sollte Ihr Produkt zum Zeitpunkt Ihrer Bestellung nicht
verfügbar sein, ermächtigen Sie uns, Ihre Bestellung mit einem geeigneten
Ersatzartikel der gleichen Produktart und derselben Marke (z. B. mit leicht
ab-weichender Füllmenge) zu erfüllen.
Schlagworte:
Allgemeine Geschäftsbedingungen, Berufung, Bestellung,
internationale Zuständigkeit, missbräuchliche Klausel, unerlaubte Handlung,
Unterlassung, Unterlassungsanspruch, Untersagung, Verbraucher,
Verbrauchervertrag, Verwendung, unlauterer Wettbewerb, Kaufvertrag

Vorinstanz:
LG München I, Endurteil vom 01.03.2018 – 12 O 730/17
 
Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des
Landgerichts München I vom 1. März 2018 wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind
vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer 1. a.
aa. und bb. des Urteils des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von
jeweils 15.000,- € und die Vollstreckung aus Ziffer 1. b. des Urteils des
Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,- € abwenden, wenn
nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe
leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn
nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu
vollstreckenden Betrags leistet.


Tatbestand
A.
Die Klägerin, die Verbraucherzentrale … e.V., ist in die
Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen.
Die in Luxemburg ansässige Beklagte unterhält eine
Niederlassung in München. Sie betreibt unter der Internetadresse www.amazon.de
eine Plattform für den Online-Handel mit Waren.
Seit 2016 können in Deutschland bestimmte Produkte des
täglichen Bedarfs bei der Beklagten mit einem Dash Button genannten Gerät
bestellt werden. Dieses kann sich mit dem WLAN eines Kunden verbinden und auf
Drücken eines elektromechanischen Schalters Signale an den WLAN-Router senden.
Zur Vorbereitung der Nutzung des Dash Buttons muss der Kunde eine Shopping-App
der Beklagten auf seinem Smartphone installieren, über die er den Dash Button
mit seinem WLAN verbindet; sodann kann er über die App das konkrete Produkt
auswählen, das über den Dash Button bestellt werden können soll; dabei erhält
er weitere Produktinformationen zu Preis, Menge und weiteren Eigenschaften des
Produkts. Auch nach der Einrichtung des Dash Buttons kann der Kunde über die
App jederzeit Angaben zum gewählten Produkt samt allen Details einsehen.
Der Dash Button ist nur auf der Vorderseite mit dem
jeweiligen Herstellerlogo und auf der Rückseite mit Angaben zu technischen
Details beschriftet; die unten wiedergegebenen Abbildungen aus der Anlage zum
landgerichtlichen Urteil zeigen beispielhaft einen Dash Button für ein Produkt
der Marke Ariel. Der konkrete Bestellvorgang wird durch Drücken des Schalters
am Dash Button ausgelöst, ohne dass die App oder das Einschalten des
Smartphones erforderlich wären. Sobald der Kunde den Schalter am Dash Button
betätigt, erhält er auf seinem Smartphone eine Push-Nachricht, wenn er über die
App erlaubt hat, ihm solche Nachrichten zu schicken. Klickt der Kunde diese
Nachricht an, so wird er zu der App weitergeleitet, wo die Details der
Bestellung aufgeführt werden; eine gesonderte Bestätigung der Bestellung über
die App ist nicht erforderlich. Der Kunde kann die Bestellung binnen 15 Minuten
nach dem Drücken des Schalters kostenfrei stornieren; eine weitere Bestellung
ist erst möglich, nachdem die erste Bestellung geliefert worden ist. Die
Beklagte beauftragt ein Logistikunternehmen mit der Lieferung der so bestellten
Waren. In der Niederlassung der Beklagten in München werden weder
Entscheidungen getroffen noch technische Vorgänge ausgelöst, die mit dem Dash
Button im Zusammenhang stehen.
Vor der Einrichtung des Dash Buttons erklärt der
Verbraucher, dass er den Amazon Dash Replenishment Nutzungsbedingungen zustimme
(vgl. Anlage K 4, im Folgenden: Rahmenvertragsbedingungen). Daneben wird die
Geltung der Amazon.de Allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere eines
darin aufgeführten Abschnitts Nutzungsbedingungen vereinbart (vgl. Anl. AG 2,
im Folgenden: Nutzungsbedingungen).
Die Rahmenvertragsbedingungen enthalten auszugsweise
folgende Regelungen:
„Definitionen
[…]
„Bestellung“ bezeichnet eine beliebige Produktbestellung mit
dem Service.
„Service“ bezeichnet den automatisierten
Produktbestellservice
[…]
„Servicefähiges Gerät“ bezeichnet jedes von Amazon genehmigte
und autorisierte Gerät mit Internetverbindung, das den Service nutzt,
einschließlich des [… ] Dash Button.“
…
1. Bestellungen, Geräte und Software
Mit einem Servicefähigen Gerät aufgegebene Bestellungen. […]
Wenn Sie ein Produkt gewählt haben, das Sie über Ihr Servicefähiges Gerät
kaufen möchten, können sich manche Angebote und Produktdetails bei späteren
Nachbestellungen eventuell ändern (zum Beispiel Preis, Steuern, Verfügbarkeit,
Lieferkosten und Anbieter). Jede Bestellung unterliegt den zum jeweiligen
Zeitpunkt geltenden Angebotsdetails. [… ] Sollte Ihr Produkt zum Zeitpunkt
Ihrer Bestellung nicht verfügbar sein, ermächtigen Sie uns, Ihre Bestellung mit
einem geeigneten Ersatzartikel der gleichen Produktart und derselben Marke (z.
B. mit leicht abweichender Füllmenge) zu erfüllen. [dieser Absatz im Folgenden:
beanstandete Klauseln]
2. Allgemeines
…
Geltendes Recht.
Alle Streitigkeiten bzw. Ansprüche infolge oder in
Zusammenhang mit dieser Vereinbarung, dem Service oder einem Servicefähigen
Gerät unterliegen dem geltenden Recht, dem Gewährleistungsausschluss, dem
Haftungsausschluss und anderen in den Amazon.de Nutzungsbedingungen enthaltenen
Bestimmungen. Durch die Nutzung des Service und jedes Drücken des Dash Buttons
stimmen Sie zu, an diese Bedingungen gebunden zu sein.
…
Die Nutzungsbedingungen enthalten unter anderem folgende
Regelungen:
„14 ANWENDBARES RECHT
Es gilt luxemburgisches Recht unter Ausschluss des
UN-Kaufrechts (CISG)
VERKAUFSBEDINGUNGEN
…
2 VERTRAGSSCHLUSS“
Ihre Bestellung stellt ein Angebot an Amazon zum Abschluss
eines Kaufvertrages dar. Wenn Sie eine Bestellung an Amazon aufgeben, schicken
wir Ihnen eine Nachricht, die den Eingang Ihrer Bestellung bei uns bestätigt
und deren Einzelheiten aufführt (Bestellbestätigung). […] Diese
Bestellbestätigung stellt keine Annahme Ihres Angebots dar, sondern soll Sie
nur darüber informieren, dass Ihre Bestellung bei uns eingegangen ist. Ein
Kaufvertrag kommt erst dann zustande, wenn wir das bestellte Produkt an Sie versenden
und den Versand an Sie mit einer zweiten E-Mail […] (Versandbestätigung)
bestätigen. [… ] Vertragspartner ist [die Beklagte].
Nach erfolgloser Abmahnung hat die Klägerin mit einer zum
Landgericht Köln erhobenen und am 21. November 2016 zugestellten Klage
Ansprüche auf Unterlassung der Verwendung des Dash Buttons ohne Beschriftung
mit den Worten zahlungspflichtig bestellen oder einer entsprechenden
Formulierung sowie auf Ersatz ihrer pauschalierten Abmahnkosten nebst Zinsen
geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2016 (Bl. 23 d. A.) hat sie
wegen der Niederlassung der Beklagten in München Antrag auf Verweisung des
Rechtsstreits an das Landgericht München I gestellt, dem die Beklagte
entgegengetreten ist. Mit Beschluss vom 10. Januar 2017 (Bl. 35 d. A.) hat das
Landgericht Köln den Rechtsstreit an das Landgericht München I verwiesen. Einen
Antrag der Beklagten, den Verweisungsbeschluss vom 9. Januar 2017 durch
Streichung der Worte mit Zustimmung der anderen Partei zu berichtigen, hat das
Landgericht Köln mit Beschluss vom 13. Februar 2017 (Bl. 56 d. A.)
zurückgewiesen, weil die beanstandete Formulierung in dem in der Akte
befindlichen Original des Beschlusses vom 10. Januar 2017 nicht enthalten ist.
Zu diesem Verfahren hat das Landgericht München I ein
Verfahren hinzuverbunden, das eine unmittelbar zu ihm erhobene Klage betrifft,
die auf Unterlassung der Verwendung des Dash Buttons, ohne dass dem Kunden
unmittelbar vor der Bestellung Informationen zu den wesentlichen Eigenschaften
des Produkts und dessen Preis zur Verfügung gestellt werden, sowie auf
Unterlassung der Einbeziehung der beanstandeten Klauseln in die Kaufverträge
gerichtet ist.
Mit Urteil vom 1. März 2018, auf dessen tatsächliche
Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht München I die
Beklagte antragsgemäß verurteilt,
1. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im
Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, die ihren gewöhnlichen
Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben,
a. den Bestellprozess in Bezug auf Wareneinkaufsverträge im
elektronischen Geschäftsverkehr in der Weise zu gestalten, dass der Verbraucher
die Bestellung durch das Drücken einer Schaltfläche tätigt, welche sich auf
einem wie in der Anlage zum landgerichtlichen Urteil abgebildeten Gerät (sog.
Amazon Dash Button) befindet,
aa. ohne dass diese Schaltfläche mit den Worten
zahlungspflichtig bestellen oder einer entsprechenden eindeutigen Formulierung
beschriftet ist;
bb. ohne dem Verbraucher unmittelbar, bevor er seine
Bestellung tätigt, folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:
– wesentliche Eigenschaften der bestellten Ware
(insbesondere Art des Produkts, gegebenenfalls Menge, gegebenenfalls Größe),
– den Gesamtpreis oder in den Fällen, in denen der Preis aufgrund
der Beschaffenheit der Waren vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden
kann, die Art der Preisberechnung;
b. die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Bestimmung in
Rahmenverträge über den Abschluss von Warenkaufverträgen im elektronischen
Rechtsverkehr einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung
derartiger Verträge zu berufen:
Wenn Sie ein Produkt gewählt haben, das Sie über Ihr
Servicefähiges Gerät kaufen möchten, können sich manche Angebote und
Produktdetails bei späteren Nachbestellungen eventuell ändern (zum Beispiel
Preis, Steuern, Verfügbarkeit, Lieferkosten und Anbieter). Jede Bestellung
unterliegt den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden Angebotsdetails. […] Sollte
Ihr Produkt zum Zeitpunkt Ihrer Bestellung nicht verfügbar sein, ermächtigen
Sie uns, Ihre Bestellung mit einem geeigneten Ersatzartikel der gleichen
Produktart und derselben Marke (z. B. mit leicht abweichender Füllmenge) zu
erfüllen.
2. an die Klägerin 260,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von
fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22. November 2016 zu
zahlen.
Die Anlage gemäß Ziffer 1. a. gibt folgende (im Original
farbigen) Abbildungen wieder:
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer
Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug
und beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und
beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
10. Januar 2019 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der beim
Landgericht Köln anhängig gewesene Rechtsstreit wirksam an das Landgericht
München I verwiesen worden, das deshalb auch insoweit zur Entscheidung berufen
gewesen ist.
1. Das Landgericht Köln hat den Rechtsstreit mit Beschluss
vom 10. Januar 2017 (im – von den Richtern unterzeichneten – Original als Bl.
35 bei den Akten) an das Landgericht München I verwiesen.
2. Dieser Beschluss ist auch in einer den Anforderungen der
Vorschrift des § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO genügenden Weise mitgeteilt worden.
a) Ein Beschluss ist nach dieser Vorschrift (formlos)
bekannt gegeben, wenn der Inhalt der von den Richtern gefassten und
unterschriebenen, zur Bekanntgabe an die Parteien vorgesehenen Entscheidung
durch das Gericht einer Partei mitgeteilt wird. Dies gilt auch dann, wenn der
Beschlussinhalt telefonisch mitgeteilt wird und weder die den Beschluss
fassenden Richter noch der den Beschluss mitteilende Geschäftsstellenbeamte
beabsichtigt haben, dadurch die Wirkungen des § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO
herbeizuführen. Denn für das Existentwerden der Entscheidung durch formlose
Bekanntgabe ist es ohne Bedeutung, aus welchen Motiven und mit welchen
Absichten das geschieht; maßgeblich ist nur der objektive Tatbestand, dass der
Inhalt einer von den Mitgliedern des Gerichts beschlossenen, schriftlich
abgefassten und mit ihren Unterschriften versehenen Entscheidung der Partei
ausdrücklich und bewusst – und in diesem Sinne mit dem Willen des Gerichts –
bekanntgegeben wird (vgl. BGH NJW-RR 2011, 1282 Rn. 15 m. w. N.)
b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
Das Landgericht Köln hat seinen Beschluss vom 10. Januar
2017 zur Bekanntgabe an die Parteien vorgesehen, wie sich insbesondere aus der
richterlichen Begleitverfügung zum Beschluss ergibt, dass dieser den
Parteivertretern in Abschrift zu übersenden sei (vgl. Bl. 35 f. d. A.). In der
Folge hat die Geschäftsstelle des Landgerichts Köln den Beklagtenvertretern –
wie diese selbst auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 11. Januar 2017 (vgl. Bl.
41 d. A.) vortragen – mitgeteilt, dass das Verfahren an das Landgericht München
I verwiesen worden war. Bereits dadurch ist der Beschluss bekannt gegeben
worden.
Darüber hinaus ist der Beschlussinhalt den Parteien dadurch
erneut mitgeteilt worden, dass das Landgericht Köln in seinem den
Berichtigungsantrag der Beklagten zurückweisenden Beschluss vom 13. Februar
2017 (Bl. 56 d. A.) den Tenor des Verweisungsbeschlusses zitiert hat und der
Zurückweisungsbeschluss den Parteien schriftlich mitgeteilt worden ist.
3. Da der Rechtsstreit wirksam mit Beschluss vom 10. Januar
2017 an das Landgericht München I verwiesen worden ist, kann dahin stehen, ob
die Darlegung des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil tragfähig ist, dass
das Landgericht Köln (bereits) am 9. Januar 2017 einen Verweisungsbeschluss
gefasst habe – dessen Verbleib nicht mehr aufzuklären sei -, weil andernfalls
keine beglaubigten Abschriften eines solchen Beschlusses hätten hinausgegeben
werden können.
II.
Die Klagen der verbundenen Verfahren sind zulässig. 1. Die
deutschen Gerichte sind international zuständig.
a) Bereits im Zusammenhang mit dem Übereinkommen vom 27.
September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) hat der
Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass eine vorbeugende Klage
eines Verbraucherschutzvereins auf Untersagung der Verwendung vermeintlich
missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen mit
Privatpersonen eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer
unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, i. S. d. Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ zum
Gegenstand hat, weil der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des
schädigenden Ereignisses im Bereich des Verbraucherschutzes auch Angriffe auf
die Rechtsordnung durch die Verwendung missbräuchlicher Klauseln erfasst (vgl.
EuGH NJW 2002, 3617 – Verein für Konsumenteninformation/Henkel Rn. 42 u. 50).
Diese Auslegung gilt auch für die Brüssel-I-VO (vgl. EuGH NJW 2016, 2727 –
Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Särl Rn. 38 f. m. w. N.) sowie für
die entsprechende Regelung in Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO (vgl. Dörner in:
Saenger, Zivilprozessordnung, 8. Aufl. 2019; EuGVVO Art. 7 Rn. 30; Geimer in: Zöller,
32. Aufl. 2018, Anh. I Art. 7 EuGVVO Rn. 66; Paulus in Geimerl Schütze,
Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 56. EL September
2018, VO [EG] 121512012 Art. 7 Rn. 171; Stadler in: MusielaklVoit, ZPO, 16.
Aufl. 2019 EuGVVO nF Art. 7 Rn. 17; Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO,
5. Aufl. 2017, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 51; Schlosser in: SchlosserlHess,
EU-Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2015, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 13).
Nichts anderes gilt für Unterlassungsansprüche eines
Verbraucherschutzvereins, die andere Verstöße gegen Verbraucherschutzgesetze
als die Verwendung missbräuchlicher Vertragsklauseln zum Gegenstand haben, weil
in solchen Verstößen ebenso – schädigende Ereignisse darstellende – Angriffe
auf die Rechtsordnung liegen, mit deren Verhinderung die
Verbraucherschutzorganisationen gemäß Art. 3 Buchst. b), Art. 2 Abs. 1 Buchst.
a) der Richtlinie 2009I22IEG i. V. m. deren Anhang I Nr. 6 und Art. 31 Satz 2
der Richtlinie 2011I83IEU betraut sind, wie das bei der Verwendung missbräuchlicher
Klauseln der Fall ist.
b) Danach sind die deutschen Gerichte international
zuständig.
Die Klägerin macht als Verbraucherschutzverein
Unterlassungsansprüche geltend, die sie auf Verletzungen von
Verbraucherschutzgesetzen stützt, die in Deutschland erfolgt sind und weiterhin
einzutreten drohen. Sowohl die beanstandete Ausgestaltung der Bestellung durch
Drücken des Dash Buttons als auch die Einbeziehung der von der Klägerin als
missbräuchlich angesehenen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden
in Deutschland statt, so dass hier in beiden Fällen das für die internationale
Zuständigkeit maßgebliche schädigende Ereignis erfolgt.
2. Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe zu Unrecht
seine internationale und örtliche Zuständigkeit angenommen, bleibt erfolglos.
Zu Unrecht sieht die Beklagte die in Art. 7 Nr. 2
Brüssel-Ia-VO vorgenommene Zuständigkeitszuweisung an bestimmte Gerichte eines
Mitgliedstaats als eine Regelung der internationalen Zuständigkeit an. Insoweit
wird vielmehr lediglich die örtliche Zuständigkeit geregelt (vgl. Paulus, a. a.
O., VO [EG] 1215I2012 Art. 7 Rn. 7; Schlosser, a. a. O., Brüssel Ia-VO Art. 7
Rn. 1), auch wenn sie durch Unionsrecht bestimmt wird (vgl. BGH NJW-RR 2015,
941 Rn. 18 zur gleichlautenden Vorschrift des Art. 5 Nr. 3 LugÜ).
Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf
gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu
Unrecht angenommen hat. Demgemäß findet in der Berufungsinstanz eine Prüfung
der örtlichen Zuständigkeit des Erstgerichts grundsätzlich auch dann nicht
statt, wenn die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu prüfen
ist. Zudem richtet sich die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit des
Landgerichts München I danach, ob der Erfolgsort in seinem Bezirk liegt;
dagegen kommt es für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nur
darauf an, ob der Erfolgsort in Deutschland liegt. Die Frage der örtlichen
Zuständigkeit hängt mithin nicht von denselben Voraussetzungen ab, die für die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte maßgebend sind (vgl. BGH NJW-RR
2015, 941 Rn. 17).
Im Übrigen drohen die Verletzungen von Verbraucherschutzgesetzen
auch im Bezirk des Landgerichts München I.
3. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt i. S. d. § 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
a) Nach dieser Vorschrift darf ein Unterlassungsantrag nicht
derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der
Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind,
der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis
dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem
Beklagten verboten ist (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2019, 284 – Museumsfotos Rn.
12 m. w. N.).
b) Danach sind die Klageanträge hinreichend bestimmt.
aa) Insbesondere begegnet die Verwendung des Begriffs
Schaltfläche in Ziffer I. der Klageanträge (entspricht Ziffer 1. a. der
Urteilsformel des landgerichtlichen Urteils) keinen Bedenken.
Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag
zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist nur hinnehmbar, wenn über den
Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die
Reichweite von Antrag und Urteil feststeht; dafür ist aber Voraussetzung, dass
über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den
Parteien kein Streit besteht (vgl. BGH GRUR 2018, 417 – Resistograph Rn. 26;
Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 12 Rn. 2.39;
jeweils m. w. N.).
Die Parteien streiten zwar darüber, ob der von der Beklagten
eingesetzte Dash Button eine Schaltfläche i. S. d. § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB
aufweist. Das steht indes im Streitfall der Verwendung des Begriffs der
Schaltfläche im Klageantrag nicht entgegen. Denn die Auslegung des
entsprechenden Klageantrags, zu der das klägerische Vorbringen heranzuziehen
ist (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2018, 196 – Eigenbetrieb Friedhöfe Rn. 18; GRUR
2017, 1281 – Großhandelszuschläge Rn. 19; GRUR 2017, 922 – Komplettküchen Rn.
11; GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug Rn. 28; jeweils m. w. N.) ergibt, dass
die Klägerin mit der Verwendung des Begriffs Schaltfläche in ihrem Antrag
diesen nicht in dem rechtlichen Sinn verstanden wissen will, in dem er in §
312j Abs. 3 Satz 2 BGB verwendet wird, sondern lediglich zur Beschreibung des
physischen Druckschalters des Dash Buttons. Neben der Bezugnahme auf das Gerät
im Antrag selbst ergibt sich das auch daraus, dass die Klägerin die Auffassung
vertritt, der Antrag sei unabhängig davon begründet, ob der Dash Button eine
Schaltfläche i. S. d. § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB sei oder nicht (vgl. etwa S. 9
d. klägerischen Schriftsatzes v. 9. Mai 2017 = Bl. 129 d. A. und S. 6 d.
Berufungserwiderung v. 12. Dezember 2018 = Bl. 371 d. A.). Darüber, dass der
Dash Button einen Druckschalter aufweist, besteht zwischen den Parteien kein
Streit.
bb) Auch die Unbestimmtheit des Begriffs wesentliche
Eigenschaften der bestellten Ware in Ziffer II. 1. der Klageanträge (entspricht
Ziffer 1. b. der Urteilsformel des landgerichtlichen Urteils) führt nicht zur
Unbestimmtheit des entsprechenden Antrags. Denn bei dem konkret beanstandeten
Betrieb des von der Beklagten eingesetzten und im Klageantrag angeführten Dash
Buttons werden keinerlei Informationen über die Eigenschaften der bestellten
Ware zur Verfügung gestellt. Die Antragsformulierung ohne dem Verbraucher
unmittelbar, bevor er seine Bestellung tätigt, folgende Informationen zur
Verfügung zu stellen: […] wesentliche Eigenschaften der bestellten Ware weist
der Beklagten daher lediglich einen Weg, der aus dem ihr auferlegten Verbot
herausführt und führt daher nicht dazu, dass der Klageantrag im Hinblick auf
die Formulierung seines die Überbestimmung enthaltenden Teils als unbestimmt i.
S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 2015, 1019 – Mobiler
Buchhaltungsservice Rn. 12; GRUR 2012, 945 – Tribenuronmethyl Rn. 24 m. w. N.).
Entsprechendes gilt für die Angabe im Klageantrag, wann die
Angabe der Art der Preisberechnung ausreicht.
III.
Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu. 1.
Auf den Streitfall ist deutsches Sachrecht anzuwenden.
a) Die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung sind – ebenso
wie der Folgeanspruch auf Ersatz der pauschalierten Abmahnkosten – nach
deutschem materiellen Recht zu beurteilen.
aa) Nach Art. 4 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf ein
außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des
Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt. Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO
konkretisiert diesen Grundsatz der lex loci damni dahin, dass für
außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das
Recht des Staates anzuwenden ist, in dessen Gebiet die kollektiven Interessen
der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt
werden (vgl. EuGH, a. a. O., – Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Särl
Rn. 41).
Die Verwendung missbräuchlicher Klauseln in allgemeinen
Geschäftsbedingungen fällt unter den Begriff des unlauteren Wettbewerbs i. S.
d. Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO, sofern dadurch die kollektiven Interessen der
Verbraucher als Gruppe beeinträchtigt und damit die Wettbewerbsbedingungen auf
dem Markt beeinflusst werden können (vgl. EuGH, a. a. O., – Verein für
Konsumenteninformation/Amazon EU Särl Rn. 42). Im Fall einer
verbraucherschutzrechtlichen Unterlassungsklage ist das Land, in dem die
kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind, dasjenige,
in dem die Verbraucher, auf die das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit
ausrichtet und deren kollektive Interessen vom betreffenden
Verbraucherschutzverein mittels dieser Klage geschützt werden, ihren Wohnsitz
haben (vgl. EuGH, a. a. O., – Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Särl
Rn. 43).
Auch diese Grundsätze gelten ebenso für
Unterlassungsansprüche eines Verbraucherschutzvereins, die auf die Untersagung
anderer Verstöße gegen Verbraucherschutzgesetze als der Verwendung
missbräuchlicher Vertragsklauseln gerichtet sind, weil durch solche Verstöße
die kollektiven Interessen der Verbraucher als Gruppe in einer Weise beeinträchtigt
werden, die derjenigen durch die Verwendung missbräuchlicher Klauseln gleich
steht (vgl. o. II. 1. a]).
Für den Anspruch eines Verbraucherschutzvereins auf Ersatz
seiner Abmahnkosten gilt nichts anderes, weil es sich dabei ebenfalls um ein außervertragliches
Schuldverhältnis aus dem unlauteren Wettbewerbsverhalten i. S. d. Art. 6 Abs. 1
Rom-II-VO handelt.
bb) Nach diesen Grundsätzen sind die im Streitfall geltend
gemachten Ansprüche nach deutschem Recht, insbesondere nach dem Unterlassungsklagengesetz,
zu beurteilen, weil die Verbraucher, auf welche die Beklagte ihre beanstandeten
Geschäftstätigkeiten ausrichtet und deren kollektiven Interessen von der
Klägerin durch die Klage geschützt werden sollen, in Deutschland wohnen.
b) Allerdings ist bei der Prüfung, ob das jeweils
beanstandete Verhalten die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch
gemäß § 1 UKlaG oder § 2 UKlaG erfüllt – ob also die beanstandeten Klauseln in
den Verbraucherverträgen unwirksam sind oder die beanstandeten Praktiken bei
der Abwicklung der Verbraucherverträge in anderer Weise gegen
Verbraucherschutzgesetze verstoßen – auf das diese Verträge beherrschende Recht
abzustellen, das eigenständig nach der Rom-I-VO bestimmt werden muss (vgl.
EuGH, a. a. O., – Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Särl Rn. 49, 52,
58).
Im Streitfall findet auch insoweit deutsches Recht
Anwendung.
aa) Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) Rom-I-VO unterliegt ein
Vertrag, den ein Verbraucher mit einem Unternehmer geschlossen hat, dem Recht
des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern
der Unternehmer eine solche Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat
ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.
Im Streitfall handelt die Beklagte bei Abschluss der
Verträge vermittels des Dash Buttons in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit,
mithin als Unternehmer, wobei ihre Vertragspartner – soweit die Verträge von
den Klageanträgen erfasst sind – Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt oder
Wohnsitz in Deutschland sind, so dass auf diese Verträge grundsätzlich
deutsches Recht anzuwenden ist.
bb) Jedenfalls soweit sich die Anwendbarkeit deutschen
Rechts auf die Regelungen in den §§ 305 ff. BGB und § 312j BGB erstreckt, ist
sie nicht wirksam durch die Wahl luxemburgischen Rechts in Ziffer 14 der
Nutzungsbedingungen ausgeschlossen.
 (1) Zwar können gemäß
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom-I-VO die Parteien eines Verbrauchervertrags i. S. d.
Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO das auf diesen Vertrag anzuwendende Recht grundsätzlich
wählen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der
Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von
denen nach dem Recht, das nach Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO mangels einer Rechtswahl
anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.
 (2) Diese
Beschränkung kann der Rechtswahl in Ziffer 14 der von der Beklagten verwendeten
Nutzungsbedingungen nicht entnommen werden. Das führt dazu, dass trotz der Wahl
des luxemburgischen Rechts sowohl die §§ 305 ff. BGB als auch § 312j BGB
anzuwenden ist.
Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93I13IEWG über missbräuchliche
Klauseln in Verbraucherverträgen ist dahin auszulegen, dass eine in allgemeinen
Geschäftsbedingungen eines Gewerbetreibenden enthaltene Klausel, die nicht im
Einzelnen ausgehandelt wurde und nach der auf einen auf elektronischem Weg mit
einem Verbraucher geschlossenen Vertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden
ist, in dem der Gewerbetreibende seinen Sitz hat, missbräuchlich ist, sofern
sie den Verbraucher in die Irre führt, indem sie ihm den Eindruck vermittelt,
auf den Vertrag sei nur das Recht dieses Mitgliedstaats anwendbar, ohne ihn
darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 Abs. 2 Rom-I-VO auch den Schutz
der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel
anzuwenden wäre (vgl. EuGH, a. a. O., – Verein für
Konsumenteninformation/Amazon EU Särl Rn. 71). Da das Erfordernis in Art. 6
Abs. 2 Rom-I-VO bindend ist, sind im Fall von Verbrauchern, die in Deutschland
wohnen, diejenigen deutschen Rechtsvorschriften anzuwenden, von denen nach
deutschem Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf (vgl. EuGH, a.
a. O., – Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Särl Rn. 70).
Zu diesen Vorschriften gehören neben den zwingenden
Vorschriften der §§ 305 ff. BGB auch die Regelungen in § 312j BGB, weil von
ihnen gemäß § 312k Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers
abgewichen werden darf.
2. Der gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG aktivlegitimierten
Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.
a) Hinsichtlich der vom Landgericht in Ziffer 1. a. aa. und
bb. zugesprochenen Unterlassungsansprüche zur Ausgestaltung des
Bestellprozesses beruhen die Ansprüche auf § 2 Abs. 1 Satz 1  UKlaG.
Die Beklagte verstößt gegen die sie aus § 312j BGB treffenden
Pflichten, die Schaltfläche, über welche die Bestellung erfolgt, gut lesbar mit
nichts anderem als den Wörtern zahlungspflichtig bestellen oder mit einer
entsprechenden eindeutigen Formulierung zu beschriften (§ 312j Abs. 3 BGB) und
den Gesamtpreis der durch die Betätigung des Dash Buttons bestellten Waren zur
Verfügung zu stellen, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt
(§ 312j Abs. 2 BGB). Diese Vorschriften betreffen ausdrücklich den
elektronischen Geschäftsverkehr mit Verbrauchern und stellen schon deshalb
Verbraucherschutzgesetze i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG dar (vgl. auch
Köhler: in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, UKlaG § 2 Rn. 5;
Micklitz/Rott in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017, UKlaG § 2 Rn.
20).
aa) § 312j Abs. 2 und 3 BGB begründen Pflichten des
Unternehmers, der Waren oder Dienstleistungen mittels Verbraucherverträgen im
elektronischen Geschäftsverkehr vertreibt.
 (1) Elektronischer
Geschäftsverkehr liegt nach der Legaldefinition des § 312i Abs. 1 Satz 1 BGB
vor, wenn sich ein Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über
die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen der
Telemedien bedient.
Der Begriff der Telemedien in § 312i BGB entspricht
demjenigen des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG (vgl. BT-Drs. 17/7745 S. 9 f. zur
Vorgängervorschrift des § 312g BGB a. F.). Danach sind Telemedien alle
elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht
Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG, die ganz in der Übertragung von
Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte
Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrages
sind.
Im Streitfall begründet jedenfalls die Verbindung des Dash
Buttons mit der für dessen Einrichtung erforderlichen Shopping App den
Charakter als Informations- und Kommunikationsdienst. Mit der Betätigung des
Dash Buttons wird lediglich die über die Shopping App vorbereitete Bestellung
zu Tagesbedingungen ausgelöst. Die Kommunikation über die Shopping App eröffnet
den Zugang zum Online-Angebot von Waren/Dienstleistungen mit unmittelbarer
Bestellmöglichkeit und stellt daher einen Informations- und
Kommunikationsdienst dar (vgl. BT-Drs. 16/3078 S. 13 re. Sp.). Dass für das Auslösen
des konkreten Bestellvorgangs die Shopping App nicht mehr gesondert aktiviert
werden muss, sondern die über diese vorgenommenen Voreinstellungen beim bloßen
Drücken der Schaltfläche des Dash Buttons fortwirken, nimmt dem Vorgang nicht
die Eigenschaft als Informations- und Kommunikationsdienst. Der Dienst
erschöpft sich nicht in der Übertragung von Signalen über
Telekommunikationsnetze i. S. d. § 3 Nr. 24 TKG und stellt weder einen Dienst
dar, der keinen räumlich und zeitlich trennbaren Leistungsfluss auslöst,
sondern bei dem die Inhaltsleistung noch während der
Telekommunikationsverbindung erfüllt wird, noch Rundfunk.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass der Dash
Button für sich genommen ebenso wenig ein Informations- und Kommunikationsdienst
sei wie eine Computertastatur oder -maus. Denn Antragsgegenstand sind
Bestellvorgänge, die durch Drücken der Schaltfläche auf dem Dash Button
ausgelöst werden; solche Bestellvorgänge werden indes nicht allein durch den
Dash Button, sondern nur durch dessen Zusammenwirken mit den über die Shopping
App herbeigeführten Voreinstellungen ausgelöst.
 (2) Entgegen der
Auffassung der Beklagten steht die Anordnung der Vollharmonisierung in Art. 4
der Richtlinie 2011I83IEU über die Rechte der Verbraucher der Anwendung der
Vorschriften des § 312j Abs. 2 und 3 BGB unabhängig davon nicht entgegen, ob es
sich bei den mittels des Dash Buttons geschlossenen Verträgen um solche
handelt, für die gemäß Art. 3 Abs. 3 Buchst. j) Richtlinie 2011I83IEU diese
nicht gilt, weil sie die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen
Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs betreffen, die am Wohnsitz, am
Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von einem Unternehmer im
Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden.
Denn wenn es sich nicht um derartige Verträge handelt – etwa
weil die Beklagte Logistikunternehmen mit der Auslieferung beauftragt (vgl. BGH
GRUR 2012, 188 – Computer-Bild Rn. 23 f. m. w. N.) -, finden die Richtlinie und
insbesondere deren Regelungen in Art. 8 Abs. 2 Anwendung, die in § 312j Abs. 2
und 3 BGB umgesetzt sind.
Wenn dagegen die mittels des Dash Buttons geschlossenen
Verträge unter die in Art. 3 Abs. 3 Buchst. j) der Richtlinie 2011I83IEU
aufgestellte Ausnahme fallen, so werden sie von der Richtlinie 2011I83IEU
insgesamt und damit auch vom Gebot zur Vollharmonisierung in deren Art. 4 nicht
erfasst. Nationale Regelungen zu Sachverhalten, die eine vollharmonisierende
Richtlinie nicht erfasst, werden durch diese nicht in Frage gestellt (vgl. EuGH
GRUR 2017, 627 – Luc Vanderborght Rn. 28; BGH GRUR 2017, 1273 – Tabakwerbung im
Internet Rn. 15 m. w. N., jeweils zur Richtlinie 2005I29IEG über unlautere
Geschäftspraktiken). Dies gilt auch für die Richtlinie 2011I83IEU, wie deren
Erwägungsgrund 13 ausdrücklich erläutert.
bb) Die Ausgestaltung des Bestellvorgangs, die Gegenstand
des Verbots gemäß Ziffer 1. a. aa. des landgerichtlichen Urteils ist, verstößt
gegen § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB und ist deshalb gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG zu
unterlassen.
 (1) Nach der
genannten Vorschrift muss der Unternehmer die Bestellsituation bei einem
Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr so gestalten, dass der
Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer
Zahlung verpflichtet; erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist diese
Pflicht des Unternehmers gemäß § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. auch Art. 8 Abs.
2 Unterabs. 2 Satz 2 Richtlinie 2011I83IEU) nur erfüllt, wenn die Schaltfläche
gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern zahlungspflichtig bestellen oder
mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.
Es kann dahin stehen, ob die Einordnung des Dash Buttons als
Schaltfläche i. S. d. § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Landgericht zutrifft
(so Maume in BeckOK BGB, 48. Ed. Stand: 01.11.2018 § 312j Rn. 20; Leeb MMR
2017, 89 [91]; a. A. Busch in beckonline.Großkommentar, BGB, Stand: 1. Dezember
2018, § 312j Rn. 35; Hergenröder VuR 2017, 174 [178]), denn auch wenn das nicht
der Fall ist, trifft den Unternehmer jedenfalls aus § 312j Abs. 3 Satz 1 BGB
die Pflicht zur Ausgestaltung des Bestellvorgangs als ausdrückliche Bestätigung
einer Zahlungsverpflichtung. Insoweit kann die präzisere Vorgabe des § 312j
Abs. 3 Satz 2 BGB als Maßstab für die Anforderungen an eine ausdrückliche
Bestätigung der Zahlungspflicht herangezogen werden (vgl. BT-Drs. 17I7745 S.
11), denn der physische Druckschalter des Dash Buttons hat dieselbe Funktion
wie eine virtuelle Schaltfläche i. S. d. § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB.
 (2) Diesen
Anforderungen genügt die Beklagte nicht, weil der Verbraucher beim Auslösen des
Bestellvorgangs durch Drücken des Schalters am Dash Button nicht ausdrücklich
bestätigt, sich zu einer Zahlung zu verpflichten.
cc) Die Ausgestaltung des Bestellvorgangs, die Gegenstand
des Verbots gemäß Ziffer 1. a. bb. des landgerichtlichen Urteils ist, verstößt
gegen § 312j Abs. 2 BGB und ist deshalb ebenfalls gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG
zu unterlassen.
 (1) Nach dieser
Vorschrift muss ein Unternehmer bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen
Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum
Gegenstand hat, dem Verbraucher unmittelbar vor der Abgabe der Bestellung
insbesondere die wesentlichen Eigenschaften der Waren sowie den Gesamtpreis der
Waren gemäß Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 4, § 3 Satz 1 Nr. 1 und 3
EGBGB klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten derogiert Art. 246a §
4 Abs. 1 EGBGB nicht die An-Forderung des § 312j Abs. 2 BGB, dass die
notwendigen Informationen unmittelbar vor der Bestellung zur Verfügung zu
stellen sind. Art. 246a EGBGB regelt allgemein die Informationsdarstellung, die
bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei
Fernabsatzverträgen geboten ist, wie sich aus dessen § 1 ergibt, der auf § 312d
BGB Bezug nimmt; danach ist lediglich erforderlich, dass die Informationen zum
einen in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung gestellt werden und zum
anderen dies vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers geschieht. Für
den besonderen Fall, dass ein Verbrauchervertrag im elektronischen
Geschäftsverkehr zustande kommt, stellt § 321j Abs. 2 BGB gesteigerte Anforderungen
an die Informationsausgestaltung, dabei nimmt er zum Inhalt der Informationen
auf Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 4, 5, 11 und 12 EGBGB Bezug, trifft
aber zu den Modalitäten, unter denen diese Informationen zur Verfügung zu
stellen sind, eine eigenständige Regelung, nämlich dass dies zum einen nicht
nur klar und verständlich, sondern auch in hervorgehobener Weise zu erfolgen
habe und zum anderen unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt.
 (2) Im Streitfall
genügt die Mitteilung der entsprechenden Informationen bei der Einrichtung der
Dash Button-Funktion über die Shopping App vor dessen erster Verwendung den
Anforderungen des § 312j Abs. 2 BGB nicht, weil sie nicht unmittelbar vor der
konkreten Bestellung erfolgt. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass
sich der Verbraucher bei – der geraume Zeit nach der Einrichtung erfolgenden –
Bestellung noch an die Einzelheiten der Ware erinnert, zumal er bei der
Verwendung mehrerer Dash Buttons für verschiedene Produkte, etwa sowohl für
Voll- als auch für Buntwaschmittel, im Zweifel sein kann, welcher Button
welches Produkt betrifft.
Dass der Verbraucher die entsprechenden Informationen
unmittelbar vor dem Bestellvorgang über die Shopping App abrufen könnte, reicht
ebenfalls nicht aus, da der Bestellvorgang auch ohne Einschaltung dieser App
durch das bloße Drücken des Dash Buttons ausgelöst werden kann. Die in § 312j
Abs. 2 BGB geforderte Unmittelbarkeit hat nicht nur eine zeitlichen Aspekt,
sondern auch einen räumlichen (so BT-Drs. 17I7745 S. 10 re. Sp. zur
Vorgängervorschrift des § 312g Abs. 2 Satz 1 BGB a. F.; vgl. auch
Erwägungsgrund 39 der Richtlinie 2011I83IEU: … in unmittelbarer Nähe …). An der
räumlichen Unmittelbarkeit fehlt es, weil der Verbraucher den Bestellvorgang auslösen
kann, ohne die Darstellung der wesentlichen Eigenschaften der Ware und des
Gesamtpreises über die App auf seinem Smartphone vor Augen zu haben.
b) Der Klägerin steht auch der Unterlassungsanspruch
hinsichtlich der beanstandeten Klauseln zu. Diese verstoßen jedenfalls gegen §
307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
aa) Die beanstandeten Klauseln sind Allgemeine
Geschäftsbedingungen i. S. d. § 305 Abs. 1 
BGB.
bb) Es kann dahin stehen, ob die beanstandeten Klauseln
gegen das Verbot fingierter Erklärungen gemäß § 308 Nr. 5 BGB verstoßen, denn
jedenfalls verletzen sie das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
 (1) Nach dieser
Vorschrift kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners,
die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit der betreffenden Bestimmung
zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich ist.
Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner
Geschäftsbedingungen, den Regelungsgehalt einer Klausel möglichst klar und
überschaubar darzustellen. Zudem verlangt das aus dem Transparenzgebot
abgeleitete Bestimmtheitsgebot, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile
und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert
werden kann. Der Verwender muss die tatbestandlichen Voraussetzungen und
Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten
Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr.; vgl. BGH NJW-RR 2018, 199 Rn. 9 m.
w. N.).
 (2) Diesen
Anforderungen genügen die beanstandeten Klauseln Wenn Sie ein Produkt gewählt
haben, das Sie über Ihr Servicefähiges Gerät kaufen möchten, können sich manche
Angebote und Produktdetails bei späteren Nachbestellungen eventuell ändern (zum
Beispiel Preis, Steuern, Verfügbarkeit, Lieferkosten und Anbieter). Jede
Bestellung unterliegt den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden Angebotsdetails.
[…] Sollte Ihr Produkt zum Zeitpunkt Ihrer Bestellung nicht verfügbar sein,
ermächtigen Sie uns, Ihre Bestellung mit einem geeigneten Ersatzartikel der
gleichen Produktart und derselben Marke (z. B. mit leicht abweichender
Füllmenge) zu erfüllen nicht. Sie erlauben der Beklagten, der vom Verbraucher
durch Drücken des Schalters am Dash Button abgegebenen Nachbestellerklärung
einen anderen Inhalt zu geben als bei der Einrichtung des Buttons vereinbart.
Der erste Satz weist lediglich darauf hin, dass sich
Angebote und Produktdetails im Laufe der Zeit ändern können, und hat keinen
eigenständigen Regelungsgehalt. Die beiden nachfolgenden Sätze erlauben der
Beklagten jedoch als Folge solcher Änderungen, den Bestellerklärungen ihres
Kunden einen in ihr Belieben gestellten Inhalt beizumessen.
Nach dem zweiten Satz wird der Bestellerklärung der Inhalt
zugeschrieben, dass das vertragsgegenständliche Produkt zu anderen – von der
Beklagten aufgestellten – Bedingungen, etwa zu einem neuen Preis, zu neuen
Lieferkosten oder gar bei einem neuen Anbieter, also einem anderen
Vertragspartner, bestellt werde, ohne dass gesichert wäre, dass der Kunde über
diese Änderungen unterrichtet wäre. Selbst eine Darstellung dieser Änderungen
mittels der App wäre nicht ausreichend, weil der Bestellvorgang regelmäßig
erfolgt, ohne dass diese vorher aufgerufen wird.
Der dritte Satz schließlich erlaubt der Beklagten für den
Fall, dass das ursprünglich vertragsgegenständliche Produkt nicht verfügbar
ist, sogar die Lieferung eines anderen, geeigneten Produkts gleicher Art
derselben Marke, wobei gänzlich unbestimmt ist, nach welchen Kriterien sich die
Gleichartigkeit beurteilen solle. Die beispielhafte Nennung eines Produkts mit
leicht abweichender Füllmenge räumt diese Unbestimmtheit nicht aus. So bleibt
schon offen, welche Füllmengenabweichungen noch als leicht anzusehen wären;
zudem zeigt die Darstellung als Beispiel, dass die Klausel auch andere, nicht
näher eingegrenzte Produktänderungen erlauben soll.
Die beanstandeten Klauseln eröffnen der Beklagten damit
einseitig Beurteilungsspielräume, bei denen die Interessen der Kunden keine
Berücksichtigung finden, und sind deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
c) Der Klägerin steht gemäß § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Abs. 1
Satz 2 UWG der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz ihrer pauschalierten, der
Höhe nach nicht im Streit stehenden Abmahnkosten zu. Der Zinsanspruch beruht
auf § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
C.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die
Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO)
und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht
vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich
die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

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Wie das OLG München den Abmahnern von Stadtplänen das schöne Modell der Lizenzanalogie kaputt macht

Das OLG München hat mit Urteil
vom 11.04.2019, Az. 29 U 3773/17 – Lizenzanalogie bei Stadtplänen, über die
angemessene Vergütung für eine Benutzungshandlung einer Lizenz geurteilt und dabei
mit sehr überzeugenden Argumenten den Abmahnern von Stadtplänen das Modell der
Lizenzanalogie kaputt gemacht.
Leitsätze:
1. Lizenzverträge, die mit Nutzern geschlossen wurden, an
die der Rechteinhaber wegen einer entsprechenden Nutzung ohne Lizenzierung
herangetreten war, sind nicht geeignet, Rückschlüsse auf die Höhe des unter
gewöhnlichen Umständen angemessenen Lizenzbetrags zu gestatten.
2. a) Bei Verhandlungen über solche Verträge kann der
Rechteinhaber mit der Geltendmachung der ihm aus der vorangegangenen
Urheberrechtsverletzung erwachsenen Ansprüche drohen und hat deshalb eine
erheblich stärkere Position als bei gewöhnlichen Verhandlungen.
3. b) Die Freiwilligkeit des Abschlusses eines solchen
Vertrags ist für die Frage der Durchsetzung eines Vergütungsmodells auf dem
Markt ohne Belang. Wer als Verletzer einen Lizenzvertrag abschließt, um der
Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Verletzung zu entgehen, handelt zwar
freiwillig, erbringt aber die Lizenzzahlungen nicht nur für die künftige
Nutzung des lizenzierten Werks, sondern auch dafür, dass der Lizenzgeber auf
die Geltendmachung von Verletzungsansprüchen verzichtet. Damit ist ein
derartiger Vertragsschluss ungeeignet, den objektiven Wert der bloßen Nutzung –
ohne Verzicht auf davon unabhängige Ansprüche – zu belegen, wie ihn vernünftige
Vertragspartner bemessen würden und wie er für die Schadensbemessung nach der
Lizenzanalogie heranzuziehen ist.
4. Für die Frage danach, was vernünftige Vertragspartner als
Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart
hätten, ist nicht auf die teuerste Lizenzmöglichkeit abzustellen, die Nutzungen
wie die Verletzungshandlung neben anderen – nicht streiterheblichen –
mitumfasst, sondern auf eine marktgerechte Bewertung der tatsächlich
vorgenommenen Nutzung.
Vorinstanz:
LG München I, Urteil vom 20.10.2017 – 21 O 5904/14
 
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Landgerichts München I vom 20. Oktober 2017 dahin abgeändert, dass es lautet
wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.473,00 €
nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit 20. Dezember 2013 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die
Berufung zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 3/5
und die Beklagte 2/5 zu tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in der
Fassung der Ziffer I. sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren
Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Im Umfang der Klageabweisung wird die Revision zum
Bundesgerichtshof zugelassen.



Entscheidungsgründe
A.
Die Klägerin bietet das Recht zur Nutzung von Stadtplänen,
an denen sie die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte hält, gegen
die Zahlung von Lizenzgebühren an. Für die kommerzielle Onlinenutzung sehen
ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Anlage K 2) unter anderem folgende
Regelung vor:
§ 4.1.2.1.2 Kommerzieller Onlinelizenzvertrag unbefristet
1. Die Nutzung für Unternehmer […] ist zeitlich unbefristet.
2. Die Lizenzgebühr für die vereinbarte kommerzielle Nutzung
(einfache Nutzungslizenz) beträgt für eine Kartenfläche unter einer URL:
Kartengröße
bis DINA6 größer DINA6 bis A5 größer DIN A5 bis A4 größer
DIN A4 bis A3 Lizenzgebühr zzgl. gesetzl. MwSt.
820,00 € 1.220,00 €
1.620,00 € 2.020,00 €
…
4. Für Ausschnitte, die nicht schnittgleich mit den DIN
Formaten sind, berechnet sich die vergütungspflichtige Fläche nach der
nächstgrößeren DIN Fläche (> DIN A5 = DIN A4) wobei die Berechnungsgrundlage
immer die Originalgröße des Kartenausschnitts aus dem Stadtplandienst mit 72
dpi Auflösung ist. Das DIN-Format ist nicht zwingend, der Flächeninhalt ist
entscheidend (s. Tabelle).
Kartengröße
bis DIN A6
größer DINA6 bis A5 größer DIN A5 bis A4 größer DIN A4 bis
A3
in cm
14,8 x 10,5 21.0 x 14,8 29,7 x 21.0
42,0 x 29,7 in Pixel
420 x 298 595 x 420 842 x 595 1191 x 842
Flächeninhalt in Pixel
125.160 249.900 500.900 1.002.822
5. Der Ausschnitt darf zusätzlich in einer PDF-Datei auf der
eigenen Webseite zum Download angeboten werden.
…
8. Der Lizenznehmer erhält das Recht, den lizenzierten
Kartenausschnitt bei einer Aktualisierung durch den Lizenzgeber gegen einen
aktuellen Kartenausschnitt auszutauschen.
9. Bei einem Umzug hat der Lizenznehmer das Recht, einen
Kartenausschnitt für den neuen Standort zu erhalten. [… ]
…
§ 4.1.2.3.1 Verlinken zu einer Karte aus dem Stadtplandienst
Will ein Lizenznehmer zu einem Kartenausschnitt aus dem
Angebot des stadtplandienst.de [v]erlinken, wird eine Webseite speziell für den
Lizenznehmer generiert und liegt nur auf dem Server des Stadtplandienstes. Auf
diese Webseite kann der Lizenznehmer anschließend verlinken.
§ 4.1.2.3.1 [sic!] Kostenpflichtige kommerzielle Nutzung für
Unternehmer […]
Dem Lizenznehmer stehen für die kommerzielle Nutzung
(einfache Nutzungslizenz) […] die drei folgenden Varianten zur Auswahl.
1. Variante I:
50,00 EUR zzgl. gesetzl. MwSt. je Adresse und Jahr. Es wird
eine Webseite speziell für den kommerziellen Nutzer generiert, auf der ein
Kartenausschnitt mit der entsprechenden Firmierung zu sehen ist. Mit Hilfe
eines Buttons ist zur weiteren Navigation zur entsprechenden Stelle im
Stadtplandienst zu gelangen.
…
Die Beklagte ist ein Beratungsunternehmen. Zur
Lagebeschreibung ihrer Standorte in M. und G. verwendete sie im Zeitraum von
2011 bis 2013 auf ihrer Webseite unter vier verschiedenen URLs entsprechende
Kartenausschnitte der Klägerin, ohne mit dieser einen Lizenzvertrag geschlossen
zu haben.
Mit Anwaltsschreiben vom 2. Dezember 2013 (vgl. Anl. K 4)
mahnte die Klägerin die Beklagte deshalb ab und verlangte die Zahlung einer
entgangenen Lizenzgebühr von 6.480,- € als Schadensersatz und den Ersatz von
Aufwendungen in Höhe von 95,- € zur Ermittlung und gerichtsverwertbaren
Dokumentation des Verstoßes sowie von Anwaltskosten in Höhe von 578,- € für die
Abmahnung. Die Beklagte gab daraufhin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung
ab. Nachdem die Anwälte der Parteien in einem Telefongespräch wegen der
Zahlungsansprüche der Klägerin keine Einigung erzielt hatten, setzte die
Klägerin der Beklagten eine Frist zur Begleichung der geltend gemachten
Gesamtforderung bis 19. Dezember 2013 (vgl. Anl. K 6).
Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten verwendeten
Kartenausschnitte hätten jeweils die Größe DIN A4 aufgewiesen. Bei dieser
Kartenausschnittsgröße entspreche die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
vorgesehene Lizenzgebühr von jeweils 1.620,- € dem objektiven Wert der Nutzung.
Sie habe die G. GmbH mit der Dokumentation der recherchierten Verstöße, der
Beweismittelsicherung und der Zusammenstellung der Rechercheergebnisse in
gerichtsverwertbarer Form beauftragt und für jeden individuellen Fall ein
Honorar von 95,- € vereinbart.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.153,- € nebst Zinsen
hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.
Dezember 2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat insbesondere vorgetragen, das Geschäftsmodell der
Klägerin sei nicht auf den Abschluss von Lizenzverträgen als wesentliche
Einnahmequelle ausgerichtet, sondern auf die Erzielung von Einnahmen durch
urheberrechtliche Abmahnungen.
Nach Erholung eines Sachverständigengutachtens hat das
Landgericht die Beklagte mit Urteil vom 20. Oktober 2017 unter Abweisung der
Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 7.153,- € nebst Zinsen hieraus in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2013
zu zahlen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie
wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Außerdem
beruft sie sich nunmehr darauf, dass ihr eine Schadensersatzforderung zustehe,
weil sie einen Rechtsanwalt zur Abwehr der rechtswidrig geforderten
Schadensersatzansprüche der Klägerin habe beauftragen müssen. Mit dieser
Forderung, die die gleiche Höhe habe wie die von der Klägerin geltend gemachten
Rechtsanwaltskosten, rechne sie hilfsweise auf.
Sie beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und
beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom
13. Dezember 2018 darauf hingewiesen, dass er die Zahl der von ihr vorgelegten
Lizenzverträge nach ihrem Vergütungsmodell aus dem Verletzungszeitraum als
nicht ausreichend ansieht; sollte die Klägerin weitere Verträge vorlegen, sei
darzutun, dass diesen nicht ein Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung
vorangegangen sei. In dem ihr zur Erklärung zu diesem Hinweis nachgelassenen
Schriftsatz vom 21. Januar 2019 hat die Klägerin zehn weitere Verträge
vorgelegt, die nach vorangegangenen Anwaltsabmahnungen gemäß § 97a UrhG
abgeschlossen worden waren, und erklärt, dass sie keine Verträge vorlegen
werde, denen kein Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung vorangegangen sei.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
13. Dezember 2018 Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Klägerin
stehen die geltend gemachten Ansprüche lediglich in Höhe von insgesamt 2.473,-
€ nebst Zinsen zu, ohne dass die von der Beklagten hilfsweise erklärte
Aufrechnung zu einer Reduzierung der Ansprüche führte.
I.
Nach den im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten
Klarstellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die vier Dateien, welche
urheberrechtlich schutzfähige Kartenausschnitte, an denen der Klägerin die
Nutzungsrechte zustehen, auf einem von ihr betriebenen Server abgespeichert und
von dort aus über ihren Internetauftritt abrufbar gehalten hat.
Dadurch hat sie das der Klägerin zustehende Recht der
öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19a UrhG verletzt (vgl. BGH GRUR 2018,
1239 – uploaded, Rn. 30; GRUR 2018, 1132 – YouTube Rn. 39; EuGH GRUR 2018, 911
– Land Nordrhein-Westfalen/Dirk Renckhoff Rn. 47).
II.
Da die Beklagte bei der öffentlichen Zugänglichmachung
fremder urheberrechtlich geschützter Inhalte jedenfalls fahrlässig handelte,
ist sie gemäß § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG der Klägerin zum Schadensersatz
verpflichtet.
1. Diesen kann die Klägerin hinsichtlich der Nutzung selbst
gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG im Wege der Lizenzanalogie auf der Grundlage des
Betrages berechnen, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte
entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts
eingeholt hätte. Danach schuldet die Beklagte allerdings nicht den insoweit
geltend gemachten Betrag von 6.480,- €, sondern lediglich einen Betrag von
1.800,- €.
a) Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden
Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige
Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen
Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der
Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer
selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu
zahlen. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung,
der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten
relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt
werden (vgl. BGH GRUR 2019, 292 – Sportwagenfoto Rn. 18 m. w. N.). Maßgebliche
Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten
eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (vgl. BGH, a. a. O., –
Sportwagenfoto Rn. 19; GRUR 2009, 660 – Resellervertrag Rn. 32). Fehlt es
daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe,
branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich
in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, a.
a. O., – Sportwagenfoto Rn. 19). Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze
und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom
Gericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach
seiner freien Überzeugung zu bemessen (vgl. BGH GRUR 2016, 191 – Tauschbörse III
Rn. 51 m. w. N.).
b) Der ständig mit Urheberstreitsachen befasste und dadurch
sachkundige Senat bemisst den Wert der Nutzung durch die Beklagte mit 1.800,-
€.
aa) Auf das eigene Vergütungsmodell der Klägerin kann der
Senat nicht abstellen, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine
ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach diesem Modell abgeschlossen worden
ist (vgl. BGH a. a. O., – Resellervertrag Rn. 32).
 (1) Die erforderliche
ausreichende Anzahl von Verträgen, die im üblichen Marktgeschehen abgeschlossen
wurden, ergibt sich aus dem – teilweise bestrittenen – Vortrag der Klägerin
nicht.
aaa) Zum Teil betreffen die von der Klägerin dargestellten
Lizenzverträge Nutzungen, die mit den Verletzungshandlungen der Beklagten nicht
vergleichbar sind und deshalb für eine Schadensschätzung nach der
Lizenzanalogie keine Anhaltspunkte bieten können.
So gehen die von der Klägerin vorgelegten Verträge mit den
len (vgl. Anl. K 22) und (vgl. Anl. K 24) sowie mit der
I. AG (vgl. Anl. K 25) und der K. GmbH (vgl. Anl. K 26)
hinsichtlich des Nutzungsumfangs – und damit korrespondierend hinsichtlich der
jeweils vereinbarten, im Übrigen monatlich zu erbringenden Vergütung – weit
über die streitgegenständliche Verletzungsnutzung hinaus und sind deshalb –
unabhängig davon, dass sie zumindest zum Teil nicht den vorliegend
streiterheblichen Zeitraum von 2011 bis 2013 betreffen – für eine Bemessung
gänzlich unergiebig.
Weiter trägt die Klägerin vor, nach Anwaltsabmahnung i. S.
d. § 97a UrhG habe die K. GmbH am 11. September 2002 einen Lizenzvertrag
abgeschlossen. Die dazu vorgelegte Anlage K 51 enthält allerdings die Angabe,
dass der Lizenzgegenstand physikalisch lediglich eine Mitnutzung des
Stadtplandienstes der Lizenzgeberin sei; Daten, Karten und Software liefen
ausschließlich auf den Servern der Klägerin; das „Look and Feel“ des
Lizenzgegenstands werde allerdings für die Lizenznehmerin so veränderbar
gemacht, dass der Lizenzgegenstand als sogenannte „Frame-Lösung“ betrieben
werden könne; darunter verstehe man, dass der Lizenzgegenstand so in den
Webauftritt der Lizenznehmerin integriert sei, dass dieser als fester
Bestandteil des Angebots der Lizenznehmerin empfunden werde. Damit bezieht sich
auch dieser Vortrag der Klägerin – unabhängig davon, dass er nicht den
vorliegend streiterheblichen Zeitraum von 2011 bis 2013 betrifft – auf eine
ersichtlich mit der streitgegenständlichen Nutzung nicht vergleichbare Nutzung.
Mit der E. GmbH sei am 3. März 2011 völlig freiwillig ein
Vertrag über die Nutzung eines Kartenausschnitts in einer Broschüre zu 10.000
Stück (vgl. Anl. K 30) geschlossen worden. Mit der C. GmbH sei am 29. August
2012 ein Vertrag über die Nutzung der klägerischen Kartenausschnitte in deren
Printprodukt geschlossen worden (vgl. Anl. K 28). Mit der d. V. GmbH in Wien
sei am 18. Januar 2013 völlig freiwillig ein PrintLizenzvertrag geschlossen
worden (vgl. S. 18 f. d. klägerischen Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl.
101 f. d. A.). Darüber hinaus hat die Klägerin mit der Anlage K 42 einen
Datenträger vorgelegt, der 170 Lizenzrechnungen aus der Zeit vom 30. Januar
2015 bis zum 23. Februar 2017 wiedergibt. 128 dieser Rechnungen beziehen sich
auf Print-Lizenzen. All diese Verträge betreffen Nutzungen im Offline-Bereich
und damit solche, die mit der streitgegenständlichen Nutzung nicht vergleichbar
sind.
bbb) Des Weiteren trägt die Klägerin folgende
Lizenzvereinbarungen vor:
a) Ein Vertrag, dem keine Abmahnung vorangegangen sei, sei
von M. B. geschlossen worden. Der Vertrag habe die Nr. 14673; Näheres zum
Vertragsinhalt teilt die Klägerin nicht mit (vgl. S. 13 d. klägerischen
Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl. 96 d. A.).
Die Rechtsanwälte L. & L. hätten mit der Klägerin einen
Vertrag geschlossen, der die Nr. 14940 trage; Näheres zum Vertragsinhalt teilt
die Klägerin nicht mit (vgl. S. 14 d. klägerischen Schriftsatzes v. 5. Februar
2016 = Bl. 97 d. A.).
Mit dem Forschungszentrum K. habe die Klägerin einen
Lizenzvertrag über die Nutzung einer Karte DIN A3 geschlossen; Näheres zum
Vertragsinhalt teilt die Klägerin nicht mit (vgl. S. 16 d. klägerischen
Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl. 99 d. A.).
Die Rechtsanwälte S., N. und D. hätten Kartenmaterial der
Klägerin lizenziert; der Vertrag mit der Nr. 15406 sei freiwillig geschlossen
worden; Näheres zum Vertragsinhalt teilt die Klägerin nicht mit (vgl. S. 14 d.
klägerischen Schriftsatzes v. 5. Februar 2016 = Bl. 97 d. A.).
ß) Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht geeignet, den
objektiven Wert der von der Beklagten vorgenommenen Nutzungen zu belegen, weil
die Klägerin weder die Bedingungen mitteilt, zu denen die Verträge geschlossen
worden seien, noch, ob dies während des hier relevanten Zeitraums von 2011 bis
2013 geschehen sei.
ccc) Schließlich trägt die Klägerin zu weiteren
Lizenzvereinbarungen vor:
a) Im April 2006 habe die Kanzlei I. & Partner, welche
die Klägerin in zahlreichen Gerichtsverfahren wegen Rechtsverletzungen vertrete
und für sie auch Urheberrechtsverletzungen an ihrem Kartenmaterial abmahne,
zwei Online-Lizenzen für die Kartengröße DIN A5 im Wert von 820,- € erworben.
Weder sei den Lizenzverträgen mit den Nummern 14874 und 14875 eine Abmahnung
vorausgegangen noch hätten Rückvergütungen oder anderweitige „Belohnungen“ für
den Vertragsschluss stattgefunden.
Mit der Firma H. Immobilien sei am 28. Juli 2006 ein Vertrag
über die Nutzung eines Kartenausschnitts der Größe DIN A6 für 951,20 €
einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen worden (vgl. Anl. K 27).
Mit der Firma L. sei am 18. Mai 2011 völlig freiwillig ein
Vertrag über die OnlineNutzung eines Kartenausschnitts der Größe DIN A4 zu
1.620,- € geschlossen worden (vgl. S. 18 d. klägerischen Schriftsatzes v. 5.
Februar 2016 = Bl. 101 d. A.; gemäß Anl. K 29 jedoch mit einem Abzug von 15%).
Von den auf dem als Anlage K 42 vorgelegten Datenträger nach
Ausschluss der 128 Print-Lizenzen verbleibenden 42 Rechnungen für
Internet-Lizenzen aus der Zeit vom 30. Januar 2015 bis zum 23. Februar 2017
betreffen die meisten Gestaltungen, die sich vom Streitfall unterscheiden, wie
sich aus den völlig anderen Rechnungsbeträgen, oftmals auch aus den Angaben zur
lizenzierten Leistung (etwa „Template-Nutzung“), ergibt. Es verbleiben
lediglich folgende fünf Rechnungen:
https://www.gesetze-bayern.de/Content/Resource?path=resources%2fBayBuergerServiceRS_2019_11885-1-de.PNG
ß) Jeweils nach Anwaltsabmahnung i. S. d. § 97a UrhG seien
weitere folgende Lizenzverträge mit den Verletzern zustande gekommen:
– am 21. Oktober 2003 ein Vertrag mit der E. GmbH über zwei
Kartenausschnitte im Format DIN A5 zu insgesamt 2.784,- € einschließlich
Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 52);
– am 29. März 2005 ein Vertrag mit dem Steuerberater und
Wirtschaftsprüfer J. S. über zwei Kartenausschnitte im Format DIN A6 zu
insgesamt
1.902,40 € einschließlich Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 53);
– am 24. November 2005 ein Vertrag mit der D. GmbH über
einen Kartenausschnitt im Format DIN A6 zu 951,20 € einschließlich
Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 54);
– am 27. Januar 2006 ein Vertrag mit der S. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A3 zu 2.343,20 € einschließlich Mehrwertsteuer
(vgl. Anl. K 55);
– am 21. August 2007 ein Vertrag mit der
Rechtsanwaltskanzlei O. über einen Kartenausschnitt im Format DIN A5 zu
1.451,80 € einschließlich Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 56);
– am 24. Juni 2008 ein Vertrag mit der H. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A5 zu 1.305,40 € einschließlich Mehrwertsteuer
(vgl. Anl. K 57);
– am 20. April 2011 ein Vertrag mit der I. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A5 zu 1.305,40 € einschließlich Mehrwertsteuer
(vgl. Anl. K 58);
– am 8. November 2015 ein Vertrag mit der Ä. e. G. über
einen Kartenausschnitt im Format DIN A4 zu 1.733,40 € einschließlich
Mehrwertsteuer (vgl. Anl. K 59) und
– am 15. August 2016 ein Vertrag mit der R. GmbH über einen
Kartenausschnitt im Format DIN A3 zu 2.020,- € zuzüglich Mehrwertsteuer (vgl.
Anl. K 60).
ddd) Damit hat die Klägerin für den Zeitraum ab 2003
lediglich 18 Vertragsabschlüsse und für den Zeitraum ab 2011 lediglich neun
Vertragsabschlüsse vorgetragen, die eine mit den Verletzungshandlungen
vergleichbare Nutzung betreffen. Dabei kann angesichts der Zunahme der
Bedeutung anderer, kostengünstigerer oder gar kostenloser Kartendienste nicht
ohne weiteres von den vor 2011 abgeschlossenen Verträgen darauf geschlossen
werden, dass deren Bedingungen auch im Verletzungszeitraum ab 2011 durchsetzbar
gewesen seien.
Der Senat neigt zu der Einschätzung, dass schon die Zahl von
neun relevanten Vertragsabschlüssen es nicht erlaubt, das Vergütungsmodell der
Klägerin der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie zugrunde zu legen, weil
sie zu gering ist, um eine Indizwirkung dafür zu entfalten, dass die Klägerin
diese Preise auf dem Markt, auf dem sie umfangreich tätig ist, tatsächlich
durchsetzen könne.
eee) Das bedarf indes keiner abschließenden Beurteilung,
weil ein Großteil der relevanten Verträge eine weitere Besonderheit aufweist,
die deren Berücksichtigung bei der Schadensschätzung entgegensteht.
a) Die neun Verträge, die in den Anlagen K 52 bis K 60
dokumentiert sind, wurden erst nach ausdrücklicher Abmahnung wegen einer
entsprechenden Nutzung ohne Lizenzierung abgeschlossen.
Auch die Rechnungen Nr. EC-16-0089, Nr. EC-17-0025, Nr.
PEC-16-0001 und Nr. PEC-16-0002 der Anlage K 42 betreffen Verträge, die
geschlossen wurden, nachdem die Klägerin an die Nutzer wegen einer
entsprechenden Nutzung ohne Lizenzierung herangetreten war, wie sich aus dem
unbestrittenen Vorbringen der Beklagten hierzu ergibt (vgl. S. 9 – 11 d.
Berufungsbegründung v. 25. Januar 2018 = Bl. 251 ff. d. A.).
ß) Unabhängig von der zwischen den Parteien strittigen
Frage, ob das Herantreten der Klägerin an Verletzer mit dem Angebot, einen
Lizenzvertrag zu schließen, als Abmahnung angesehen werden kann, sind die
genannten Verträge nicht geeignet, Rückschlüsse auf die Höhe des unter
gewöhnlichen Umständen angemessenen Lizenzbetrags zu gestatten.
Denn wegen der jeweils vorangegangenen
Urheberrechtsverletzungen konnte die Klägerin bei den Verhandlungen über diese
Verträge mit der Geltendmachung der ihr daraus erwachsenen Ansprüche drohen und
hatte deshalb eine erheblich stärkere Position als bei gewöhnlichen
Verhandlungen, bei denen der Nachfragende sich auch für einen anderen Anbieter
entscheiden könnte, ohne ihm nachteilige Maßnahmen befürchten zu müssen.
Deshalb kommt dem Ergebnis von Vertragsverhandlungen nach vorangegangener Urheberrechtsverletzung
keine Indizwirkung für andere Verträge zu (vgl. auch Senat, Urt. v. 31. März
2011 – 29 U 2629/10, – Pumuckl-Verwertung, juris, dort Rn. 112).
Der Senat schließt sich nicht der vom Oberlandesgericht
Karlsruhe in dessen Urteil vom 13. Januar 2013 – 6 U 93/09 (vorgelegt als Anl.
K 21) und vom Oberlandesgericht Frankfurt a. M. in dessen Urteil vom 11.
Dezember 2018 – 11 U 88/17 (vorgelegt als Anl. K 46) vertretenen Auffassung an,
dass auch derartige Verträge im Rahmen der Lizenzanalogie berücksichtigt werden
könnten, weil sie freiwillig abgeschlossen worden seien. Der Begriff der
Freiwilligkeit ist für die Frage der Durchsetzung des klägerischen
Vergütungsmodells auf dem Markt ohne Belang. Selbstverständlich stellt das
Inaussichtstellen der Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Verletzung
urheberrechtlicher Nutzungsrechte – sei es formlos, sei es durch eine die
Anforderungen des § 97a UrhG erfüllende Abmahnung – keine die Freiwilligkeit
ausschließende unzulässige Einwirkung auf den Verletzer dar. Wer aber als
Verletzer einen Lizenzvertrag abschließt, um der Geltendmachung von Ansprüchen
wegen der Verletzung zu entgehen, erbringt die Lizenzzahlungen nicht nur für
die künftige Nutzung des lizenzierten Werks, sondern auch dafür, dass der Lizenzgeber
auf die Geltendmachung von Verletzungsansprüchen verzichtet. Damit ist ein
derartiger Vertragsschluss ungeeignet, den objektiven Wert der bloßen Nutzung –
ohne Verzicht auf davon unabhängige Ansprüche – zu belegen, wie ihn vernünftige
Vertragspartner bemessen würden und wie er für die Schadensbemessung nach der
Lizenzanalogie heranzuziehen ist.
Y) Von den neun seit 2011 geschlossenen Lizenzverträgen, die
Nutzungen betreffen, die mit den von der Beklagten vorgenommenen vergleichbar
sind, wurden lediglich zwei ohne vorangegangene Verletzung (Anl. K 29 und Nr.
EC-16-0101 gem. Anl. K 42) abgeschlossen, während die sieben anderen (Nr.
EC-16-0089, Nr. EC-17-0025, Nr. PEC-16-0001 und PEC-16-0002, jeweils gem. Anl.
K 42, Anl. K 58, Anl. K 59 und Anl. K 60) wegen der vorangegangenen
Urheberrechtsverletzungen außer Betracht zu bleiben haben. Es liegt auf der
Hand, dass die Klägerin damit keine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach
ihrem Vergütungsmodell dargetan hat.
 (2) Die
Marktfähigkeit des Vergütungsmodells der Klägerin kann auch weder dem im
Rechtsstreit erholten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. M. vom 15.
Mai 2017 (Bl. 165 ff. d. A.) noch den von der Klägerin vorgelegten, aus anderen
Rechtsstreiten stammenden Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. W., P. und
Prof. Dr.-Ing. M. (vgl. Anl. K 10 – K 12) entnommen werden. Vielmehr legen
diese Gutachten die Marktfähigkeit des klägerischen Vergütungsmodells zugrunde,
ohne deren Voraussetzungen selbst festzustellen. Damit entbehren sie einer
tragfähigen Grundlage (vgl. BGH, a. a. O., – Resellervertrag Rn. 19).
bb) Für die Schadensschätzung können auch die Erkenntnisse
in den genannten Sachverständigengutachten zu den Vergütungsmodellen von
Mitbewerbern nicht herangezogen werden, da die von der Beklagten bestrittene
Behauptung der Klägerin, (auch) nach diesen Modellen würde unter Marktverhältnissen
eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen abgeschlossen, nicht bewiesen ist.
Die Gutachten setzen die Durchsetzbarkeit der Tarife jener Modelle ebenfalls
voraus, ohne sie selbst festzustellen, und entbehren damit auch insoweit einer
tragfähigen Grundlage.
cc) Damit hat der Senat die Höhe der als Schadensersatz zu
zahlenden Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des
Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (vgl. BGH GRUR 2016, 191
– Tauschbörse III Rn. 51 m. w. N.).
 (1) Anhaltspunkte für
die Schätzung der angemessenen Vergütung können dem Vertragswerk der Klägerin
entnommen werden.
Die Klägerin bietet neben der Möglichkeit der unbefristeten
Nutzung einer Karte im Format A 4, die der Lizenznehmer auf seinem Rechner
ablegen kann und die nicht mehr von der Klägerin aktualisiert wird („statische“
Karte), zum Preis von 1.620,00 € (vgl. § 4.1.2.1.2 d. AGB d. Klägerin, Anl. K
2) auch die Möglichkeit an, eine aktualisierbare Karte über einen Link auf den
Server der Klägerin in den Internetauftritt des Lizenznehmers einzubetten
(„dynamische“ Karte) und dafür lediglich 50,- € pro Jahr zu zahlen (vgl. §
4.1.2.3.1 d. AGB d. Klägerin, Anl. K 2; (vgl. auch S. 10 f. d. schriftl.
Gutachtens d. Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. M. vom 15. Mai 2017 [= Bl. 165
ff. d. A.]). Wie der in einem Parallelverfahren gerichtlich bestellte
Sachverständige R. in seinem von der Klägerin als Anlage K 20 vorgelegten
Gutachten vom 25. November 2015 zutreffend ausführt, ist davon auszugehen, dass
ein Nutzer, der einen Kartenausschnitt der Klägerin auf seiner Webseite
präsentieren will, nicht die statische Karte zu 1.620,00 € wählt, sondern die
dynamische Karte zu 50,- € pro Jahr.)
Dieses Lizenzmodell liegt hinreichend nahe an der
rechtsverletzenden Nutzung durch die Beklagte, um eine Grundlage für die
Schätzung des Werts der Nutzung zu bieten. Dass die Klägerin im Rahmen ihres
Lizenzmodells für eine statische Karte ihrem Lizenznehmer die zusätzliche
Möglichkeit bietet, den lizenzierten Kartenausschnitt gegen einen
aktualisierten auszutauschen und im Fall eines Umzugs einen Kartenausschnitt
für den neuen Standort zu erhalten, ist insoweit ohne Belang, weil die
rechtsverletzende Nutzung von diesen Optionen nicht Gebrauch gemacht hat. Für
die Frage danach, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom
Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten, ist nicht auf
die teuerste Lizenzmöglichkeit abzustellen, die Nutzungen wie die
Verletzungshandlung neben anderen – nicht streiterheblichen – mitumfasst,
sondern auf eine marktgerechte Bewertung der tatsächlich vorgenommenen Nutzung.
Das klägerische Lizenzmodell der dynamischen Karte kann der
Schätzung indes nicht unverändert zugrunde gelegt werden. Denn die Klägerin
bietet dynamische Karten lediglich im Format DIN A6 an, während das Landgericht
auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens
festgestellt hat, dass die von der Beklagten genutzten Ausschnitte dem Format
DIN A4 zuzuordnen sind, und diese Feststellung mangels konkreter Anhaltspunkte
für deren Unrichtigkeit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vom Senat seiner
Entscheidung zugrunde zu legen ist. Zudem öffnet sich beim Anklicken des
entsprechenden Links auf der Webseite des Nutzers ein neues, mit Werbung
versehenes Browserfenster, was die Nutzung weniger komfortabel macht als die
Wiedergabe einer statischen Karte in der Webseite selbst.
Diesen Unterschieden trägt der Senat durch eine schätzweise
Verdreifachung des Lizenzbetrags auf 150,00 € pro Karte und Jahr Rechnung.
Damit kann die Klägerin für vier Karten, die jeweils drei Jahre lang benutzt
wurden, insgesamt 1.800,- € (4 x 3 x 150,- €) verlangen.
 (2) Diese
Vorgehensweise verletzt die Klägerin nicht, wie sie meint, in ihrem Grundrecht
aus Art. 14 GG. Die darin ausgesprochene Gewährleistung des Eigentums umfasst
nicht das Interesse der Klägerin, den Schadensersatz für die Verletzung ihrer
urheberrechtlichen Nutzungsrechte nach ihrem Gutdünken in einer Weise zu
berechnen, die sich an den in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
aufgenommenen Vergütungssätzen orientiert, wenn diese Sätze nicht auf dem Markt
durchgesetzt werden können. Der von der Klägerin angeführten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 25. Oktober 2002 (NJW 2003, 1655 f. –
Zündholzbriefchen) kann nichts anderes entnommen werden.
2. Das Landgericht hat festgestellt, dass die G. GmbH für
die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen Ermittlungs- und
Dokumentationsarbeiten durchgeführt habe und dafür eine Rechnung über 95,00 €
gestellt habe, die in der Folge von der Klägerin bezahlt worden sei. Diese
Feststellungen hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
zugrunde zu legen, weil die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte aufweist,
die Zweifel an deren Richtigkeit begründen könnten. Danach stellen diese Kosten
einen Schaden dar, den die Beklagte zu ersetzen hat. Dem Umstand, dass die G.
GmbH unter derselben Anschrift wie die Klägerin ansässig ist und der Vorstand
der Klägerin deren Geschäftsführer ist, kommt insoweit keine durchgreifende
Bedeutung zu.
3. Die Klägerin steht auch der geltend gemachte Anspruch auf
Ersatz ihrer Anwaltskosten für die Abmahnung vom 2. Dezember 2013 (vgl. Anl. K
4) zu, weil diese berechtigt war. Der Berufung auf § 97a UrhG in der Abmahnung
ist zu entnehmen, dass die darin erfolgte Geschäftswertangabe von 10.000,00 €
auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bezieht. Dieser Geschäftswert
bewegt sich im Rahmen des Angemessenen, so dass die Klägerin den geltend gemachten
Betrag von 578,00 € verlangen kann. Auf die Richtigkeit des bestrittenen
Vortrags der Klägerin, sie habe diesen Betrag an ihre Anwälte gezahlt, kommt es
hierfür nicht an, denn jedenfalls mit der ernsthaften und endgültigen Weigerung
der Beklagten wandelte sich ein entsprechender Freistellungsanspruch der
Klägerin in einen Zahlungsanspruch um (vgl. BGH GRUR 2015, 1021 –
Kopfhörer-Kennzeichnung Rn. 34 m. w. N.).
4. Wegen des Zinsanspruchs wird auf die insoweit nicht
angegriffenen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
III.
Schon weil die klägerische Abmahnung berechtigt war, steht
der Beklagten der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch wegen der
Abwehr der Abmahnung nicht zu.
IV.
Die in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen der Beklagten
vom 28. März 2019 und der Klägerin vom 3. April 2019 enthaltenen neuen
Angriffs- und Verteidigungsmittel hat der Senat nicht berücksichtigt.
C.
Zu den Nebenentscheidungen:
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz
1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Auch wenn die Revision hinsichtlich der
Verurteilung der Beklagten nicht zugelassen ist, findet § 713 ZPO wegen der
Befugnis der Beklagten zur Anschlussrevision (vgl. § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO)
keine Anwendung.
Die Revision zum Bundesgerichtshof ist zuzulassen. Die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des
Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), weil hinsichtlich der Frage
unterschiedliche Auffassungen bestehen, ob Lizenzverträge, die nach der
Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer Rechtsverletzung geschlossen wurden,
bei der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie berücksichtigt werden
können.

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OLG München – Unerlaubte Vervielfältigung der Musikaufnahmen durch Mitschneiden aus Webradios

Das OLG München hat mit dem Urteil
v. 22.11.2018, Az. 29 U 3619/17 – musicmonster entschieden, dass eine unerlaubte
Vervielfältigung von  Musikaufnahmen durch
das Mitschneiden von Musikstücken aus Webradios vorliegt.
Leitsatz:
Der Nutzer eines Internetmusikdienstes, der durch Setzen
eines Titels in eine Wunschliste einen automatisierten Prozess in Gang setzt,
bei dem zunächst durch Überwachen von zahlreichen Webradios eine Kopiervorlage
ermittelt und sodann eine Kopie des Wunschtitels erstellt wird, ist nicht als
Hersteller der Kopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG anzusehen. 
Vorinstanz:
LG München I, Urteil vom 21.09.2017 – 7 O 9061/17
 

Tenor
I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des
Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“
ersetzt wird.
II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die
Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte
zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind
vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer
I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von
13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors
können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des
vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-,
Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der
Vervielfältigung der Titel des Albums „…“ des Künstlers T. B. im Rahmen des
Musikdienstes ….fm geltend.
Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr
stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T.
B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „…“ enthalten sind.
Die Beklagte zu 1) betreibt unter www…..fm einen
Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können.
Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).
Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat
am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen
Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage
BB1 Bezug genommen.
Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die
Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige
Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.
Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu
1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „…“ des Künstlers T. B.
ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste
verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur
Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen
durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.
Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.
Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017
(Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem
Album „…“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 €
geltend gemacht.
Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite
wie folgt dar:
Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die
Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste
eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert
ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und,
soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten
individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte
Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne.
Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an
zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik,
um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde
ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S.
übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf
einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere
Kosten zur Verfügung gestellt.
Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des
Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1)
nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der
Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der
gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ….fm, sondern die
Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern
seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret
aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.
Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien
seien die Nutzer des Internetdienstes ….fm. Sie würden mit der Auswahl eines
Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der
Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb
aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.
Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den
Zugriff auf diesen Dienst.
Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in
Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine
komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht
abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte
D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. &
Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit
der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom
28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1)
betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an
der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher
zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.
Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017,
auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird,
vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:
I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes
von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen
am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen
„Hinter dem Meer“
„Keine Maschine“
„Leichtsinn“
„Warum ich Lieder singe“
„Nicht das Ende“
„Wie wir sind“
„Immer noch Mensch“
„Sternstaub“
„Reparieren“
„Winter“
„Beste Version“
des Musikalbums „…“ des Künstlers T. B. zu
vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017
und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www…fm geschehen
(Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu
erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten
Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ….fm gewünscht, im
Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes …fm
abgerufen worden sind.
II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin
folgende Beträge zu zahlen:
– die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro
– die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird
festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet
sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter
Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.
III. [Kosten]
IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]
V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils
in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden
Einlichtungen:
Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit
ihren Berufungen. Sie beantragen,
Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 – Az. 7
O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
22.11.2018 Bezug genommen.
II.
Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht
begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.
1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht
beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1
ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu
überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S.
und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem
Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.
2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.
a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I.
des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren
Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend
bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der
Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1)
während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen
vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber
einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt
werden soll – die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom
22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage
des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll
– ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag
zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen,
37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen
Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und
Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom
22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris)
die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in
den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw.
www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in
den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in
den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.
b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97
Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.
aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der
Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album
„…“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.
bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen
Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein
Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt
nicht vor.
cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese
Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte
zu 1) dar.
Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach
dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten
technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs
in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller
einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an,
da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein
technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige
ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne
Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn
diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 –
Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die
Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die
technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die
Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung
von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen
Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel
für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der
Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung
technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11,
juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein
deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den
technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung
führt, in Gang setzt.
Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer
„Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht
zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des
Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen,
nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 –
Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke
werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des
Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 –
Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den
Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert
ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies
deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt,
um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine
Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu
1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann
automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten
Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu
bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen
welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und
den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten
zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und
gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die
Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese
dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der
Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom
Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen
urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob
eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von
Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 – CBinfobank I). Die vom Dienst der
Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend
vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG
privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie
durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter
Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist
zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des
Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen,
in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes
nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers
nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR
2018, 80 Tz. 31 – VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des
Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs.
1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 – VCAST Limited/RTI SpA).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die
Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“
anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang
gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und
erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein
zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von
Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür
an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche
Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer,
sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch
keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn
dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten
Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des
automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und
nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das
von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB
2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs
(NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte
Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1
UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem
einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der
Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird,
von welcher Vorlage – wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das
Werk abgedruckt ist, vorhanden sind – die Kopie gezogen wird und nicht
mitgeteilt wird, wo – etwa in welchem Regal der Bibliothek – sich ein
Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit
der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer
Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere
vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.
dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht
entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst,
sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1)
tritt als Anbieter des Dienstes …fm am Markt auf. Es handelt sich um ein
eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf
ihrer Website www…fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des
Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z.
bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden
Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten
zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist
unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der
Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt
werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die
die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also
mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der
Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg
anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG
Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg
vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie
nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg
anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH
streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der
Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung
der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.
c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die
Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der
Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer
die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung
eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten
Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für
deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur,
wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf
Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten
Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 –
Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 – Geschäftsführerhaftung).
Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes.
Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z.
abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten
selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im
Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen
Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die
Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des
Beklagten zu 2).
3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung
beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der
Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch
geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger
in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive,
dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor §
128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten
Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die
Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer
I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.
b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als
unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.
c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den
Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.
Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte
zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist,
kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein
unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt
sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich
Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung
abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in
Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 – Restwertbörse). Dass
sie sich mit dem Dienst …fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen
bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen
Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu
besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich
Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht
verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den
Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die
Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die
Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch
überschritten werden, liegt auf der Hand.
Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des
Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des
Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der
Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des
Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf
die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die
Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der
Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten
Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt
kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des
Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus
Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue
Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass
die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes
urheberrechtlich unbedenklich ist.
Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten
rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des
Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit
rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen.
Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. &
Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche
Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem
Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese
Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich
hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie
„intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in
dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick
auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist
in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:
„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an
dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der
vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu
berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die
Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen
Partnerunternehmen durchgeführt wird.
Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen
einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen,
sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät
selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller
der jeweiligen Kopie angesehen wird.
…“
Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher
lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht
als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z.
ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer
White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit
des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf
www…fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom
02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der
Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass
auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.
4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten
ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen
Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch
sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr
aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale)
entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der
Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte,
hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung
der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288
BGB.
III.
Zu den Nebenentscheidungen:
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1,
§ 100 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen
der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs.
1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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OLG München – Fehlende Dringlichkeit für Sperrung des Zugangs zu Access-Providern bei Urheberrechtsverstößen im Internet

Das OLG München hat mit Urteil
vom 07.02.2019, Az. 29 U 3889/18 – einen Verfügungsantrag eines Rechteinhabers
auf Sperren gegen einen Access-Provider wegen fehlender Dringlichkeit mit der
Begründung abgelehnt, dass der Verfügungsantrag einerseits zwar werkbezogen
gestellt wurde, die beantragte Sperrmaßnahme (DNS-Sperre) andererseits
allerdings plattformbezogen ist.


Leitsätze:
1. Ein Verlag, der Kenntnis davon hat, dass auf
einem Internetportal vorwiegend urheberrechtlich geschützte Werke, u.a. Werke,
an denen er die Rechte innehat, illegal öffentlich zugänglich gemacht werden,
und einem Vorgehen gegen den Portalbetreiber und/oder seinen Hostprovider jede
Erfolgsaussicht fehlt, verhält sich dringlichkeitsschädlich, wenn er gegen den
Access-Provider nicht innerhalb eines Monats ab Erlangung dieser Kenntnis den
Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Die Dringlichkeitsfrist beginnt
nicht mit der Kenntnis der Verletzung der Rechte hinsichtlich jedes neu
öffentlich zugänglich gemachten Werks neu zu laufen.
2. Ein Verfügungsgrund fehlt, wenn der eine
Internetzugangssperre begehrende Inhaber urheberrechtlicher Nutzungsrechte die
ihm bekannte frühere Verletzung solcher Rechte an anderen Werken auf demselben
Internetportal nicht zum Anlass genommen hat, vom Access-Provider eine Sperrung
des Zugangs zu diesem Portal im Wege der einstweiligen Verfügung zu beantragen;
dadurch hat der Rechteinhaber gezeigt, dass ihm die Angelegenheit nicht
dringlich ist. (Rn. 25) 
3. Ist die begehrte Sperrmaßnahme nicht
werkbezogen und ergibt sich der Anspruch auf diese auch nicht (allein) aus der
Verletzung eines konkreten Werkes, sondern vielmehr daraus, dass über die
Portale eine Vielzahl von Werken laufend verletzt werden, ist auch hinsichtlich
der Frage der Dringlichkeit eine auf das einzelne Werk bezogene
Betrachtungsweise nicht angezeigt (Rn. 27) 
Tenor
I. Die Berufung der Antragstellerinnen gegen das
Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2018, berichtigt durch Beschluss
vom 19.11.2018, wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerinnen haben die Kosten des
Berufungsverfahrens zu tragen.

Entscheidungsgründe
I.
Die Antragstellerinnen begehren die Sperrung des
Zugangs zu den Internetportalen „L…Gen“ und „S…-Hub“, die nach ihrem
Vortrag vorwiegend urheberrechtlich geschützte Werke illegal öffentlich
zugänglich machen.
Die Antragsgegnerin ist in Deutschland eine der
größten sog. „Access-Providerinnen“, somit Anbieterin von Internetzugängen.
Die Antragstellerinnen sind weltweit führende
Wissenschaftsverlage.
Die Antragstellerin zu 1 verlegt u.a. die
nachfolgend genannten Bücher und Artikel im Rahmen der Zeitschrift „C.“:
◦
Ziegler, P. et al.: Mitophagy in Intestinal
Epithelial Cells Triggers Adaptive Immunity during Tumorigenesis (Cell 174,
pages 1-14, 2018),
◦
Frey, S. et al.: Surface Properties Determining
Passage Rates of Proteins through Nuclear Pores (Cell 174, Seiten 202-217,
2018),
◦
Cherry, James et al.: Feigin and Cherry’s Textbook
of Pediatric Infectious Diseases (8th ed., 2019),
◦
Bopp, Melissa et. al.: Bicycling for
transportation: an evidence-base for communities (2018),
◦
Rohini, Nadgir et al.: Neuroradiology: The
Requisites (4th ed., 2017).
Die Antragstellerin zu 2 verlegt u.a. die
nachfolgend genannten Bücher und Artikel im Rahmen der Zeitschrift „The L.“:
◦
Burmester, G. et al.: Safety and efficacy of
upadacitinib in patients with rheumatoid arthritis and inadequate response to
conventional synthetic disease-modifying antirheumatic drugs (SELECT-NEXT): a
randomised, double-blind, placebo-controlled phase 3 trial (The Lancet, 2018),
◦
Fu, Feng: Design and Analysis of Tall and Complex
Structures (1st ed., 2018),
◦
Watson, Nick, Jones, Hefin: Chapman &
Nakielny’s Guide to Radiological Procedures (7th ed., 2018).
Die Antragstellerin zu 3 verlegt u.a. im Rahmen
der Zeitschrift „N.“ folgende Artikel:
◦
Grünewald, Thomas et al.: Ewing sarcoma (Nature
reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 4),
◦
Weidinger, Stephan et al.: Atopic dermatitis
(Nature reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 1),
◦
Holmquist, Erik et al.: RNA-binding proteins in
bacteria (Nature reviews Microbiology, 2018),
◦
Renaud, Jean-Paul et al.: Cryo-EM in drug
discovery: achievements, limitations and prospects (Nature reviews Drugs
Discovery, 2018, Volume 17, pages 471-492),
◦
Apel, Falko et al.: The role of neutrophil
extracellular traps in rheumatic diseases (Nature reviews Rheumatology, 2018,
Volume 14 pages 467-475).
Die Antragstellerin zu 4 verlegt zahlreiche
Buchtitel, u.a. die folgenden Werke:
◦
Misir, Onur: Betriebsverhalten von
Synchronmaschinen mit unsymmetrischer Ständerwicklung (1. Auflage 2018),
◦
Schäfer, Caroline: Anreizoptimale
Vertragsgestaltung im Energie-Performance-Contracting bei Double Moral Hazard
(1. Auflage 2018),
◦
Schneider, Eva: Von hybriden Schülerinnen und
Schülern in Dritten Räumen: Rekonstruktion kultureller Bildungsprozesse im
bilingualen Unterricht (1. Auflage 2018),
◦
Serafin, Marc: Delinquenz-Verläufe im Jugendalter:
Auswirkung von Labeling und Exklusion (1. Auflage 2018),
◦
Strick, Heinz Klaus: Einführung in die
Wahrscheinlichkeitsrechnung: Stochastik kompakt (essentials) (German Edition)
(1. Auflage 2018).
Die Antragstellerinnen sind Inhaber jeweils der
ausschließlichen, weltweiten Nutzungsrechte hinsichtlich der vorbezeichneten
Werke, einschließlich der Rechte, die Werke im Internet öffentlich zugänglich
zu machen und die Werke zu vervielfältigen (vgl. Anlagen AST 4 und AST 5).
Aufgrund anderer – ebenfalls geschützter und hier
nicht streitgegenständlicher Werke – gingen die Antragstellerinnen bereits in
der Vergangenheit gegen zwei Mitbewerber der Antragsgegnerin – andere Access-Provider
– vor und beantragten im Wege einer einstweiligen Verfügung, eingegangen beim
Landgericht München I am 20.06.2018, es diesen Access-Providern zu verbieten,
deren Kunden Zugang zu den Werken über die – auch hier streitgegenständlichen –
Dienste „S…-Hub“ und „L…Gen“ zu vermitteln. Mit Versäumnisurteil des
Landgerichts München I vom 18.07.2018, Gz.: 21 O 8423/18 (Anlage AST 49) wurde
antragsgemäß einstweilige Verfügung erlassen.
Die Antragstellerinnen behaupten, die
Internetportale „L…Gen“ und „S…-Hub“ machten vorwiegend urheberrechtlich
geschützte Werke auf ihren Webseiten illegal öffentlich zugänglich.
Die Antragstellerinnen tragen vor, sie hätten am
23.07.2018 erstmals Kenntnis davon erhalten, dass beim Dienst „L…Gen“
sämtliche streitgegenständlichen Werke und beim Dienst „S…-Hub“ acht der
streitgegenständlichen Werke verfügbar seien, ohne dass diese Plattformen über
die notwendigen Rechte hinsichtlich der Werke verfügten.
Ein Vorgehen gegen die Internetdienste „L…Gen“
und „S…-Hub“ sei erfolglos geblieben, ebenso wie ein Vorgehen gegen deren
Hostprovider.
Die Antragstellerinnen sind der Auffassung, dass
ihnen aus § 7 Abs. 4 TMG analog ein Anspruch auf Verhinderung der Vermittlung
des Zugangs zu den Diensten „L…Gen“ und „S…-Hub“ bzw. aus Störerhaftung ein
Anspruch auf Unterlassung der Vermittlung des Zugangs zu den Diensten zustehe.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die
einstweilige Verfügung schon mangels Verfügungsgrund nicht zu erlassen sei.
Das Landgericht hat die Anträge auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung durch Urteil vom 21.09.2018, berichtigt durch Beschluss
vom 19.11.2018, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen
wird, zurückgewiesen. Nach Auffassung des Landgerichts fehlt es am
Verfügungsgrund.
Gegen dieses Urteil wenden sich die
Antragstellerinnen mit ihrer Berufung.
Sie beantragen,
das Urteil des Landgerichts München I vom 21.
September 2018, Az. 21 O 11606/18, abzuändern und im Wege der einstweiligen Verfügung
wie folgt zu erkennen:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, gegenüber
ihren Kunden die Vermittlung des Zugangs über das Internet zu den folgenden, in
Anlage AST 1 näher aufgeführten Buch- und Zeitschriftentiteln,
1.
Burmester, G. et al.: Safety and efficacy of
upadacitinib in patients with rheumatoid arthritis and inadequate response to
conventional synthetic disease-modifying anti-rheumatic drugs (SELECT-NEXT): a
randomised, double-blind, placebo-controlled phase 3 trial (The Lancet, 2018),
2.
Fu, Feng: Design and Analysis of Tall and Complex
Structures (1st ed., 2018),
3.
Watson, Nick, Jones, Hefin: Chapman &
Nakielny’s Guide to Radiological Procedures (7th ed., 2018),
4.
Ziegler, P. et al.: Mitophagy in Intestinal
Epithelial Cells Triggers Adaptive Immunity during Tumorigenesis (Cell 174,
pages 1-14, 2018),
5.
Frey, S. et al.: Surface Properties Determining
Passage Rates of Proteins through Nuclear Pores (Cell 174, Seiten 202-217,
2018),
6.
Cherry, James et al.: Feigin and Cherry’s Textbook
of Pediatric Infectious Diseases (8th ed., 2019),
7.
Bopp, Melissa et. al.: Bicycling for
transportation: an evidence-base for communities (2018),
8.
Rohini, Nadgir et al.: Neuroradiology: The
Requisites (4th ed., 2017),
9.
Grünewald, Thomas et al.: Ewing sarcoma (Nature
reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 4),
10.
Weidinger, Stephan et al.: Atopic dermatitis
(Nature reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 1),
11.
Holmquist, Erik et al.: RNA-binding proteins in
bacteria (Nature reviews Microbiology, 2018),
12.
Renaud, Jean-Paul et al.: Cryo-EM in drug
discovery: achievements, limitations and prospects (Nature reviews Drugs
Discovery, 2018, Volume 17, pages 471-492),
13.
Apel, Falko et al.: The role of neutrophil
extracellular traps in rheumatic diseases (Nature reviews Rheumatology, 2018,
Volume 14 pages 467-475),
14.
Misir, Onur: Betriebsverhalten von
Synchronmaschinen mit unsymmetrischer Ständerwicklung (1. Auflage 2018),
15.
Schäfer, Caroline: Anreizoptimale
Vertragsgestaltung im Energie-Performance-Contracting bei Double Moral Hazard
(1. Auflage 2018),
16.
Schneider, Eva: Von hybriden Schülerinnen und
Schülern in Dritten Räumen: Rekonstruktion kultureller Bildungsprozesse im
bilingualen Unterricht (1. Auflage 2018),
17.
Serafin, Marc: Delinquenz-Verläufe im Jugendalter:
Auswirkung von Labeling und Exklusion (1. Auflage 2018),
18.
Strick, Heinz Klaus: Einführung in die
Wahrscheinlichkeitsrechnung: Stochastik kompakt (essentials) (German Edition)
(1. Auflage 2018),
(nachfolgend „Werke“ genannt) zu verhindern,
soweit
a)a)a)
eines oder mehrere dieser Werke über den
gegenwärtig „L…Gen“ genannten Internetdienst abrufbar sind, wie dies unter
den folgenden Domains geschieht:
wobei die Domains www.l…io, l…io und lg…org
die IP-Adresse 93…87 nutzen,
und/oder
b)b)
eines oder mehrere der Werke 1, 4, 5, 9, 10, 11,
12, 13 über den gegenwärtig „S…-Hub“ genannten Internetdienst abrufbar sind,
wie dies unter den folgenden Domains geschieht:
wobei die Domains s…-hub.tw und s…-hub.is die
IP-Adressen 80…83 und 80…84 nutzen, wie aus Anlage AST2 für die einzelnen
Werke ersichtlich.
Hilfsweise, für den Fall, dass die Kammer [sic!]
der Auffassung sein sollte, der Antrag müsse konkrete geschuldete
Sperrmaßnahmen nennen, beantragen die Antragstellerinnen:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, gegenüber
ihren Kunden die Vermittlung des Zugangs über das Internet zu den folgenden, in
Anlage AST 1 näher aufgeführten Buch- und Zeitschriftentiteln,
1.
Burmester, G. et al.: Safety and efficacy of
upadacitinib in patients with rheumatoid arthritis and inadequate response to
conventional synthetic disease-modifying anti-rheumatic drugs (SELECT-NEXT): a
randomised, double-blind, placebo-controlled phase 3 trial (The Lancet, 2018),
2.
Fu, Feng: Design and Analysis of Tall and Complex
Structures (1st ed., 2018),
3.
Watson, Nick, Jones, Hefin: Chapman &
Nakielny’s Guide to Radiological Procedures (7th ed., 2018),
4.
Ziegler, P. et al.: Mitophagy in Intestinal
Epithelial Cells Triggers Adaptive Immunity during Tumorigenesis (Cell 174,
pages 1-14, 2018),
5.
Frey, S. et al.: Surface Properties Determining
Passage Rates of Proteins through Nuclear Pores (Cell 174, Seiten 202-217,
2018),
6.
Cherry, James et al.: Feigin and Cherry’s Textbook
of Pediatric Infectious Diseases (8th ed., 2019),
7.
Bopp, Melissa et. al.: Bicycling for
transportation: an evidence-base for communities (2018),
8.
Rohini, Nadgir et al.: Neuroradiology: The
Requisites (4th ed., 2017),
9.
Grünewald, Thomas et al.: Ewing sarcoma (Nature
reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 4),
10.
Weidinger, Stephan et al.: Atopic dermatitis
(Nature reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 1),
11.
Holmquist, Erik et al.: RNA-binding proteins in
bacteria (Nature reviews Microbiology, 2018),
12.
Renaud, Jean-Paul et al.: Cryo-EM in drug
discovery: achievements, limitations and prospects (Nature reviews Drugs
Discovery, 2018, Volume 17, pages 471-492),
13.
Apel, Falko et al.: The role of neutrophil
extracellular traps in rheumatic diseases (Nature reviews Rheumatology, 2018,
Volume 14 pages 467-475),
14.
Misir, Onur: Betriebsverhalten von
Synchronmaschinen mit unsymmetrischer Ständerwicklung (1. Auflage 2018),
15.
Schäfer, Caroline: Anreizoptimale
Vertragsgestaltung im Energie-Performance-Contracting bei Double Moral Hazard
(1. Auflage 2018),
16.
Schneider, Eva: Von hybriden Schülerinnen und
Schülern in Dritten Räumen: Rekonstruktion kultureller Bildungsprozesse im
bilingualen Unterricht (1. Auflage 2018),
17.
Serafin, Marc: Delinquenz-Verläufe im Jugendalter:
Auswirkung von Labeling und Exklusion (1. Auflage 2018),
18.
Strick, Heinz Klaus: Einführung in die
Wahrscheinlichkeitsrechnung: Stochastik kompakt (essentials) (German Edition)
(1. Auflage 2018),
(nachfolgend „Werke“ genannt) mittels einer
DNS-Sperre zu verhindern, soweit
a)a)a)
eines oder mehrere dieser Werke über den
gegenwärtig „L…Gen“ genannten Internetdienst abrufbar sind, wie dies unter
den folgenden Domains geschieht:
wobei die Domains www.l…io, l…io und lg…org
die IP-Adresse 93…87 nutzen,
und/oder
b)b)
eines oder mehrere der Werke 1, 4, 5, 9, 10, 11,
12, 13 über den gegenwärtig „S…-Hub“ genannten Internetdienst abrufbar sind,
wie dies unter den folgenden Domains geschieht:
wobei die Domains s…-hub.tw und s…-hub.is die
IP-Adressen 80…83 und 80…84 nutzen,
wie aus Anlage AST2 für die einzelnen Werke
ersichtlich.
Hilfsweise, für den Fall, dass die Kammer [sic!] §
7 Abs. 4 TMG als nicht anwendbar erachtet, beantragen die Antragstellerinnen:
Der Antragsgegnerin wird – für jeden Fall der
Zuwiderhandlung bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,-
ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollziehen
an den jeweiligen Geschäftsführern der Antragsgegnerin – verboten,
ihren Kunden über das Internet Zugang zu
folgenden, in Anlage AST 1 näher aufgeführten Buch- und Zeitschriftentiteln,
1.
Burmester, G. et al.: Safety and efficacy of
upadacitinib in patients with rheumatoid arthritis and inadequate response to
conventional synthetic disease-modifying anti-rheumatic drugs (SELECT-NEXT): a
randomised, double-blind, placebo-controlled phase 3 trial (The Lancet, 2018),
2.
Fu, Feng: Design and Analysis of Tall and Complex
Structures (1st ed., 2018),
3.
Watson, Nick, Jones, Hefin: Chapman &
Nakielny’s Guide to Radiological Procedures (7th ed., 2018),
4.
Ziegler, P. et al.: Mitophagy in Intestinal
Epithelial Cells Triggers Adaptive Immunity during Tumorigenesis (Cell 174,
pages 1-14, 2018),
5.
Frey, S. et al.: Surface Properties Determining
Passage Rates of Proteins through Nuclear Pores (Cell 174, Seiten 202-217,
2018),
6.
Cherry, James et al.: Feigin and Cherry’s Textbook
of Pediatric Infectious Diseases (8th ed., 2019),
7.
Bopp, Melissa et. al.: Bicycling for transportation:
an evidence-base for communities (2018),
8.
Rohini, Nadgir et al.: Neuroradiology: The
Requisites (4th ed., 2017),
9.
Grünewald, Thomas et al.: Ewing sarcoma (Nature
reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 4),
10.
Weidinger, Stephan et al.: Atopic dermatitis
(Nature reviews Disease Primers, 2018, Volume 4, article 1),
11.
Holmquist, Erik et al.: RNA-binding proteins in
bacteria (Nature reviews Microbiology, 2018),
12.
Renaud, Jean-Paul et al.: Cryo-EM in drug
discovery: achievements, limitations and prospects (Nature reviews Drugs
Discovery, 2018, Volume 17, pages 471-492),
13.
Apel, Falko et al.: The role of neutrophil
extracellular traps in rheumatic diseases (Nature reviews Rheumatology, 2018,
Volume 14 pages 467-475),
14.
Misir, Onur: Betriebsverhalten von
Synchronmaschinen mit unsymmetrischer Ständerwicklung (1. Auflage 2018),
15.
Schäfer, Caroline: Anreizoptimale
Vertragsgestaltung im Energie-Performance-Contracting bei Double Moral Hazard
(1. Auflage 2018),
16.
Schneider, Eva: Von hybriden Schülerinnen und
Schülern in Dritten Räumen: Rekonstruktion kultureller Bildungsprozesse im
bilingualen Unterricht (1. Auflage 2018),
17.
Serafin, Marc: Delinquenz-Verläufe im Jugendalter:
Auswirkung von Labeling und Exklusion (1. Auflage 2018),
18.
Strick, Heinz Klaus: Einführung in die
Wahrscheinlichkeitsrechnung: Stochastik kompakt (essentials) (German Edition)
(1. Auflage 2018),
(nachfolgend „Werke“ genannt) zu vermitteln,
soweit
a)a)a)
eines oder mehrere dieser Werke über den
gegenwärtig „L…Gen“ genannten Internetdienst abrufbar sind, wie dies unter
den folgenden Domains geschieht:
wobei die Domains www.l…io, l…io und lg…org
die IP-Adresse 93…87 nutzen,
und/oder
b)b)
eines oder mehrere der Werke 1, 4, 5, 9, 10, 11,
12, 13 über den gegenwärtig „S…-Hub“ genannten Internetdienst abrufbar sind,
wie dies unter den folgenden Domains geschieht:
wobei die Domains s…-hub.tw und s…-hub.is die
IP-Adressen 80…83 und 80…84 nutzen,
wie aus Anlage AST2 für die einzelnen Werke
ersichtlich.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 9. Februar 2019 Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Antragstellerinnen ist zulässig,
aber nicht begründet.
1. Die Berufung ist zulässig.
a) Sie wurde fristgerecht innerhalb eines Monats
ab Zustellung des erstinstanzlichen Urteils eingelegt (§ 517 ZPO). Das Urteil
des Landgerichts vom 21.09.2018 wurde den Prozessbevollmächtigten der
Antragsstellerinnen erstmals (mit einem unrichtig wiedergegebenen Verkündungsdatum)
am 08.10.2018 zugestellt. Die Berufung ist am 08.11.2018 und somit auch dann
fristgerecht eingegangen, wenn man auf die erste Zustellung des Urteils mit dem
unzutreffenden Verkündungsvermerk abstellt.
b) Die Antragstellerinnen verfolgen mit der
Berufung den erstinstanzlich hilfsweise gestellten Antrag als Hauptantrag
weiter. Durch die Abweisung auch des Hilfsantrags durch das erstinstanzliche
Urteil sind die Antragstellerinnen insoweit beschwert. Die Zulässigkeit des
erstmals in der Berufungsinstanz gestellten ersten Hilfsantrags ergibt sich aus
§ 533 ZPO. Die Klageänderung ist sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO) und wird auf
Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die
Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Der zweite Hilfsantrag
entspricht dem Hauptantrag erster Instanz. Die Zulässigkeit der Berufung
unterliegt insoweit keinen Bedenken.
2. Die Berufung ist nicht begründet. Das
Landgericht hat zu Recht angenommen, dass es vorliegend am Verfügungsgrund
fehlt.
Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG
findet im Urheberrecht keine Anwendung (vgl. Senat GRUR-RR 2017, 89 – Kein
Vollgas, dort Tz. 79, und WRP 2012, 1297 – Das unlesbare Buch, dort Tz. 59; OLG
Düsseldorf WRP 2015, 1541 – Dringlichkeit und Säumnisverfahren, dort Tz. 6).
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung käme gemäß § 935, § 940 ZPO hier
grundsätzlich in Betracht, da die Antragstellerinnen ohne eine solche die
fortdauernde Verletzung ihrer Rechte bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens
hinnehmen müssten und die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen vorliegend
zudem aussichtlos erscheint. Es fehlt gleichwohl am Verfügungsgrund, weil die
Antragstellerinnen dadurch, dass sie trotz Kenntnis schon früherer Verletzungen
ihrer Rechte hinsichtlich anderer Werke durch die Portale „L…-Gen“ und
„S…-Hub“ und schon längerer Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen für
die Sperrung des Zugangs zu diesen Portalen, eine Sperrung des Zugangs zu
diesen Portalen durch die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung
gleichwohl bisher nicht beantragt hatten, gezeigt haben, dass ihnen die
Angelegenheit nicht dringlich ist.
a) Der Annahme der Dringlichkeit kann ein
Verhalten des Antragstellers entgegenstehen, dem zu entnehmen ist, dass er die
Angelegenheit selbst nicht als dringend ansieht (vgl. BGH GRUR 2000, 151, 152 –
Späte Urteilsbegründung [zu § 25 UWG a.F.]; Senat GRUR-RR 2017, 89 – Kein
Vollgas, dort Tz. 80). Nach ständiger Rechtsprechung der für die Gebiete des
gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts zuständigen Senate des
Oberlandesgerichts München kann nicht mehr von Dringlichkeit ausgegangen
werden, wenn ein Antragsteller länger als einen Monat ab Erlangung der Kenntnis
von der Verletzungshandlung und der Person des Verletzers zuwartet, bevor er
den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt (vgl. Senat GRUR-RR 2017, 89
– Kein Vollgas, dort Tz. 80 und GRUR-RR 2008, 310 [312] – Jackpot-Werbung). Ist
der Verletzte gegen einen früheren Verstoß nicht vorgegangen, so fehlt
grundsätzlich die Dringlichkeit für einen Antrag zur Untersagung eines
neuerlichen zumindest kerngleichen Verstoßes. Die Dringlichkeit kann jedoch
wieder aufleben, wenn sich die Umstände wesentlich ändern, z.B. der Verletzer
sein Verhalten intensiviert (Senat, Urteil vom 17.11.2016, Az. 29 U 3281/16,
juris, dort Tz. 15 – Epigenetik; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., §
12 Rn. 3.19 m.w.N.;).
b) Stellt man vorliegend entsprechend dem Antrag
der Antragstellerinnen werksbezogen auf die über die Portale begangenen
Verletzungen ab, haben sich die Antragstellerinnen nicht
dringlichkeitsschädlich verhalten, weil sie binnen eines Monats ab Kenntnis der
Verletzungen der Werke, die Gegenstand der Anträge sind, den Erlass der
einstweiligen Verfügung beantragt haben. Die bereits seit längerem bekannten
Rechtsverletzungen hinsichtlich anderer Werke stellen bei einer werksbezogenen
Betrachtung auch keine kerngleichen Verletzungen dar. Eine solche werksbezogene
Betrachtungsweise berücksichtigt jedoch nicht, dass das Begehren der
Antragstellerinnen auf die Sperrung des Zugangs zu „L…Gen“ und „S…-Hub“
insgesamt gerichtet ist (vgl. S. 9 der Antragsschrift vom 16.08.2018) und die
Anträge zwar werksbezogen formuliert sind, die konkret beantragte Maßnahme der
DNS-Sperre tatsächlich aber nicht schutzrechtsbezogen wirkt. Die beantragte und
zur Verfügung stehende Sperrmaßnahme ist nicht auf ein bestimmtes Schutzrecht
ausgerichtet (vgl. BGH GRUR 2018, 1044 Tz. 27 und Tz. 32 – Dead Island),
sondern darauf, dass den Kunden der Zugang zu den Portalen insgesamt nicht mehr
vermittelt wird und sie somit auf sämtliche Inhalte der Portale nicht mehr
zugreifen können. Ist aber die begehrte Sperrmaßnahme nicht schutzrechtsbezogen
und ergibt sich der Anspruch auf diese auch nicht (allein) aus der Verletzung
eines konkreten Schutzrechts, sondern vielmehr daraus, dass über die Portale
eine Vielzahl von Schutzrechten laufend verletzt werden (Verhältnismäßigkeit,
vgl. § 7 Abs. 4 Satz 2 TMG), ist auch hinsichtlich der Frage der Dringlichkeit
eine auf das einzelne Schutzrecht bezogene Betrachtungsweise nicht angezeigt
(vgl. BGH GRUR 2018, 1044 Tz. 27 – Dead Island zu der Frage, ob bei nicht
schutzrechtsbezogenen Maßnahmen im Rahmen der Störerhaftung der vorangegangene
Hinweis auf eine Rechtsverletzung auf das gleiche Werk bezogen sein muss).
Nimmt ein Antragsteller einen Accessprovider auf Sperrung des Zugangs zu
bestimmten Portalen in Anspruch, weil über diese laufend
Urheberrechtsverletzungen begangen werden, dann stellen die Verletzungen der
Rechte an den verschiedenen Werken im Hinblick auf die begehrte Maßnahme der
Sperrung des Zugangs zu den Portalen kerngleiche Verletzungen dar, mit der
Folge, dass, wenn der Antragsteller trotz Kenntnis der Möglichkeit, eine
Sperrung zu bewirken, eine diesbezügliche einstweilige Verfügung nicht binnen
eines Monats beantragt, er zeigt, dass ihm die Angelegenheit nicht dringlich
ist.
c) Die Antragstellerinnen haben bereits mit am
20.06.2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gegenüber den Providern
Vodafone GmbH und Vodafone Kabel Deutschland GmbH eine einstweilige Verfügung
gestützt auf die Verletzung ihrer Rechte an anderen als den hier
streitgegenständlichen Werken beantragt und die Sperrung des Zugangs zu den
Portalen „S…-Hub“ und „L…Gen“ durchgesetzt (vgl. Versäumnisurteil des LG
München I vom 18.07.2018, Anlage AST 49). Dass sie gegen die hiesige
Antragsgegnerin eine entsprechende einstweilige Verfügung erst am 17.08.2018
beantragt haben, zeigt, dass ihnen die Angelegenheit in Bezug auf die hiesige
Antragsgegnerin nicht dringlich war. Anhaltspunkte für ein Wiederaufleben der
Dringlichkeit, was zum Beispiel in Betracht käme, wenn die Beeinträchtigung der
Antragstellerinnen aufgrund der Bedeutung der Werke, hinsichtlich derer nunmehr
Rechtsverletzungen festgestellt wurden, eine ganz andere Dimension in Bezug auf
den drohenden Schaden als bei den bisherigen Verletzungen hätte, sind weder
vorgetragen noch ersichtlich.
d) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen
verletzt diese nicht werksbezogene Betrachtungsweise hinsichtlich des
Verfügungsgrundes, wenn die beantragte Maßnahme nicht werksbezogen ist, die
Antragstellerinnen nicht in ihrem Eigentumsrecht gemäß Art. 14 GG oder ihr
verfassungsmäßiges Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf gemäß Art. 17 Abs. 2
der EU-Grundrechtecharta. Den Antragstellerinnen wird nicht die Möglichkeit
genommen, weiterhin die begehrte Sperrung des Zugangs zu den rechtsverletzenden
Portalen durchzusetzen, sondern nur die Möglichkeit dies im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes zu erreichen. Ist den Antragstellerinnen aber bekannt, dass über
die Portale ständig Rechtsverletzungen hinsichtlich zahlreicher Werke verübt
werden, und entscheiden sie sich gleichwohl trotz Kenntnis von Verletzungen
auch bezüglich von ihnen verlegter Werke dafür, eine Sperrung des Zugangs zu
diesen Portalen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zunächst nicht zu
beantragen, gebietet es weder der verfassungsrechtliche Schutz des
Urheberrechts noch das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf, ihnen diese
Möglichkeit mit jeder neuen bekannt werdenden Rechtsverletzung erneut zu
eröffnen.
e) Auch soweit die Antragstellerinnen meinen, dass
prozessökonomische Gründe eine werksbezogene Betrachtung des Verfügungsgrundes
gebieten würden, kann der Argumentation nicht gefolgt werden. Dass das
Kostenrisiko erheblich ist, wenn die Antragstellerinnen sogleich sämtliche
Internetzugangsprovider in Anspruch nehmen und nicht die Erfolgsaussichten
zunächst durch ein Vorgehen gegen einen Access-Provider „austesten“, ist zwar
zutreffend. Es ist aber nicht ersichtlich, warum den Antragstellerinnen, wenn
sie dieses Kostenrisiko scheuen und dadurch zeigen, dass ihnen die
Angelegenheit eben nicht so dringlich ist, dass sie dieses in Kauf nehmen,
gleichwohl noch ein Vorgehen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eröffnet
bleiben müsste. Dass, wenn im einstweiligen Verfügungsverfahren
Sperrverfügungen gegen einen der führenden Internetzugangsprovider erlassen
würden, viele kleinere Internetzugangsprovider bereit seien, die betreffende
Website freiwillig zu sperren, spielt vorliegend schon deshalb keine Rolle, weil
es sich bei der Antragsgegnerin nicht um einen kleineren, sondern um einen der
größten deutschen Internetzugangsprovider handelt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen
zwingt eine nicht werksbezogene Betrachtung beim Verfügungsgrund auch nicht
dazu, dass Rechteinhaber wie die Antragstellerin gezwungen wären, im Wege des
einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen, sobald die betreffende Website und die
erste Verletzung eines dem Rechteinhaber zustehenden Titels im Internet
verfügbar ist. Die Möglichkeit des Vorgehens gegen den Access-Provider ist
subsidiär, sie besteht gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG nur, wenn für den Inhaber
des Rechts keine andere Möglichkeit besteht, der Verletzung seines Rechts
abzuhelfen. Zudem muss sie gemäß § 7 Abs. 4 Satz 3 TMG verhältnismäßig sein,
was voraussetzt, dass es sich nicht nur um eine vereinzelte Rechtsverletzung
handelt, sondern die rechtswidrigen Inhalte auf der Website überwiegen (vgl.
BGH GRUR 2016, 268 Tz. 55 – Störerhaftung des Accessproviders zum Anspruch auf Sperrung
des Zugangs zu einer Website aus Störerhaftung). Der Rechteinhaber muss daher
nicht, sobald er von einer Rechtsverletzung und der Website Kenntnis hat, gegen
die Accessprovider vorgehen, um sich nicht dringlichkeitsschädlich zu
verhalten, sondern erst, wenn er zudem davon Kenntnis hat, dass ein Vorgehen
gegen den Portalbetreiber und dessen Hostprovider aussichtslos ist und er
Kenntnis davon hat, dass sich auf dem Portal hauptsächlich rechtswidrige
Inhalte befinden, oder er die Augen vor diesen Kenntnissen verschließt (vgl.
Retzer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 312; Senat
GRUR-RR 2002, 357, 358).
3. Zur Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an
den Europäischen Gerichtshof im Hinblick auf die Frage, ob die Versagung des
Eilrechtsschutzes vorliegend mit Art. 9 der Enforcement-RL (RL 2004/48/EG)
vereinbar ist, bestand keine Veranlassung. Abgesehen davon, dass die Aussetzung
des Verfahrens und die dadurch bedingte Verfahrensverzögerung mit dem im
einstweiligen Rechtsschutz verfolgten Ziel, möglichst schnell eine einstweilige
Regelung herbeizuführen, ohnehin kaum vereinbar ist, war eine Vorlage hier auch
nicht angezeigt, weil die Vereinbarkeit der Versagung des einstweiligen
Rechtsschutzes in Fällen wie dem vorliegenden mit Art. 9 Abs. 1 a) der
Enforcement-RL außer Frage steht. Gemäß Art. 9 Abs. 1 a) der Enforcement-RL
müssen die zuständigen Gerichte nur die Möglichkeit haben, auf Antrag des
Antragstellers gegen den angeblichen Verletzer eine einstweilige Maßnahme
anzuordnen, um eine drohende Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums zu
verhindern. Die Möglichkeit gegen Access-Provider – die in der vorliegenden
Konstellation keine, auch keine angeblichen Verletzer sind – im Wege des
einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen, besteht. Dass diese Möglichkeit auch
noch bestehen muss, wenn der Rechteinhaber trotz Kenntnis derselben diese
bereits geraume Zeit nicht wahrgenommen hat, kann Art. 9 der Enforcement-RL
nicht entnommen werden.
III.
Zu den Nebenentscheidungen:
1.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO.
2.
Für die Zulassung der Revision ist im Streitfall,
dem ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, kein
Raum (vgl. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

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OLG München – Manipulation einer eBay-Auktion durch Abgabe eines Scheinangebotes

Das OLG München hat durch 
Endurteil
vom 26.09.2018, Az. 20 U 749/18 entschieden, dass ein Scheingebot zur
Preismanipulaton bei eBay nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig ist und bei der Bestimmung
des Auktionspreises nicht zu berücksichtigen ist.
Leitsatz (der
Redaktion):
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen
Maximalgebote noch keine unbedingten, betragsmäßig bezifferten
Annahmeerklärungen dar. Mit ihnen wird lediglich erklärt, das im Vergleich zum
Mindestbetrag oder bereits bestehenden Geboten jeweils nächsthöhere Gebot
abzugeben, um dadurch den Mindestbetrag zu erreichen oder bereits bestehende
Gebote zu übertreffen. Die aufgrund eines nur zum Schein abgegebenen Gebots vom
Bietsystem vorgenommene Erhöhung eines gültigen Gebots kann nach dem
Erklärungsinhalt der auf das gültige Gebot abgegebenen Annahmeerklärung keine
Rechtswirkung entfalten.

Entscheidungsgründe:
I.            
Der Darstellung eines Tatbestandes bedarf es nicht, da ein
Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist, § 313a Abs. 1
Satz 1, § 540 Abs. 2 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.    Abs. 3
II.           
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache
vollumfänglich Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch aus §§ 281, 280, 249 ff.
BGB gegen den Beklagten auf Schadensersatz in der begehrten Höhe nebst
gesetzlicher Zinsen, weshalb das klageabweisende Urteil des Landgerichts
aufzuheben und die Ersatzpflicht des Beklagten im beantragten Umfang
auszusprechen war.     
1. Zwischen den Parteien ist im Rahmen der mit einem
automatischen Bietsystem abgewickelten ebay-Auktion über den Pkw des Beklagten
BMW 330i E46 ein Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von € 2.010,00
zustandegekommen.    
a) Zwar hat die fragliche Auktion am 24. Juni 2013 damit
geendet, dass der Kläger als Höchstbietender mit seinem Maximalgebot von €
6.970,00 den Zuschlag erhalten hat.           
Die durch das automatische Bietsystem vorgenommene Erhöhung
des klägerischen Gebots auf diesen Betrag erfolgte allerdings einzig aufgrund
des vom Zeugen K. am 19. Juni 2013 um 17:57 abgegebenen Gebots über € 6.920,00.
Dieses aber war ein Scheinangebot und damit gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Der
Zeuge K. und der Beklagte haben bei der Auktion zusammengewirkt, der Zeuge sein
Angebot nur zum Schein abgegeben.          
Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aufgrund einer
Gesamtwürdigung des Parteivortrags und der Aussage des Zeugen K. So hat der
Beklagte eine nähere Bekanntschaft mit dem Zeugen oder irgendwie geartete
Absprachen bei dieser oder früheren Auktionen rundweg in Abrede gestellt. Im
Gegensatz dazu hat der Zeuge K. im Verlauf seiner beiden Vernehmungen eine
durchaus enge Freundschaft mit dem Beklagten einräumen müssen sowie, dass er
und der Beklagte sich bei früheren Auktionen durchaus gegenseitig mit Geboten
unterstützt haben um einen besseren Preis zu erzielen. Der Senat ist überzeugt
davon, dass der Beklagte und der Zeuge K. auch bei der Auktion über den
streitgegenständlichen Pkw gemeinsam vorgegangen sind um den vom Beklagten
gewünschten Kaufpreis zu erzielen.           
Zwar hat der Zeuge K. behauptet, bei dieser Auktion habe er
den Kaufgegenstand, den Pkw, tatsächlich für sich erwerben wollen. Dies ist
allerdings nicht mit seinem Bietverhalten in Einklang zu bringen. Denn selbst
bei Wahrunterstellung seiner Darstellung, er habe sich bei Abgabe seines ersten
Angebots auf den Pkw vertippt und eine Null zu viel eingetippt, die Eingabe des
Betrages von € 69.200,00 habe nicht bloß dazu gedient, die Maximalgebote der
anderen Bieter aufzudecken, lässt sich bei Bestehen eines echten Kaufinteresses
des Zeugen nicht erklären, weshalb er im Anschluss daran lediglich ein Gebot
über € 6.920,00 abgegeben hat, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wusste, dass das
Maximalgebot des Klägers bei € 6.970,00 lag und er mit einem Einsatz von nur €
55,00 mehr den angeblich begehrten Pkw hätte erwerben können. Einen
nachvollziehbaren Grund, weshalb ihm diese geringfügige Erhöhung seines
Angebots nicht möglich gewesen wäre, sondern der Betrag von € 6.920,00 eine
„Schmerzgrenze“ für ihn dargestellt hätte, obwohl er von einem Wert des
Fahrzeugs von ca. € 7.000,00 ausging, hat der Zeuge nicht nennen können.      
Überdies ist die Erklärung des Zeugen, dass der Beklagte
sich geweigert habe, den Wagen direkt an ihn zu verkaufen, um ihre Freundschaft
nicht wegen eventueller Fahrzeugmängel aufs Spiel zu setzen, wenig glaubhaft.
Denn der Zeuge hat in seinen Vernehmung auch angegeben, dass er den Beklagten
über sein Mitbieten informiert habe. Dass der Beklagte versucht habe, dies zu
unterbinden, hat der Zeuge nicht berichtet. Weshalb aber bei einem Pkw-Erwerb
auf einer Ebay-Auktion bei nachträglichem Auftreten von Fahrzeugmängeln – im
Gegensatz zu einem Direkterwerb – keine Beeinträchtigungen der persönlichen
Beziehung zu befürchten sein sollten, ist nicht ersichtlich.
Dass die bisherigen Interventionen des Zeugen zugunsten des
Beklagten auf Ebay-Auktionen geringere finanzielle Dimensionen hatten, führt zu
keiner anderen Beurteilung. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass die
Freunde auch in diesem Fall versucht haben, für den Pkw einen in ihren Augen am
tatsächlichen Wert orientierten, „angemessenen Preis“ zu erzielen.           Abs. 12
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen –
was das Landgericht nicht berücksichtigt hat – Maximalgebote noch keine
unbedingten, betragsmäßig bezifferten Annahmeerklärungen dar. Mit ihnen wird
lediglich erklärt, das im Vergleich zum Mindestbetrag oder bereits bestehenden
Geboten jeweils nächsthöhere Gebot abzugeben, um dadurch den Mindestbetrag zu
erreichen oder bereits bestehende Gebote zu übertreffen (BGH, Urteil vom 24.
August 2016, VIII ZR 100/15, juris Rn. 27 f.). Da, wie vorstehend ausgeführt,
das Gebot des Zeugen K. von vornherein kein geeignetes Gebot eines Dritten war,
das der Kläger hätte überbieten müssen und wollen, konnte die aufgrund dieses
Gebots vom Bietsystem vorgenommene Erhöhung des klägerischen Gebots nach dem
Erklärungsinhalt der vom Kläger abgegebenen Annahmeerklärung keine
Rechtswirkung entfalten.       
c) Deshalb ist das letzte echte Gebot eines Dritten, das der
Kläger überboten hat, zur Kaufpreisbestimmung heranzuziehen, mithin das Gebot
des unbekannten Bieters vom 14. Juni 2013 um 14:29 Uhr in Höhe von € 2.000,00.
Dies hat der Kläger nach den unstreitigen Auktionsbedingungen mit einem Betrag von
€ 10,00 überboten. Der bei Auktionsende maßgebliche vereinbarte Kaufpreis
belief sich damit auf € 2.010,00.
2. Der Beklagte hat seine vertragliche Pflicht zur Übergabe
und Eigentumsverschaffung an dem Pkw nicht erfüllt und damit verletzt. Dass er
die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte, hat der Beklagte schon nicht
behauptet; dies ist auch nicht ersichtlich. Der Kläger hat den Beklagten mit
fristsetzender Mahnung vom 26. Juni 2013 (K 3) fruchtlos zur Übergabe des Pkw
unter Angebot der vereinbarten Gegenleistung von € 2.010,00 aufgefordert, der
Beklagte die geschuldete Erfüllung endgültig verweigert (K 4), §§ 293 ff. BGB.        
3. Der dem Kläger entstandene Schaden ist auf das positive
Interesse gerichtet (Palandt, BGB, § 281 Rn. 17) und besteht in dem
Differenzbetrag zwischen dem Marktwert des Kfz und dem vereinbarten Kaufpreis
von € 2.010,00 (vgl. auch OLG Frankfurt, 12 U 51/13, juris Ls und Rn. 17).         
Zwar ist der tatsächliche Fahrzeugwert zum Zeitpunkt des
Kaufs bisher nicht sachverständig festgestellt worden und wegen des
zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs des Pkw an einen Dritten eine Begutachtung
auch schwerlich möglich. Angesichts des Umstands, dass der Beklagte damals zu
einer Übereignung des Pkw gegen Zahlung von € 6.970,00 bereit war und auch der
Zeuge K., der den Pkw aus eigener Anschauung kannte, von einem Wert von ca. €
7.000,00 ausging, bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, den Fahrzeugwert
gemäß § 287 ZPO auf die vom Kläger angegebenen € 7.020,00 zu schätzen. Damit
beläuft sich der ihm zu ersetzende Schaden auf € 5.010,00.            
4. Der Anspruch auf Ersatz der zugesprochenen
Nebenforderungen ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Wie der Beklagte selbst
bereits in der Klageerwiderung eingeräumt hat, hat der Kläger nach der
Erfüllungsverweigerung Schadensersatz „von mehreren tausend Euro“
gefordert (Klageerwiderung vom 10. Februar 2017, S. 3). Der Senat ist überzeugt
davon, dass diese Forderung – was der Beklagte auch nicht substantiiert
bestreitet – im Rahmen der vom Kläger in seiner Klageschrift geschilderten
Rücktrittserklärung vom 11. Juli 2013 unter Fristsetzung zum 25. Juli 2013
erhoben wurde. Damit hat sich der Beklagte seit dem 26. Juli 2013 in Verzug
befunden.            
Hinsichtlich der Zinsforderung für die Tage 24. und 25. Juli
2013 war die Berufung zurückzuweisen; insoweit ist die Klageabweisung zu Recht
erfolgt.          
III.         
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, §§ 711,
713 ZPO.              
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.         
Der Streitwert entspricht dem Wert des Zahlungsantrags, §§
48, 45 GKG, § 3 ZPO.       
               
               

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OLG München: Sportveranstalter darf Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Aufnahme von Videos für Spielberichte von Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte abhängig machen

Das OLG München hat durch Urteil
vom 07.06.2018, 29 U 2490/17 entschieden, dass ein Sportveranstalter den
Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Aufnahme von Videos für Spielberichte von
Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte abhängig machen darf.
Vorliegend ging es um Videoberichterstattung im Amateurfußball.
Leitsatz
Macht ein Sportveranstalter in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen den Zutritt zum Stadion zum Zwecke der Aufnahme von
Videospielberichten und der anschließenden Verbreitung der Filmaufnahmen in den
eigenen Medien von der Überlassung einer Kopie des Spielberichts unter
Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte abhängig, unterfällt
eine derartige Klausel nicht der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 Nr. 1 BGB, da es sich bei der Übertragung der Nutzungs- und
Verwertungsrechte um eine Hauptleistungspflicht der Medienunternehmen handelt
(§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Entscheidungsgründe:
I.            
Die klagenden Medienunternehmen verlangen vom Beklagten die
Unterlassung der Verwendung bestimmter Zugangsbeschränkungen für das Anfertigen
von Videoaufzeichnungen von Fußballspielen der Regionalliga Bayern, der
Bayernliga und der Landesliga.
Die Klägerinnen sind Medienunternehmen und bieten unter
www…de, www…de, www…de, www…de, und www de journalistische Informationsangebote
im Internet an, auf denen sie unter anderem Videobeiträge mit Ausschnitten von
Amateurfußballspielen zum Abruf bereithalten. Die Klägerinnen zu 1) und 4)
bieten zudem als regionale Kooperationspartnerinnen des Amateurfußballportals
www net der Klägerin zu 7) die Internetangebote www…net/… und www…net/… an.
Diese Videobeiträge werden von den Klägerinnen bei den jeweiligen regionalen
Spielen vor Ort erstellt und anschließend in ihren Internetangeboten
veröffentlicht. 
Der Beklagte ist der größte Landesverband des Deutschen
Fußball-Bundes und Dachverband der bayerischen Fußballvereine. Er führt den
Spielbetrieb der bayerischen FußballAmateurligen durch, stellt Spielpläne auf,
organisiert die Sportgerichtsbarkeit und bildet Schiedsrichter aus. Unter der
Website www…de betreibt er ein Internetportal. Unter dem Videoportal www…tv
hält er unter anderem Videoaufnahmen von Amateurfußballspielen der Regionalliga
Bayern, der Bayernliga und der Landesliga zum Abruf bereit (vgl. Anlage K 4).          
Seit der Saison 2015/2016 verwendet der Beklagte die
Akkreditierungsrichtlinien Saisonakkreditierung Video/TV (2015/2016)
Regionalliga Bayern, Bayernliga, Landesliga (Anlage K 10). Darin sind
auszugsweise folgende Regelungen enthalten (die streitbefangenen Teile sind
kursiv hervorgehoben):     
Medien/Redaktionen, die Spiele der Regionalliga Bayern
und/oder Bayernliga und/oder Landesliga (Saison 2015/2016) filmen und die
Filmaufnahmen über ihre eigenen Medien verbreiten wollen, bietet der …
folgende Optionen an:     
1. Erstellung eigener Spielberichte gegen Gebühr         
Es besteht die Möglichkeit, einen eigenen Spielbericht von
bis zu 30 Minuten Länge gegen eine Gebühr anzufertigen. Die Gebühr beträgt
(netto) pro Spielbericht in der Regionalliga Bayern 1000 Euro, in der
Bayernliga 500 Euro und in der Landesliga 250 Euro. Der Spielbericht kann ohne
Sperrfrist unmittelbar über die eigenen Medien verbreitet und verwertet werden.             
…           
Voraussetzungen:         
a) Schriftliche Erklärung/Mitteilung an den …
(Pressestelle) spätestens vier Tage vor dem jeweiligen Spiel.
…           
2. Erstellung eigener Spielberichte ohne Gebühr           
Voraussetzungen Regionalliga Bayern:
a) Dem … wird eine Kopie des Spielberichts unter
Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte werbefrei und clean
überlassen. (…) Die Kopie des Spielberichts muss bis spätestens 12 Uhr an dem
auf das aufgezeichnete Spiel folgenden Tag vorliegen.           
….         
c) Sperrfrist für die Online-Veröffentlichung (keine
TV-Sperrfrist):       
Eine Online-Veröffentlichung darf nicht vor 15 Uhr des auf
die …-Erstausstrahlung der Sendung „….TV – Das Bayerische
Fußballmagazin“ folgenden Tages erfolgen, das heißt bei Wochenendspielen
nicht vor Montag (15 Uhr) und bei Wochenspieltagen nicht vor Freitag (15 Uhr).  
Voraussetzung Bayernliga und Landesliga:        
a) Sobald dem … eine Kopie des Spielberichts unter
Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte werbefrei, presenterfrei
und clean überlassen wird, kann der Spielbericht ohne Sperrfrist unmittelbar
über die eigenen Medien verbreitet werden. (…)                Abs.
21
Generelle Voraussetzungen für die Regionalliga Bayern,
Bayernliga und Landesliga:    
a) Eine Nutzung ist ausschließlich in den eigenen
Medienkanälen gestattet. Das Einstellen der Bewegtbilder in YouTube bzw. die
Einbindung in einen YouTube-Channel oder in vergleichbare Videoportale ist ohne
Zusatzvereinbarung nicht gestattet.          
b) Spielberichte dürfen nicht an Dritte weitergegeben
werden.
…           
3. Spielberichte aus …TV kostenfrei erhalten   
Wer regelmäßig Spielberichte von den Heimspielen eines
Vereins erstellt und dem … zur Verfügung stellt, kann – je nach praktischer,
rechtlicher und technischer Verfügbarkeit – Spielberichte von Auswärtsspielen
des Vereins kostenlos für die Veröffentlichung in den eigenen Medienkanälen
bekommen.               
Akkreditierungsrichtlinien – Allgemeine Voraussetzungen und
Hinweise
a) Für eine Akkreditierung müssen dem … vom Medium/der
Redaktion ein hauptverantwortlicher Ansprechpartner sowie die zu
akkreditierenden Redakteure/Mitarbeiter namentlich und mit Angabe der
Kontaktdaten (…) gemeldet werden.               
b) Eine Saisonakkreditierung Video/TV ist personengebunden
und nicht übertragbar.               
c) Eine Saisonakkreditierung Video/TV kann auch während der
Saison nachträglich beantragt werden.             
d) Medien/Redaktionen mit einer gültigen
Saisonakkreditierung Video/TV haben die Möglichkeit, einzelne
Redakteure/Mitarbeiter nachträglich zu akkreditieren. Ein entsprechender Antrag
kann nur durch den hauptverantwortlichen Ansprechpartner des Mediums erfolgen,
per E-Mail an bayernsport@bfv.de.               
e) Eine kurzfristige Akkreditierung am Spielort selbst ist
nicht möglich.               
f) Der … und die Vereine haben das Recht, den Zugang der
Medienvertreter zum Stadion zu regulieren.         
g) Medienvertreter, die Videoaufnahmen machen wollen, aber
nicht über eine gültige Saisonakkreditierung Video/TV des … verfügen,
erhalten keinen Zutritt zum Stadion.         
…           
Darüber hinaus führte der Beklagte ab der Spielzeit
2015/2016 ein Zulassungsverfahren für die Vereine der Regionalliga Bayern,
Bayernliga, und Landesliga ein. Teil dieses Zulassungsverfahrens ist, dass die
Vereine mit dem Beklagten eine Vereinbarung über die Regelung zur Ausübung des
Hausrechts abschließen. Damit die Vereine am Spielbetrieb der Regionalliga
Bayern, Bayernliga, und Landesliga zugelassen werden, müssen sie unter anderem
die Regelung zur Ausübung des Hausrechts akzeptieren und unterschreiben. Diese
hat auszugsweise folgenden Wortlaut (vgl. Anlage K 7, Seite 5):               
PRÄAMBEL        
Der … erteilt Medienpartnern bzw. von diesen benannten
Personen unter bestimmten Bedingungen Jahresakkreditierungen zu den Spielen der
Bayernliga, der Landesliga und anderen Ligen. Diese Akkreditierungen verleihen
den akkreditierten Medienpartnern bzw. Personen das Recht, die Spiele
abzufilmen und das Spielmaterial in bestimmtem Umfang öffentlich verfügbar zu
machen (im Folgenden werden diese Handlungen „zu Filmzwecken“ genannt).
Der … und die Vereine sind sich einig, dass Personen, die über keine gültige
Akkreditierung verfügen, nicht berechtigt sind, die Spiele zu filmen und
öffentlich verfügbar zu machen. Um die Durchsetzung dieser
Akkreditierungsregeln zu gewährleisten, sagen die Vereine in ihren Rollen als
Heimverein Folgendes zu:         Abs. 39
§ 1         
Der Verein verpflichtet sich, Personen, die über keine
gültige Akkreditierung des … verfügen, den Zutritt zum Stadion zu Filmzwecken
für die Heimspiele des Vereins zu verweigern. Der Verein trifft die
erforderlichen Vorkehrungen dafür, dass nichtakkreditierte Personen sein
Stadion nicht zu Filmzwecken betreten. Bei Zuwiderhandlungen wird der Verein
entsprechende Maßnahmen zur Durchsetzung dieser Regelung ergreifen.      
§ 2         
Der Verein hat dem … jegliche Zuwiderhandlungen
unverzüglich unter Angabe des Namens und der Anschrift der jeweiligen
Person(en) dem … mitzuteilen. Sofern sich ein Vertreter des … vor Ort
befindet, ist die Mitteilungspflicht diesem Vertreter gegenüber zu erfüllen.          
§ 3         
Neben dem Verein hat der … als
organisationsverantwortlicher Verband über seine Vertreter das Recht, das
Hausrecht im Sinne des § 1 durchzusetzen. Dieses Recht gilt auch für etwaige
Rechtsstreitigkeiten mit Zuwiderhandelnden. Hierfür überträgt der Verein als
Kläger dem … das Hausrecht, so dass dieser für den Verein den Prozess führt.
Ist der Verein im Prozess hingegen Beklagter, so wird der … neben dem Verein
dem Prozess beitreten. …        
In den Spielgruppentagungen der Regionalliga Bayern,
Bayernliga, und Landesliga Ende Juni/Anfang Juli 2015 sprachen sich 90,1% der
für die Saison 2015/2016 zugelassenen Vereine für eine gemeinsame Wahrnehmung
und Verwertung der Bewegtbildrechte aus. 97,2% der Vereine baten den Beklagten
in einer gemeinsamen Erklärung, entsprechende Akkreditierungsrichtlinien sowie
die Regelung zur Ausübung des Hausrechts zusammen mit diesem umzusetzen und in
der zur Verfolgung der gemeinsamen Ziele vorgeschlagenen Form zur Anwendung zu
bringen (vgl. Anlage B 6).  
om Abschluss einer Akkreditierungsvereinbarung mit dem
Beklagten sahen die Klägerinnen bislang ab.           
Die Klägerinnen sind der Auffassung, die Bedingungen des
Beklagten in Ziffer 2. seiner Akkreditierungsrichtlinien (Erstellung eigener
Spielberichte ohne Gebühr) hielten einer Inhaltskontrolle nicht stand. Es liege
ein Fall des Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 307 Abs. 3 BGB vor. Der Beklagte
lasse sich in einem derart weitgehenden Umfang Nutzungsrechte nach dem UrhG
einräumen, dass die Urheber bzw. nach § 95 UrhG Leistungsschutzberechtigte
zeitlich unbegrenzt von allen künftigen Weiterübertragungen der Nutzungsrechte
ausgeschlossen seien. Hierin liege ein Verstoß gegen § 31 Abs. 5 UrhG; nach der
darin zum Ausdruck kommenden Übertragungszwecklehre dürften dem Verwerter im
Zweifel keine weitergehenden Rechte eingeräumt werden, als dies der Zweck des
Nutzungsvertrages erfordere. Der Beklagte benötige für den Betrieb seines
ligaübergreifenden Videoportals …tv keine umfassenden, ausschließlichen
Nutzungsrechte, sondern lediglich ein einfaches Senderecht. Der Beklagte lasse
sich hingegen sämtliche Nutzungs- und Verwertungsrechte, insbesondere das
Vervielfältigungsrecht, Verbreitungsrecht, Ausstellungsrecht, Vortragsrecht,
Aufführungsrecht, Vorführungsrecht sowie das Recht der Wiedergabe übertragen.
Zudem benachteiligten die Akkreditierungsrichtlinien die
Klägerinnen auch deswegen unangemessen, weil der Beklagte keinerlei Vergütung
für die Übertragung der Nutzungsrechte bezahle. Soweit man eine Vergütung darin
sehe, dass der Beklagte im Falle der Übertragung der Nutzungsrechte die Gebühr
für die Erstellung der Spielberichte entsprechend Ziffer 1. der
Akkreditierungsrichtlinien erlasse, sei diese Art der Pauschalvergütung
unangemessen i. S. d. § 32 Abs. 2 Satz 2 UrhG, da sie qualitäts- und
umfangunabhängig erfolge. Es bleibe bei dem Vergütungssystem des Beklagten
völlig unberücksichtigt, ob das angefertigte Bewegtbildmaterial umfangreich
oder kurz, journalistischprofessionell oder per Handycam angefertigt wird. Der
Erlass der Gebühr für die Übertragung sämtlicher Nutzungs- und
Verwertungsrechte an einer halbstündigen filmischen Dokumentation eines
ausgebildeten Videojournalisten stelle keine angemessene Vergütung dar.
Die Klägerinnen haben in erster Instanz beantragt, dem
Beklagten zu verbieten, gegenüber Medien, die Spiele der Regionalliga Bayern,
Bayernliga und/oder Landesliga filmen und die Filmaufnahmen über ihre eigenen
Medien verbreiten wollen, die oben kursiv wiedergegebenen
Akkreditierungsbedingungen zu verwenden oder sich auf diese zu berufen.               
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der
Auffassung, die streitgegenständlichen Akkreditierungsregelungen seien als
Hauptleistungspflichten einer Inhaltskontrolle entzogen. Auch könne eine
unangemessene Benachteiligung nicht festgestellt werden; ihm stehe es frei, den
Eingriff in das Hausrecht nur gegen Erfüllung bestimmter Bedingungen zu
gestatten. Als Veranstalter der Fußballspiele stelle er interessierten
Medienvertretern Wahlmöglichkeiten für ein entgeltliches (Bezahlmodell) oder
ein unentgeltliches (Übertragungsmodell) Abfilmen von Fußballspielen im
Verbandsgebiet bereit. Das angegriffene Übertragungsmodell werde den
Klägerinnen nicht aufgezwungen, sondern stelle ein auf Vertragsfreiheit
beruhendes, die Interessen beider Parteien wahrendes Modell zur Gestattung des
Eingriffs in das Hausrecht dar.          
Mit Urteil vom 5. Juli 2017, auf dessen tatsächliche
Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. 
Hiergegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung.
Sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und
beantragen,      
1.           
das Urteil des Landgerichts München I vom 5. Juli 2017 – 37
O 12785/16 aufzuheben;   
2.           
den Beklagten zu verpflichten, es bei Meidung eines für
jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu
250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
diese zu vollstrecken an seinem Präsidenten, zu unterlassen, gegenüber
Medien/Redaktionen, die Spiele der Regionalliga Bayern und/oder Bayernliga
und/oder Landesliga (Saison 2015/2016) filmen und die Filmaufnahmen über ihre
eigenen Medien verbreiten wollen, die nachfolgenden Akkreditierungsbedingungen
zu verwenden oder sich auf diese bei bereits erteilten Akkreditierungen zu
berufen: 
a) Dem … wird eine Kopie des Spielberichts unter
Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte werbefrei und clean
überlassen.  
b) Sobald dem … eine Kopie des Spielberichts unter
Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte werbefrei, presenterfrei
und clean überlassen wird, kann der Spielbericht ohne Sperrfrist unmittelbar
über die eigenen Medien verbreitet werden.       
wie in den Akkreditierungsrichtlinien „Saisonakkreditierung
Video/TV (2015/2016) Regionalliga Bayern, Bayernliga, Landesliga“ (Anlage
K 10) geschehen.  
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,              
die Berufung zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
7. Juni 2018 Bezug genommen.
II.           
Die zulässige Berufung ist unbegründet.            
Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche gegen den Beklagten nicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs.
3 Nr. 1, § 3, § 3a UWG i. V. m. § 307 BGB zu.       
1. Die Parteien sind Mitbewerber i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3,
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Sowohl die Klägerinnen als auch der Beklagte betreiben
auf ihren Portalen kommerzielle Internetangebote, auf denen Videobeiträge von
Amateurfußballspielen zum Abruf bereitgehalten werden. Die Parteien versuchen
insofern, gleichartige Waren oder Dienstleistungen abzusetzen und stehen als
Anbieter in einem konkreten Mitbewerberverhältnis.
2. Das Klauselverbot des § 307 BGB stellt eine
Marktverhaltensregelung im Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer
dar (vgl. BGH GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe Tz. 46 ff.;
Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 3a UWG Rn. 1.288),
deren Verletzung gemäß § 3a UWG den Vorwurf der Unlauterkeit und einen
Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BGB begründet.
3. Die beanstandeten Klauseln sind insbesondere nicht gemäß
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da diese Vorschriften gemäß §
307 Abs. 3 Satz 1 BGB schon keine Anwendung finden. 
a) Die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
ist nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB auf solche Klauseln beschränkt, durch die von
Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart
werden. Von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind solche Bestimmungen, die Art
und Umfang des vertraglichen Hauptleistungsversprechens und die hierfür zu
zahlende Vergütung unmittelbar festlegen (vgl. BGH NJW 2017, 3222 Tz. 20 m. w.
N.). Leistung und Gegenleistung können von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz
der Privatautonomie frei bestimmt werden; mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt
es daher insoweit auch an einem Kontrollmaßstab (vgl. BGH NJW 2015, 687 Tz. 23
m. w. N.).          
b) Danach unterfallen die beanstandeten Klauseln gemäß
Ziffer 2. der Akkreditierungsrichtlinien (Übertragungsmodell) nicht der
Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
aa) Der Beklagte macht den Zutritt zum Stadion zum Zwecke der
Aufnahme von Videospielberichten von Fußballspielen der Regionalliga Bayern,
Bayernliga, und Landesliga und der anschließenden Verbreitung der Filmaufnahmen
von einer den Medienunternehmen erteilten (Saison-)Akkreditierung und der
Bezahlung einer Gebühr (Bezahlmodell) oder der Überlassung einer Kopie des
Spielberichts unter Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte
(Übertragungsmodell) abhängig.           
Durch die Übertragung der Befugnis zur Ausübung des originär
dem jeweiligen Verein zustehenden Hausrechts durch den Beklagten wird die
Durchsetzung der Akkreditierungsrichtlinien gewährleistet. Dem Beklagten steht
als (Mit-)Veranstalter das aus §§ 858 ff., 1004 BGB abzuleitende Hausrecht zur
Seite (vgl. BGH GRUR 2006, 249 Tz. 23 ff. – Hörfunkrechte; BGH GRUR 2011, 436
Tz. 21, 24, 27 – Hartplatzhelden). Über das Hausrecht kann der Verband sich die
ausschließliche wirtschaftliche Verwertung dadurch sichern, dass er
Filmaufnahmen Dritter unterbindet oder nur gegen Entgelt zulässt (vgl. BGH
a.a.O. Tz. 24, 27 – Hartplatzhelden). Das Verlangen nach einem Entgelt für die
Bewegtbildberichterstattung von Amateurfußballspielen durch Medienunternehmen
bzw. nach der unentgeltlichen Zurverfügungstellung der Videoaufzeichnungen an
den Beklagten stellt weder eine unangemessene Beeinträchtigung i. S. d. § Nr. 4
UWG noch eine unbillige Behinderung i. S. d. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB dar
(vgl. das zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ergangene Urteil
des OLG München, GRUR-RR 2017, 355 Tz. 26 ff. – Videoberichterstattung im
Amateurfußball; die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerinnen gegen dieses
Urteil hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29. März 2018 – I ZR 72/17
zurückgewiesen).      
bb) Im Falle des Bezahlmodells handelt es sich bei der vom
Beklagten verlangten ligaabhängigen Gebühr in Höhe von 250,- € bis 1.000,- €
pro Spielbericht um eine Hauptleistungspflicht der Medienunternehmen. Der
Beklagte macht den Zutritt zum Stadion mit einer Videokamera zum Zwecke des
Abfilmens des Fußballspiels und der Verbreitung des Videospielberichts in den
eigenen Medien von einer zuvor erteilten Akkreditierung und der Bezahlung einer
Gebühr abhängig. Die Hauptleistung des Beklagten besteht darin, den Eingriff in
das Hausrecht des jeweiligen Vereins, zu dessen Ausübung er befugt worden ist,
zu gestatten. Als Gegenleistung hierfür fordert er von den Medienunternehmen
eine Gebühr. Da Leistung und Gegenleistung von den Vertragsparteien nach dem
Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt werden können, ist die Klausel
Ziffer 1. (Erstellung eigener Spielberichte gegen Gebühr), die unmittelbar den
Preis der vertraglichen Hauptleistung regelt, kontrollfrei.             
cc) Ebenso der Inhaltskontrolle entzogen ist die von den
Klägerinnen angegriffene Klausel Ziffer 2. (Erstellung eigener Spielberichte
ohne Gebühr).    
Der Beklagte bietet Medienunternehmen als Option zum
Bezahlmodell ein gebührenfreies Abfilmen und Verbreiten der Spielberichte in
den eigenen Medien an, sofern diese ihm eine Kopie des Spielberichts unter
Übertragung sämtlicher Nutzungs- und Verwertungsrechte überlassen
(Übertragungsmodell). Im Falle der Übertragung der Nutzungs- und
Verwertungsrechte auf den Beklagten verzichtet dieser auf die in Ziffer 1. nach
Spielklassen gestaffelten Gebühren, da er stattdessen die erstellten
Spielberichte von den Medienunternehmen erhält und auf seinem eigenen
Videoportal …tv verwerten kann.            
Auch insoweit besteht die Hauptleistung des Beklagten darin,
den Eingriff in das Hausrecht zu gestatten. Als Gegenleistung fordert er beim
Übertragungsmodell keine Gebühr, sondern die Übertragung sämtlicher Nutzungs-
und Verwertungsrechte am Spielbericht. Den Medienunternehmen verbleibt jedoch
auch in diesem Falle das Recht, die Videospielberichte in ihren eigenen Medien
zu verbreiten. Die Gestattung des Eingriffs in das Hausrecht macht der Beklagte
von der Übertragung der Nutzungs- und Verwertungsrechte am Spielbericht
abhängig. Insoweit handelt es sich um die Hauptleistungspflicht der
Medienunternehmen.           
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen gestatten den
Eingriff in das Hausrecht nicht die Fußballvereine vor Ort, sondern der
Beklagte. Dieser hat sich die Befugnis zur Ausübung des Hausrechts von den
Vereinen übertragen lassen. Die Medienunternehmen müssen unmittelbar beim
Beklagten eine (Saison-)Akkreditierung beantragen. Zutritt zum Stadion erhalten
Medienvertreter mit einer Videokamera nur dann, wenn sie über eine zuvor vom
Beklagten erteilte Akkreditierung verfügen. Zwar trifft der Heimverein die
erforderlichen Maßnahmen, dass nichtakkreditierte Personen das Stadion nicht zu
Filmzwecken betreten; insofern kontrollieren die Fußballvereine jedoch
lediglich, ob die Medienvertreter eine gültige Akkreditierung besitzen. Der
Beklagte hat indes durch die vorangegangene Akkreditierung bereits den Zutritt
zum Stadion zu Filmzwecken und den Eingriff in das Hausrecht gestattet. Eine
kurzfristige Akkreditierung am Spielort selbst – durch den Heimverein – ist
gemäß Buchst. e) der Allgemeinen Voraussetzungen und Hinweise der
Akkreditierungsrichtlinien gerade nicht möglich.            
Soweit die Klägerinnen der Meinung sind, es handele sich bei
der Gestattung des Eingriffs in das Hausrecht um keine Hauptleistungspflicht
des Beklagten, weil ihnen der Zugang zu den Fußballstadien durch das Recht auf
Kurzberichterstattung gemäß § 5 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) ohnehin
einfachgesetzlich garantiert sei, kann dem nicht gefolgt werden. Die
Klägerinnen können sich nicht auf das Recht gemäß § 5 Abs. 1 RStV zur
unentgeltlichen Kurzberichterstattung über Veranstaltungen und Ereignisse, die
öffentlich zugänglich und von allgemeinem Informationsinteresse sind, berufen.
Sie haben auch weiterhin nicht dargetan, dass sie als private
Fernsehveranstalter gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, § 20 Abs. 1 und 2 RStV zugelassen
sind (vgl. OLG München, a.a.O., Tz. 54 – Videoberichterstattung im
Amateurfußball).     
4. Im Übrigen benachteiligen die angegriffenen Bestimmungen
in Ziffer 2. der Akkreditierungsrichtlinien die Klägerinnen nicht unangemessen.  
a) Insbesondere verstoßen die von den Klägerinnen
beanstandeten Klauseln nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V.
m. § 31 Abs. 5, § 32 Abs. 1, Abs. 2, § 95 UrhG.
Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine zur Unwirksamkeit einer
Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung im
Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Daran
fehlt es im Streitfall.         
aa) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen führen § 31 Abs.
5 UrhG und die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende
Übertragungszwecklehre, wonach in Verträgen des Urhebers über sein Urheber-
bzw. Leistungsschutzrecht im Zweifel keine weitergehenden Rechte eingeräumt
werden, als dies der Zweck des Nutzungsvertrages erfordert (vgl. BGH GRUR 1998,
680 – ComicÜbersetzungen I m. w. N.), nicht zur Unwirksamkeit der beanstandeten
Klauseln. Eine Anwendung der Auslegungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG und seines
Schutzgedankens kommt als Maßstab einer Inhaltskontrolle von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nicht in Betracht (vgl. BGH GRUR 2014, 556 Tz. 11 –
Rechteeinräumung Synchronsprecher m. w. N.).           
Vertragliche Regelungen, die die Übertragung urheber- oder
leistungsschutzrechtlicher Nutzungsrechte und damit unmittelbar den Umfang der
vertraglichen Hauptleistungspflicht bestimmen, gehören zum Kernbereich
privatautonomer Vertragsgestaltung. Sie sind deshalb regelmäßig der
Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB entzogen. Soweit die Vorschrift des § 31
Abs. 5 UrhG den Vertragsparteien die Möglichkeit eröffnet, durch eine
ausdrückliche vertragliche Abrede mehr als die für den konkreten Vertragszweck
erforderlichen Rechte zu übertragen, ist diese gesetzgeberische Leitentscheidung
zugunsten privatautonomer Vertragsgestaltung im Rahmen der Inhaltskontrolle
nach §§ 307 ff. BGB zu berücksichtigen. Gegen die Annahme eines
Leitbildcharakters des § 31 Abs. 5 UrhG im Rahmen einer AGBrechtlichen
Inhaltskontrolle spricht ferner der für diese Bestimmung anzuwendende
konkretindividuelle Prüfungsmaßstab, während bei der Inhaltskontrolle ein
abstraktgenereller Maßstab zugrunde zu legen ist. Nichts anderes ergibt sich
aus der Reform des Urhebervertragsrechts durch das Gesetz zur Stärkung der
vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 22. März 2002
(BGBl. I, S. 1155), insbesondere aus der Einführung des § 11 Satz 2 UrhG (vgl.
BGH a.a.O., Tz. 12 – Rechteeinräumung Synchronsprecher m. w. N.).           
Bei § 31 Abs. 5 UrhG handelt es sich lediglich um eine
Auslegungsregel, die anwendbar ist, falls der Umfang der übertragenen Rechte
nicht geregelt oder unklar ist, nicht jedoch um eine Regelung mit
Leitbildcharakter, die zur Unwirksamkeit des Übertragungsmodells im Rahmen einer
AGBrechtlichen Inhaltskontrolle führen könnte. In Ziffer 2. der
Akkreditierungsrichtlinien ist klar formuliert, dass die Medienunternehmen
sämtliche Nutzungs- und Verwertungsrechte an den Beklagten übertragen. Es kann
daher dahin stehen, ob der Beklagte für den Betrieb seines ligaübergreifenden
Videoportals bfv.tv keine umfassenden ausschließlichen Nutzungsrechte, sondern
lediglich ein einfaches Senderecht benötigt.
bb) Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerinnen
besteht auch nicht deswegen, weil der Beklagte im Rahmen des Übertragungsmodell
keine bzw. keine angemessene Vergütung i. S. d. § 32 UrhG, § 11 Satz 2 UrhG an
die Leistungsschutzberechtigten i. S. d. § 95 UrhG bezahlte.
(1) Nach dem Übertragungsmodell erhalten Medienunternehmen
ohne Zahlung einer Gebühr das Recht, Spielberichte von Amateurfußballspielen zu
erstellen und in den eigenen Medien zu verbreiten, wenn sie dem Beklagten eine
Kopie des Spielberichts zur Verfügung stellen und sämtliche Nutzungs- und
Verwertungsrechte am Filmmaterial übertragen. Die Gegenleistung für die Nutzung
und Verwertung der Laufbilder i. S. d. § 95 UrhG liegt in der Erteilung der
Akkreditierung.               
(2) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ergibt sich die
AGBrechtliche Unangemessenheit der beanstandeten Klauseln nicht aus § 32 UrhG.
Die AGB-Kontrolle einer – wie hier -formularmäßig unmittelbar bestimmten
Vergütung findet nicht statt. Vertragliche Regelungen, die unmittelbar den
Umfang der Hauptleistungspflichten bestimmen, fallen in den Kernbereich der
Privatautonomie und sind regelmäßig der Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB entzogen
(vgl. Schricker/Haedicke in: Schricker/Loewenheim, UrhG, 5. Aufl. 2017, § 32
Rn. 4). Die Frage, ob die Leistungen des Urhebers oder
Leistungsschutzberechtigten angemessen vergütet werden, kann nicht abstrakt,
sondern nur konkret aufgrund der jeweils getroffenen Honorarvereinbarung und in
Kenntnis der in der Branche üblichen Honorarpraxis beantwortet werden (vgl. BGH
GRUR 2012, 1031 Tz. 28 – Honorarbedingungen Freie Journalisten m. w. N.).          
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 11 Satz 2 UrhG.
Zwar hat der Gesetzgeber durch die Reform des Urhebervertragsrechts im Jahre
2002 der Vorschrift des § 11 UrhG einen zweiten Satz angefügt, wonach das
Urheberrecht der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des
Werkes dient. Diese Vorschrift soll nach dem Willen des Gesetzgebers
Leitbildcharakter haben und es der Rechtsprechung ermöglichen, die Vorschriften
des Urheberrechtsgesetzes auch im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff.
BGB nach diesem Normzweck auszulegen (Beschluss und Empfehlung des
Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/8058, S. 17 f.). Daraus ergibt sich allerdings
nicht, dass vertragliche Vergütungsregelungen als Preisbestimmungen der Kontrolle
nach §§ 307 ff. BGB unterworfen sind. Vielmehr hat der Gesetzgeber
klargestellt, dass die §§ 32, 32a UrhG dort, wo eine Inhaltskontrolle
Allgemeiner Geschäftsbedingungen gemäß § 307 Abs. 3 BGB nicht möglich ist, die
angemessene Vergütung sichern. Nur im Übrigen sei nach § 11 Satz 2 UrhG das
Prinzip der angemessenen Vergütung als wesentlicher Grundgedanke des
Urheberrechts zu beachten (BT-Drucks. 14/8058, S. 18). Dieser Hinweis auf die
Schranken der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB lässt erkennen, dass mit
der Einführung des Prinzips der angemessenen Vergütung nicht beabsichtigt
gewesen ist, unmittelbare Preisbestimmungen in Urheberrechtsformularverträgen
der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zu unterwerfen. Vielmehr bleibt dieser
Bereich der individuellen Angemessenheitskontrolle nach §§ 32, 32a UrhG
vorbehalten (vgl. BGH a.a.O., Tz. 29 – Honorarbedingungen Freie Journalisten m.
w. N.).         
b) Die beanstandeten Klauseln benachteiligen die Klägerinnen
auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen i. S. d. §
307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Auch unter Berücksichtigung der grundgesetzlich geschützten
Interessen der Klägerinnen (Art. 5 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG)
beeinträchtigen die beanstandeten Akkreditierungsregeln die Klägerinnen nicht
unangemessen. Diese werden insbesondere nicht daran gehindert, die öffentlichen
Aufgaben der Presse wahrzunehmen. 
Der Beklagte beruft sich als (Mit-)Veranstalter der
Fußballspiele auf das privatrechtliche Hausrecht der Vereine, das diese ihm zur
Ausübung übertragen haben. Das Hausrecht ist durch die Eigentumsgarantie des
Art. 14 Abs. 1 GG geschützt. Das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG ist im
Streitfall insbesondere mit der Pressefreiheit der Klägerinnen aus Art. 5 Abs. 1
GG abzuwägen (vgl. BVerfG, NJW 2018, 1667 Tz. 35 ff. – Stadionverbot).            
Die Presse hat nach Art. 5 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 2
BayPrG das Recht, ungehindert Nachrichten und Informationen einzuholen, zu
berichten und Kritik zu üben. Die Klägerinnen sind in ihren Internetportalen
indes uneingeschränkt zur kritischen Wort- und Bildberichterstattung über die
Spiele der Regionalliga Bayern, Bayernliga und Landesliga berechtigt. Sie
können daher auch über Missstände – etwa Zuschauerausschreitungen während
Relegationsspielen der Regionalliga – in Wort und Bild berichten. Ihnen ist es
auch nicht grundsätzlich verwehrt, Filmaufnahmen zu machen. Der Zutritt zum
Stadium zu Filmzwecken wird lediglich davon abhängig gemacht, dass sie über
eine gültige Akkreditierung verfügen. Ein Recht zum uneingeschränkten Zugang in
die Stadien zur unentgeltlichen Bewegtbildberichterstattung haben die
Klägerinnen bei Abwägung ihrer grundgesetzlich geschützten Interessen (Art. 5
Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) und des gemäß Art. 14 Abs. 1 GG
geschützten Hausrechts, dessen Ausübung sich der Beklagte von den Vereinen hat
übertragen lassen, nicht. Soweit sich das Betreiben ihrer Videoportale unter
den vorgegebenen Bedingungen nicht mehr lohnen sollte, handelt es sich hierbei
um das allgemeine marktwirtschaftliche Risiko der Klägerinnen. Die Rundfunkund
Pressefreiheit gebietet grundsätzlich keinen Bestandsschutz über die
Zuerkennung zivilrechtlicher Ansprüche. Auch Unternehmen des Medienbereichs
müssen sich den Herausforderungen des Marktes stellen, der von der
wirtschaftlichen Betätigung und der Kraft der Innovation lebt.  
Im Übrigen ist nach der unwidersprochen gebliebenen
Erklärung des Geschäftsführers des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat unstreitig, dass zahlreiche regionale Fernsehsender die
Akkreditierungsrichtlinien des Beklagten akzeptieren, Filmaufnahmen über Spiele
der Regionalliga Bayern, der Bayernliga und der Landesliga anfertigen und diese
anschließend in ihren eigenen Medien verbreiten. Es kann daher keine Rede davon
sein, dass eine kritische Berichterstattung durch die Übertragung sämtlicher
Nutzungs- und Verwertungsrechte auf den Beklagten im Falle des angegriffenen
Übertragungsmodells faktisch vereitelt werde. Die Medienunternehmen können
ihrer öffentlicher Aufgabe zur kritischen Berichterstattung auch dann
nachkommen, wenn sie die Nutzungsrechte auf den Beklagten übertragen, da ihnen
das Recht verbleibt, den Spielbericht in ihren eigenen Medien zu verbreiten.    
III.         
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die
Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO)
und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht
vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen,
lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den
Einzelfall.

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OLG München – Unwirksame Löschung eines Beitrags auf einer Social-Media-Plattform

Das OLG München hat mit Beschluss
v. 24.08.2018 – 18 W 1294/18 entschieden, dass Facebook bei der Löschung
von Nutzerbeiträgen die Grundrechte beachten muss. Dabei verweist das Gericht
auf die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten. Die Regelung in den
Facebook-Nutzungsbedingungen, wonach Inhalte gelöscht werden können, wenn Facebook
der Ansicht ist, dass diese gegen die Facebook-Regeln verstoßen, stellt nach
Ansicht des Gerichts eine unangemessene Benachteiligung der Nutzer dar.
Leitsätze:
1. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Betreibers einer
Social-Media-Plattform, wonach dieser sämtliche Inhalte, die ein Nutzer postet,
entfernen kann, wenn er (der Betreiber) der Ansicht ist, dass diese gegen die
Richtlinien der Plattform verstoßen, ist unwirksam, weil sie den Nutzer als
Vertragspartner des Betreibers entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligt. (Rn. 24 – 25) (redaktioneller Leitsatz)
2. Den Grundrechten kommt insoweit eine mittelbare
Drittwirkung zu, als das Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt zugleich
Elemente objektiver Ordnung errichtet hat, die als verfassungsrechtliche
Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung haben, mithin auch das
Privatrecht beeinflussen. § 241 Abs. 2 BGB bildet eine konkretisierungsbedürftige
Generalklausel, bei deren Auslegung dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung
Rechnung zu tragen ist. (Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz)
3. Mit dem gebotenen Ausgleich der kollidierenden
Grundrechtspositionen nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz wäre es
unvereinbar, wenn der Betreiber einer Social-Media-Plattform gestützt auf ein
„virtuelles Hausrecht“ auf der von ihm bereitgestellten Plattform den Beitrag
eines Nutzers, in dem er einen Verstoß gegen seine Richtlinien erblickt, auch
dann löschen dürfte, wenn der Beitrag die Grenzen zulässiger Meinungsäußerung
nicht überschreitet. (Rn. 28) (redaktioneller Leitsatz)
4. Die Interpretation einer Äußerung setzt die Ermittlung
ihres objektiven Sinns aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen
Publikums voraus. Bei der Erfassung des Aussagegehalts muss die beanstandete
Äußerung ausgehend von dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers
und dem allgemeinen Sprachgebrauch in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden,
in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext
herausgelöst und einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden. (Rn. 31)
(redaktioneller Leitsatz)
Vorinstanz:
LG München II, Beschluss vom 14.08.2018 – 11 O 3129/18

Tenor
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der
Beschluss des Landgerichts München II vom 14.08.2018, Az.: 11 O 3129/18,
abgeändert und folgende einstweilige Verfügung erlassen:
Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes
von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder
einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten untersagt,
1. einen von der Antragstellerin auf der F.-Seite von
„Spiegel-Online“ zu dem Artikel mit der Überschrift „Österreich kündigt
Grenzkontrollen an“ eingestellten Kommentar mit folgendem Wortlaut:
„… Gar sehr verzwickt ist diese Welt, mich wundert’s
daß sie wem gefällt. Wilhelm Busch (1832 – 1908)
Wusste bereits Wilhelm Busch 1832 zu sagen:-D Ich kann mich
argumentativ leider nicht mehr mit Ihnen messen, Sie sind unbewaffnet und das
wäre nicht besonders fair von mir.“
zu löschen,
2. die Antragstellerin wegen der erneuten Einstellung dieses
Kommentars auf der Plattform www.f…com zu sperren.
II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des einstweiligen
Verfügungsverfahrens.
III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf
10.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen
Verfügung, durch welche der Antragsgegnerin untersagt werden soll, den im Tenor
unter Ziffer I 1 wiedergegebenen Textbeitrag auf www.f…com zu löschen und sie
wegen des Einstellens des vorgenannten Textbeitrages auf www.f….com zu
sperren.
Das Landgericht München II hat mit Beschluss vom 14.08.2018
den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es
ist der Ansicht, dass weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund
bestehe. Hinsichtlich der näheren Begründung wird auf die Ausführungen in den
Gründen des vorgenannten Beschlusses (Bl. 31/33 d.A.) Bezug genommen.
Gegen den ihr am 17.08.2018 formlos bekannt gegebenen
Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17.08.2018, beim
Landgericht München II eingegangen am selben Tage, sofortige Beschwerde
eingelegt. Hinsichtlich der Begründung des Rechtsmittels wird auf den
vorgenannten Schriftsatz (Bl. 35/38 d.A. mit den zugehörigen Anlagen)
verwiesen.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 20.08.2018 (Bl. 39/40
d.A.), auf dessen Gründe Bezug genommen wird, der sofortigen Beschwerde nicht
abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht München zur Entscheidung
vorgelegt.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 567
Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Landgericht hat
den mit der sofortigen Beschwerde angreifbaren Beschluss entgegen der
Vorschrift des § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht förmlich zugestellt; die
zweiwöchige Notfrist des § 569 ZPO ist aber offensichtlich gewahrt.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
1. Der Antrag vom 10.08.2018 auf Erlass der begehrten
einstweiligen Verfügung ist zulässig.
a) Die vom Landgericht stillschweigend unterstellte – auch
im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfende (vgl. hierzu BGH, Urteil vom
28.11.2002 – III ZR 102/02, NJW 2003, 426) – internationale Zuständigkeit der
deutschen Gerichte ist zu bejahen.
Maßgeblich ist die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), weil die Antragsgegnerin ihren Sitz in
Irland und damit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat. Im Rahmen
der Zuständigkeitsprüfung kann letztlich dahinstehen, ob es sich bei dem
geltend gemachten Verfügungsanspruch um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch
oder um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung handelt. In beiden Fällen wäre
das Landgericht München II örtlich und damit auch international zuständig.
Eine Vertragspflicht der Antragsgegnerin im Sinne von Art. 7
Nr. 1 lit. a EuGVVO auf Bereitstellung von „F.k-Diensten“ wäre mangels einer
abweichenden Vereinbarung der Vertragsparteien kraft Natur der Sache am
Wohnsitz der Antragstellerin zu erfüllen. Falls die Sperrung der
Antragstellerin bzw. die Löschung eines von ihr geposteten Beitrages ein
„schädigendes Ereignis“ im Sinne von Art. 7 Nr. 2 EuGVVO darstellen sollte,
träte dieses primär an ihrem Wohnsitz ein. Denn dort käme es zur Kollision der
widerstreitenden Interessen der Antragstellerin auf Meinungsfreiheit (Art. 5
Abs. 1 Satz 1 GG) und der Antragsgegnerin auf Wahrung ihrer
Gemeinschaftsstandards (vgl. zur Bedeutung dieses Gesichtspunkts für die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte im Falle einer Klage wegen
einer Persönlichkeitsverletzung durch eine im Internet abrufbare
Veröffentlichung BGH, Urteil vom 02.03.2010 – VI ZR 23/09, Rn. 20 ff., BGHZ
184, 313).
b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Antrag auch
insoweit hinreichend bestimmt, als die Antragstellerin der Antragsgegnerin
untersagen möchte, sie wegen des im Tenor dieses Beschlusses unter Ziffer I 1
wiedergegebenen Kommentars (im Folgenden: streitgegenständliche Äußerung) auf
der Plattform www.f…com zu sperren. Die gebotene Auslegung ergibt eindeutig,
dass die Antragstellerin der Antragsgegnerin sowohl die Löschung des Kommentars
als auch eine hierauf gestützte Sperrung ihrer Person verbieten lassen will.
Die etwas missverständliche Formulierung „und/oder“ soll zum Ausdruck bringen,
dass sich die Antragstellerin mit ihrem Antrag nicht nur gegen die Kombination
von Löschung und Sperrung wendet.
2. Der Antrag ist auch begründet. Das Landgericht hat sowohl
das Bestehen eines Verfügungsanspruchs als auch das Vorliegen eines
Verfügungsgrundes zu Unrecht verneint.
a) Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche
auf Unterlassung der Löschung der streitgegenständlichen Äußerung sowie der
hierauf gestützten Sperrung der Antragsgegnerin auf der Social-Media-Plattform
www.f…com ist jeweils der zwischen den Parteien bestehenden Vertrag, durch
den sich die Antragsgegnerin verpflichtet hat, der Antragstellerin die Nutzung
der von ihr angebotenen „F.-Dienste“ zu ermöglichen, in Verbindung mit § 241
Abs. 2 BGB.
aa) Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht,
dass sie sich im sozialen Netzwerk „F.“ als Nutzerin angemeldet hatte.
Sie hat an Eides Statt versichert, dass sie auf der F.-Seite
von „Spiegel-Online“ den dort am 07.08.2018 veröffentlichten Artikel mit der
Überschrift „Österreich kündigt Grenzkontrollen an“ kommentiert hatte und im
Rahmen der sich entwickelnden Diskussion mit der streitgegenständlichen
Äußerung auf einen kritischen Kommentar der weiteren F.-Nutzerin geantwortet
hatte (Anlage JS 7). Die Tatsache, dass die Antragstellerin bei der
Antragsgegnerin als Nutzerin registriert ist, wird zudem durch die in die
Antragsschrift vom 10.08.2018 auf Seite 10 eingescannte Mitteilung bestätigt,
dass die Antragstellerin wegen eines Verstoßes gegen die
„Gemeinschaftsstandards“ der Antragsgegnerin für 30 Tage gesperrt sei.
bb) Mit der Anmeldung ist zwischen der Antragstellerin und
der Antragsgegnerin ein Vertragsverhältnis zustande gekommen.
Wie dem Beschwerdegericht aus dem eine vergleichbare
Fallkonstellation betreffenden Beschwerdeverfahren mit dem Aktenzeichen 18 W
858/18 bekannt ist, bietet die Antragsgegnerin ihren Nutzern unter der
Bezeichnung „F.-Dienste“ Funktionen und Dienstleistungen an, die sie über ihre
Webseite www.f…k.com bereitstellt. Unter anderem eröffnet sie ihren Nutzern
die Möglichkeit, innerhalb des eigenen Profils Beiträge zu posten und die
Beiträge anderer Nutzer zu kommentieren, soweit diese eine Kommentierung zulassen,
oder mit verschiedenen Symbolen zu bewerten.
Für die von ihr angebotenen Dienste beansprucht die
Antragsgegnerin kein Entgelt, weshalb der Nutzungsvertrag rechtlich nicht als
Dienstvertrag im Sinne von § 611 BGB eingeordnet werden kann; es dürfte sich um
einen Vertrag sui generis handeln. Eine abschließende Klärung der Rechtsnatur
des Vertrages ist im vorliegenden Verfahren indes nicht geboten. Das
ausführliche Regelwerk der Antragsgegnerin – vor allem die in den
Sonderbedingungen für Nutzer mit Wohnsitz in Deutschland (vorgelegt als Anlage
JS 4) enthaltenen Klauseln zur Rechtswahl (Nr. 5), zum Kündigungsrecht der
Antragsgegnerin aus wichtigem Grund (Nr. 4) und zur Haftungsbegrenzung (Nr. 6)
– lässt jedenfalls erkennen, dass die Antragsgegnerin ihre Dienste mit
Rechtsbindungswillen anbietet.
b) Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die
Antragsgegnerin die streitgegenständliche Äußerung gelöscht hat. Dies ergibt
sich eindeutig aus der in die eidesstattliche Versicherung (Anlage JS 7)
eingescannten Mitteilung der Antragsgegnerin, dass die dort wörtlich
wiedergegebene Äußerung nur für die Antragstellerin sichtbar sei, weil sie
gegen die Gemeinschaftsstandards (seil.: der Antragsgegnerin) verstoße.
Mit der Löschung der streitgegenständlichen Äußerung hat die
Antragsgegnerin ihre Vertragspflicht verletzt, auf die Rechte der
Antragstellerin, insbesondere deren Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 5
Abs. 1 Satz 1 GG), Rücksicht zu nehmen.
aa) Ausweislich der von ihr angegebenen Begründung für die
Löschung der Äußerung hat die Antragsgegnerin von einer Befugnis Gebrauch
machen wollen, welche in ihrer – von der Antragstellerin nicht vorgelegten, dem
Beschwerdegericht aber aus dem Beschwerdeverfahren mit dem Aktenzeichen 18 W
858/18 bekannten – „Erklärung der Rechte und Pflichten“ unter Nr. 5.2 geregelt
ist. Bei diesem Regelwerk handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen
der Antragsgegnerin im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die maßgebliche
Klausel Nr. 5 lautet auszugsweise wie folgt:
„5. Schutz der Rechte anderer Personen Wir respektieren die
Rechte anderer und erwarten von dir, dass du dies ebenfalls tust.“
1. Du wirst keine Inhalte auf F.k posten oder Handlungen auf
F. durchführen, welche die Rechte einer anderen Person verletzen oder auf
sonstige Art gegen das Gesetz verstoßen.
2. Wir können sämtliche Inhalte und Informationen, die du
auf F. postest, entfernen, wenn wir der Ansicht sind, dass diese gegen die
Erklärung oder unsere Richtlinien verstoßen. (…).“
Die Klausel Nr. 5.2 ist allerdings unwirksam, weil sie die
Nutzer als Vertragspartner der Verwenderin entgegen den Geboten von Treu und
Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Nach dem Wortlaut der Klausel – dem zugleich die bei der
gebotenen Auslegung zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB) zugrunde zu
legende kundenunfreundlichste Auslegung entspricht – kommt es für die
Beurteilung der Frage, ob ein geposteter Beitrag gegen die Richtlinien der
Antragsgegnerin verstößt und deshalb gelöscht werden darf, allein auf das
Urteil der Antragsgegnerin an. Dieses einseitige Bestimmungsrecht der
Antragsgegnerin steht im Widerspruch dazu, dass der Vertrag zwischen Nutzer und
Plattformbetreiber gemäß § 241 Abs. 2 BGB seinem Inhalt nach beide Vertragsparteien
zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils
verpflichtet (ebenso LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 14.05.2018 – 2-03 O
182/18, S. 4).
Für den Inhalt und die Reichweite der Pflicht zur
gegenseitigen Rücksichtnahme ist im vorliegenden Fall von entscheidender
Bedeutung, dass die von der Antragsgegnerin bereitgestellte
Social-Media-Plattform www.f…com dem Zweck dient, den Nutzern einen
„öffentlichen Marktplatz“ für Informationen und Meinungsaustausch zu verschaffen
(vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10.08.2017 – 16 U 255/16, Rn. 28, zit. nach
juris). Im Hinblick auf die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte,
insbesondere des Grundrechts des Nutzers auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1
GG), muss deshalb gewährleistet sein, dass eine zulässige Meinungsäußerung
nicht von der Plattform entfernt werden darf (ebenso LG Frankfurt am Main,
Beschluss vom 14.05.2018 – 2-03 O 182/18, S. 4 f. m.w.N.).
Den Grundrechten kommt nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts insoweit eine mittelbare Drittwirkung zu, als das
Grundgesetz in seinem Grundrechtsabschnitt zugleich Elemente objektiver Ordnung
aufgerichtet hat, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle
Bereiche des Rechts Geltung haben, mithin auch das Privatrecht beeinflussen
(BVerfG, Beschluss vom 23.04.1986 – 2 BvR 487/80, Rn. 25, BVerfGE 73, 261;
Urteil vom 15.01.1958 – 1 BvR 400/51, Rn. 26, BVerfGE 7, 198; Jarass in
Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 13. Aufl., Art. 1 Rn. 54 m.w.N.). In dieser Funktion
zielen die Grundrechte nicht auf eine möglichst konsequente Minimierung von
freiheitsbeschränkenden Eingriffen, sondern sind im Ausgleich
gleichberechtigter Freiheit zu entfalten. Hierbei sind kollidierende
Grundrechtspositionen in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem
Grundsatz der praktischen Konkordanz so zum Ausgleich zu bringen, dass sie für
alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 32 m.w.N., NJW 2018, 1667).
Der Rechtsgehalt der Grundrechte als objektive Normen
entfaltet sich im Privatrecht durch das Medium der dieses Rechtsgebiet
unmittelbar beherrschenden Vorschriften, insbesondere der Generalklauseln und
sonstigen auslegungsfähigen und -bedürftigen Begriffe, die im Sinne dieses
Rechtsgehalts ausgelegt werden müssen (BVerfG, Beschluss vom 23.04.1986 – 2 BvR
487/80, Rn. 25, BVerfGE 73, 261). Im vorliegenden Fall bildet die Vorschrift
des § 241 Abs. 2 BGB die konkretisierungsbedürftige Generalklausel, bei deren Auslegung
dem von der Antragstellerin geltend gemachten Grundrecht auf freie
Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) Rechnung zu tragen ist. Mit dem
gebotenen Ausgleich der kollidierenden Grundrechtspositionen nach dem Grundsatz
der praktischen Konkordanz wäre es unvereinbar, wenn die Antragsgegnerin
gestützt auf ein „virtuelles Hausrecht“ (vgl. LG Bonn, Urteil vom 16.11.1999 –
10 O 457/99, NJW 2000, 961) auf der von ihr bereitgestellten
Social-Media-Plattform den Beitrag eines Nutzers, in dem sie einen Verstoß
gegen ihre Richtlinien erblickt, auch dann löschen dürfte, wenn der Beitrag die
Grenzen zulässiger Meinungsäußerung nicht überschreitet.
bb) Die in den (ebenfalls nicht vorgelegten, dem
Beschwerdegericht aber aus dem Beschwerdeverfahren 18 W … bekannten)
Gemeinschaftsstandards der Antragsgegnerin geregelte Befugnis zur Entfernung
sogenannter „Hassbotschaften“ -definiert als Inhalte, die Personen aufgrund
ihrer Rasse, Ethnizität, nationalen Herkunft, religiösen Zugehörigkeit,
sexuellen Orientierung, geschlechtlichen Identität oder aufgrund von
Behinderungen oder Krankheiten direkt angreifen – wird von der Nichtigkeit der
Klausel Nr. 5.2 der „Erklärung der Rechte und Pflichten“ nicht unmittelbar
berührt. Denn diese Befugnis stellt hinsichtlich der Einordnung eines Inhalts
als „Hassbotschaft“ nicht auf die subjektiven Vorstellungen der Antragsgegnerin
bzw. der für diese handelnden Personen, sondern auf objektivierbare Kriterien
ab.
Auf eine Verletzung ihrer Gemeinschaftsstandards kann die
Antragsgegnerin die Löschung der streitgegenständlichen Äußerung aber nicht
stützen, weil diese evident keine „Hassbotschaft“ nach der Definition der
Antragsgegnerin darstellt. Es bedarf daher im vorliegenden Fall auch keiner
Prüfung, ob die Gemeinschaftsstandards als solche einer Inhaltskontrolle nach §
307 BGB standhalten würden.
 (1) Die
Interpretation einer Äußerung setzt die Ermittlung ihres objektiven Sinns aus
der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums voraus. Bei der
Erfassung des Aussagegehalts muss die beanstandete Äußerung ausgehend von dem
Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers und dem allgemeinen
Sprachgebrauch in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen
ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst und einer
rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteil vom 12.04.2016 – VI
ZR 505/14, Rn. 11 m.w.N., MDR 2016, 648 f.). Fern liegende Deutungen sind
auszuscheiden. Ist der Sinn einer Äußerung unter Zugrundelegung des vorstehend
erörterten Maßstabs eindeutig, ist er der weiteren Prüfung zugrunde zu legen.
Zeigt sich dagegen, dass ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum die
Äußerung als mehrdeutig wahrnimmt, oder verstehen erhebliche Teile des
Publikums den Inhalt jeweils unterschiedlich, ist von einem mehrdeutigen Inhalt
auszugehen (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 – 1 BvR 1696/98, Rn. 31, BVerfGE
114, 339 – 356).
 (2) Unter
Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die streitgegenständliche Äußerung der
Antragsgegnerin wie folgt zu interpretieren:
Aufgrund des zu Beginn genannten Namens „.. “ erkennt der
verständige und unvoreingenommene Leser im Kontext der F.-Seite von
„Spiegel-Online“ mit den dort veröffentlichten Kommentaren zu dem Artikel
„Österreich kündigt Grenzkontrollen an“, dass die Antragstellerin sich mit der
streitgegenständlichen Äußerung direkt an… wendet, die sich an der auf der
Webseite geführten Diskussion beteiligt hatte. Deren Diskussionsbeitrag wird
von der Antragstellerin allerdings weder wörtlich noch sinngemäß wiedergegeben.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts macht dieser Umstand
im vorliegenden Fall ausnahmsweise die vollständige Erfassung des Sinngehalts
der streitgegenständlichen Äußerung nicht unmöglich. Denn die Antragstellerin
hat glaubhaft gemacht, dass … sich zuvor kritisch zu dem von der Antragstellerin
selbst geposteten, in ihrer eidesstattlichen Versicherung (Anlage JS 7)
wiedergegebenen Kommentar geäußert hatte. Die Mitteilung dieses Kontextes
ermöglicht dem Beschwerdegericht die Interpretation der streitgegenständlichen
Äußerung, ohne dass hierfür die Kenntnis des vorausgegangenen Beitrags von … –
mit dem sich die streitgegenständliche Äußerung gar nicht inhaltlich
auseinandersetzt – erforderlich wäre.
Die Antwort der Antragstellerin an … wird mit der Wiedergabe
eines kurzen – als solches kenntlich gemachten – Zitats von Wilhelm Busch in
Versform eingeleitet, in dem dieser seine Verwunderung darüber zum Ausdruck
bringt, dass diese „gar sehr verzwickt(e)“ Welt jemandem gefallen könne. Dem
Zitat liegt offensichtlich ein pessimistisches Weltbild zugrunde. Der
maßgebliche Leser erkennt, dass Wilhelm Busch mit der geäußerten Verwunderung
darüber, dass es Menschen gibt, denen die Welt trotz ihrer „Verzwicktheit“
gefällt, den Vertretern einer positiveren Weltsicht letztlich ein ausreichendes
Urteilsvermögen abspricht, weil diese nicht in der Lage seien, die Komplexität
und Unvollkommenheit der tatsächlich existierenden Welt zu erkennen.
Aufgrund dieser Interpretation des Zitats erschließt sich
dem verständigen und unvoreingenommenen Leser auch, dass die Antragstellerin
mit der Verwendung des Zitats ihrer Kritikerin … mangelndes Urteilsvermögen
vorwirft. In dieser Interpretation sieht er sich durch den weiteren Inhalt der
streitgegenständlichen Äußerung bestätigt: Die Aussage „Wusste bereits Wilhelm
Busch 1832 zu sagen“ und die anschließende Zeichenkombination „:-D“, welche,
nach den Gepflogenheiten der Internet-Kommunikation ein laut – aber nicht
unbedingt freundlich – lachendes Gesicht symbolisiert, erkennt der Leser als
Übertragung der allgemeinen Aussage des Zitats auf die Person der Kritikerin.
Letzte Zweifel werden durch den abschließenden Satz der
streitgegenständlichen Äußerung „ich kann mich argumentativ leider nicht mehr
mit ihnen messen, Sie sind unbewaffnet und das wäre nicht besonders fair von mir.“
ausgeräumt. Damit bringt die Antragstellerin aus Sicht des maßgeblichen Lesers
zum Ausdruck, dass sie auf die Eröffnung einer inhaltlichen Auseinandersetzung
mit … verzichtet, weil sie ihre Kritikerin nicht für „intellektuell
satisfaktionsfähig“ hält. Diese sei „unbewaffnet“, was der Leser im Kontext
dahin versteht, dass die Kritikerin ihre gegenteilige Auffassung nicht auf
tragfähige Argumente stützen könne. Die abschließende Bemerkung, dass die
Fortsetzung der Diskussion „nicht besonders fair“ wäre, erkennt der Leser als
Betonung ihrer eigenen intellektuellen Überlegenheit durch die Antragstellerin.
 (3) Mit diesem durch
Interpretation ermittelten Aussagegehalt kann die streitgegenständliche
Äußerung evident nicht als „direkter Angriff auf Personen wegen ihrer Rasse,
Ethnizität, nationalen Herkunft, religiösen Zugehörigkeit, sexuellen
Orientierung, geschlechtlichen Identität oder aufgrund von Behinderungen oder
Krankheiten“ und damit als „Hassbotschaft“ im Sinne der Definition der
Antragsgegnerin gewertet werden. Die Antragstellerin führt vielmehr eine
persönliche Auseinandersetzung mit einer individuellen Kritikerin.
cc) Eine andere Rechtsgrundlage, auf welche die
Antragsgegnerin die Löschung der streitgegenständlichen Äußerung stützen
könnte, ist nicht ersichtlich.
 (1) Insbesondere
stellt die Äußerung keinen rechtswidrigen Inhalt im Sinne von § 1 Abs. 3 NetzDG
dar. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der in dieser Vorschrift genannten
Strafnormen sind ganz offensichtlich nicht erfüllt.
 (2) Dahinstehen kann,
ob die streitgegenständliche Äußerung das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art.
2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) der F.-Nutzerin verletzt.
Denn zur Geltendmachung einer etwaigen Verletzung dieses
allein ihrer Nutzerin zustehenden Rechts wäre die Antragsgegnerin nicht
aktivlegitimiert.
c) Da die Löschung der streitgegenständlichen Äußerung
rechtswidrig war, stellt auch die mit der Einstellung dieser Äußerung auf
www.f…com begründete Sperrung der Antragstellerin eine Vertragspflichtverletzung
seitens der Antragsgegnerin dar. Durch Einscannen der Mitteilung der
Antragsgegnerin auf Seite 10 der Antragsschrift vom 10.08.2018 und ihre
eidesstattliche Versicherung vom 09.08.2018 (Anlage JS 7) hat die
Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin sie wegen der
streitgegenständlichen Äußerung für 30 Tage „für das Posten gesperrt“ hat.
d) Die rechtswidrige Löschung der streitgegenständlichen
Äußerung und die rechtswidrige Sperrung der Antragsgegnerin auf der Plattform
www.f…com begründet jeweils die für einen Unterlassungsanspruch konstitutive
Wiederholungsgefahr.
Bei einem auf die direkte oder analoge Anwendung von § 1004
Abs. 1 Satz 2 BGB gestützten Unterlassungsanspruch bildet die Besorgnis
weiterer Beeinträchtigungen ein Tatbestandsmerkmal und damit eine materielle
Anspruchsvoraussetzung (BGH, Urteil vom 19.10.2004 – VI ZR 292/03, NJW 2005,
594, 595). Für einen Unterlassungsanspruch, der aus einem vertraglichen
Erfüllungsanspruch abgeleitet wird, kann nach dem Rechtsgedanken des § 259 ZPO
im Ergebnis nichts anderes gelten. Nach dieser Vorschrift setzt eine Klage auf
künftige Leistung voraus, dass den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt
ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Fehlt
die Wiederholungsgefahr, wäre zumindest das Rechtsschutzbedürfnis für eine
gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs zu verneinen.
e) Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes hat das Landgericht
ebenfalls mit einer nicht vertretbaren Begründung verneint.
aa) Das Landgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend erkannt,
dass das Begehren der Antragstellerin auf den Erlass einer sogenannten
Leistungsverfügung gerichtet ist. Rechtsfehlerhaft hat es aber ein dringendes
Bedürfnis der Antragstellerin für den Erlass der begehrten Eilmaßnahme
verneint.
 (1) Wie oben unter
Ziffer 2 lit. a dargelegt, kommt als Verfügungsanspruch nur der
Erfüllungsanspruch der Antragstellerin aus dem mit der Antragsgegnerin
geschlossenen Nutzungsvertrag in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB in Betracht.
Mit dem angestrebten Verbot einer Sperrung wegen der streitgegenständlichen
Äußerung bezweckt die Antragstellerin in der Sache, dass ihr die ungehinderte
Nutzung der Funktionen von www.f…com, insbesondere das Posten von Beiträgen,
das Kommentieren fremder Beiträge sowie die Nutzung des Nachrichtensystems,
ermöglicht wird. Der Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung würde
hinsichtlich der bestehenden vertraglichen Erfüllungsansprüche gegen die
Antragsgegnerin zu einer vollständigen Befriedigung der Antragsstellerin und
damit zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen.
Die auf Erfüllung gerichtete Leistungsverfügung setzt neben
dem Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ein dringendes Bedürfnis für die
begehrte Eilmaßnahme voraus. Der Gläubiger muss auf die sofortige Erfüllung
seines Anspruchs dringend angewiesen sein, was darzulegen und glaubhaft zu
machen ist. Entwickelt wurde die Leistungsverfügung zur Gewährung effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) bei Bestehen einer dringenden Not- bzw.
Zwangslage sowie im Falle einer Existenzgefährdung des Gläubigers. Sie ist auch
zulässig, wenn die vom Schuldner zu erbringende Handlung so kurzfristig zu
erbringen ist, dass die Erwirkung eines Vollstreckungstitels im ordentlichen
Verfahren nicht möglich ist, die Verweisung des Gläubigers auf die Erhebung der
Hauptsacheklage praktisch einer Rechtsverweigerung gleichkäme (vgl. zum
Vorstehenden Zöller-Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 940 Rn. 6). In vergleichbaren
Fällen hat die Rechtsprechung den Erlass einer Leistungsverfügung grundsätzlich
für möglich erachtet (vgl. LG Kiel, Beschluss vom 14.03.2012 – 1 T 21/12,
NJW-RR 2012, 1211: Sperrung eines Mobilfunkanschlusses; OLG Frankfurt,
Beschluss vom 11.08.2009 – 3 W 45/09, NJW-RR 2010, 936: Erschwerung des
Internetzugangs).
 (2) Die
Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung vom 09.08.2018 (Anlage
JS 7) glaubhaft gemacht, dass sie von ihrer Sperrung am 09.08.2018 Kenntnis
erlangt hat und dass die Sperrung noch andauert. Bei dieser Sachlage muss sich
die Antragstellerin nicht auf die Erhebung der Hauptsacheklage gegen die
Sperrung verweisen lassen. Unter Berücksichtigung des gewöhnlichen
Verfahrensgangs kann nahezu ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bis
zum Ablauf der auf 30 Tage befristeten Sperrung ein obsiegendes Urteil in der
Hauptsache erstreiten könnte. Ihre Verweisung auf die Erhebung der
Hauptsacheklage käme deshalb im Ergebnis einer Rechtsverweigerung gleich.
Verfehlt ist in diesem Zusammenhang die Erwägung des
Landgerichts, dass der Antragstellerin eine „soziale Kommunikation“ – über
andere Kommunikationsmittel -grundsätzlich möglich sei. Diese Argumentation
blendet den entscheidenden Gesichtspunkt aus, dass der Antragstellerin gegen
die Antragsgegnerin ein vertraglicher Erfüllungsanspruch auf die Bereitstellung
der von dieser angebotenen „F.-Dienste“ zusteht.
Nicht gefolgt werden kann auch der Ansicht des Landgerichts,
dass in der Löschung der streitgegenständlichen Äußerung keine so weitgehende
Einschränkung der Meinungsfreiheit der Antragstellerin liege, dass diese nicht
im Rahmen einer Hauptsacheklage geltend gemacht werden könnte, weil die
Äußerung in keinem Zusammenhang mit einem aktuellen Ereignis stehe. Das
Grundrecht auf Meinungsfreiheit beschränkt sich nicht auf das Recht, zu
aktuellen Ereignissen Stellung zu nehmen. Das Argument des Landgerichts ist
zudem sachlich falsch. Mit der Löschung der streitgegenständlichen Äußerung hat
die Antragsgegnerin der Antragstellerin rechtswidrig verwehrt, sich an einer
aktuell auf der F.-Seite von „Spiegel-Online“ geführten Debatte zu Grenzkontrollen
zu beteiligen.
bb) Unverständlich sind die Ausführungen des Landgerichts,
dass „hinsichtlich der Eilbedürftigkeit“ zu berücksichtigen sei, dass bei
Eingang der Antragsschrift am 14.08.2018 bereits vier der 30 Tage der Sperrung
der Antragstellerin verstrichen gewesen seien.
Es ist zwar allgemein anerkannt, dass ein Verfügungsgrund
fehlt, wenn der Antragsteller trotz eines bestehenden Sicherungs- oder
Regelungsbedürfnisses zu lange zugewartet hat, bevor er den Erlass einer
einstweiligen Verfügung beantragt (vgl. KG, Urteil vom 09.02.2001 – 5 U
9667/00, Rn. 14, zit. nach juris, NJW-RR 2001, 1201; Zöller-Vollkommer, ZPO,
32. Aufl., § 940 Rn. 4 m.w.N.). Mit dem Verstreichenlassen eines Zeitraums von
nur vier Tagen (!) kann aber keinesfalls eine Selbstwiderlegung der von der
Antragstellerin behaupteten Dringlichkeit durch eigenes Verhalten begründet
werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die
zugrundeliegende Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG in Verbindung
mit § 3 ZPO.
Eine ausdrückliche Anordnung der vorläufigen
Vollstreckbarkeit ist entbehrlich. Einstweilige Verfügungen sind
Vollstreckungstitel, die mit Erlass des Beschlusses sofort vollstreckbar sind,
ohne dass es einer Entscheidung hierüber bedarf (Zöller-Vollkommer, ZPO, 32.
Aufl., § 929 Rn. 1 m.w.N.).

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OLG München – Umzugskündigung als Sonderkündigungsrecht nach dem Telekommunikationsgesetz

Leitsatz:
Die Kündigungsfrist gemäß § 46 Abs. 8 Satz 3 TKG beginnt
erst mit dem tatsächlichen Umzug des Verbrauchers. 

Vorinstanz:
LG München I, Urteil vom 01.02.2017 – 37 O 13495/16
 
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des
Landgericht München I vom 1. Februar 2017 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Entscheidungsgründe
I.
Der Kläger ist der in die Liste qualifizierter Einrichtungen
nach § 4 UKlaG eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen und
Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e.V.
Die Beklagte bietet Verbrauchern
Telekommunikationsdienstleistungen an. In einem Forum in ihrem Internetauftritt
machte sie im Juni 2016 die nachfolgend in der Formel des landgerichtlichen
Urteils wiedergegebenen Aussagen, die der Kläger erfolglos als unlauter
abmahnte.
Mit Urteil vom 1. Februar 2017, auf dessen tatsächliche
Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte
antragsgemäß verurteilt,
I. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im
Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, die mit ihr einen
Vertrag zur Erbringung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste über
das Kabel-TV-Netz abgeschlossen haben und die ihren Wohnsitz an einen Ort
verlegen, an dem die vertraglich vereinbarten Dienste nicht erbracht werden
können, zu erklären, der Vertrag sei unter Einhaltung der Frist von drei
Monaten ab dem Umzugstermin kündbar, wie geschehen in folgender Erklärung auf
der Internetseite:
Szenano 2 – einfacher Umzug (an Deinei Adresse sind nicht
alle Bestandteile Deines Vertrages verfügbar)
v Spoiler
Dein aktueller Kabel-, DSL-, oder LTE-Vertrag ist an Deiner
neuen Adresse nicht verfügbar?
Gerne machen wir Dir ein alternatives Angebot zum Wechsel
auf die jeweils andere Technologie.
Ist bspw. Kabel nicht mehr verfügbar, dann machen wir Dir
ein Angebot für DSL/VDSL oder LTE Der alte Vertrag wird dann mit Aktivierung
des neuen Vertrages beendet.
Alternativ steht Dir natürlich trotzdem die Möglichkeit
offen, mit einer Frist von 3 Monaten ab Umzugstermin den Vertrag vorzeitig zu
kündigen.
II. an den Kläger 214,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 16. August 2016 zu zahlen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie
wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,
das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; der Kläger
verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Des Weiteren stützt er die Klageforderung im Wege der Anschlussberufung in
zweiter Linie auch auf § 2 UKlaG; die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung
zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
18. Januar 2018 Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet, während die
Anschlussberufung des Klägers unbegründet ist.
1. Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.
a) Die beanstandete Äußerung der Beklagten ist nicht
unlauter (§ 3 Abs. 1 UWG).
aa) Sie enthält keine unwahren oder zur Täuschung geeigneten
Angaben über die Rechte des Verbrauchers (§ 5 Abs. 1 Nr. 7 UWG). Vielmehr gibt
sie die Voraussetzungen und Folgen des Sonderkündigungsrechts nach § 46 Abs. 8
Satz 3 TKG zutreffend dahingehend wieder, dass die Kündigungsfrist erst mit dem
tatsächlichen Umzug des Verbrauchers beginnt. Der Verbraucher wird durch den
Hinweis der Beklagten also nicht davon abgehalten, eine zu einem früheren
Zeitpunkt wirksam werdende Kündigungserklärung abzugeben (ebenso OLG
Düsseldorf, Urt. v. 21. Dezember 2017 – 20 U 77/17, BeckRS 2017, 139318).
 (1) Bereits der
Wortlaut der Vorschrift des § 46 Abs. 8 Satz 3 TKG spricht dafür, dass das
Sonderkündigungsrecht erst mit dem Vollzug des Wohnsitzwechsels entsteht. Denn
sie knüpft an die Regelung des § 46 Abs. 8 Satz 1 TKG an, der zufolge der
Anbieter von Telekommunikationsdiensten verpflichtet ist, wenn der Verbraucher
seinen Wohnsitz wechselt, die vertraglich geschuldete Leistung an dem neuen
Wohnsitz des Verbrauchers zu erbringen, soweit diese dort angeboten wird. Diese
Verpflichtung tritt erst ein, wenn der Verbraucher seinen Wohnsitz gewechselt
hat; vorher kann der Verbraucher nicht die Leistung an seinem künftigen
Wohnsitz verlangen.
Für den in § 46 Abs. 8 Satz 1 TKG nicht geregelten Fall,
dass die vertragliche Leistung am neuen Wohnsitz nicht angeboten wird, räumt §
46 Abs. 8 Satz 3 TKG dem Verbraucher das Recht zur Kündigung des Vertrages
unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines
Kalendermonats ein. Bereits die Bezugnahme auf den neuen – und nicht den
künftigen – Wohnsitz verweist darauf, dass der Verbraucher erst ab dem
Zeitpunkt kündigen können soll, an dem er die Leistung nicht mehr in Anspruch
nehmen kann.
 (2) Auch unabhängig
davon ist § 46 Abs. 8 Satz 3 TKG dahin auszulegen, dass die Kündigungsfrist
erst mit dem tatsächlichen Umzug des Verbrauchers beginnt (ebenso OLG
Düsseldorf, Urt. v. 21. Dezember 2017 – 20 U 77/17, BeckRS 2017, 139318).
Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der
in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers. Dem
Ziel, diesen Willen zu erfassen, dienen die nebeneinander zulässigen, sich
gegenseitig ergänzenden Methoden der Auslegung aus dem Wortlaut der Norm, aus
ihrem Zusammenhang, aus ihrem Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der
Entstehungsgeschichte (st. Rspr. des BVerfG und des BGH, vgl. BVerfGE 11, 126
(130), BGH GRUR 1967, 158; zuletzt noch für die Beschränkung eines Sonderkündigungsrechts
nach Sinn und Zweck der Norm: BGH NJW 2016, 2101 Tz. 11 ff. zum
Sonderkündigungsrecht nach § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG.).
Historisch gesehen ist der Einführung des § 46 Abs. 8 Satz 3
TKG durch Gesetz vom 3. Mai 2012 mit Wirkung zum 10. Mai 2012 das Urteil des
Bundesgerichtshofes vom 11. November 2010 – III ZR 57/10 (NJW-RR 2011, 916)
vorangegangen, in dem der Bundesgerichtshof die Möglichkeit einer vorzeitigen
Kündigung eines DSL-Vertrages wegen Umzugs auch für den Fall verneint hat, dass
der Kunde an einen Ort umzieht, an dem keine Leitungen verlegt sind, die die
Nutzung der DSL-Technik zulassen. Zur Begründung hatte der Bundesgerichtshof in
dieser Entscheidung unter anderem ausgeführt, Voraussetzung für eine
außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund sei, dass dem Kündigenden die
Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet
werden könne. In die Interessenabwägung sei in einer solchen Konstellation
einzustellen, dass mit der Bereitstellung des Anschlusses erhebliche Kosten,
insbesondere für die Überlassung von Geräten anfielen, die sich infolge der
geringen monatlichen Grundgebühren regelmäßig erst im Laufe des Vertrages amortisierten.
Es sei dem Telekommunikationsdienstleister nicht zuzumuten, auf Grund von
allein aus der Sphäre des Kunden stammenden Umständen auf die Amortisation
seiner Anfangskosten zu verzichten.
Hierauf hat der Gesetzgeber mit der Einführung des § 46 Abs.
8 Satz 3 TKG reagiert, wie die ausdrückliche Bezugnahme auf die genannte
Entscheidung in der Gesetzesbegründung zu § 46 Abs. 8 Satz 3 TKG (BT-Drs.
17/5707 S. 70) zeigt. Dort heißt es insoweit:
Mit § 46 Abs. 8 Satz 3 wird der Fall geregelt, dass die
Leistung am neuen Wohnort nicht angeboten wird. Der Verbraucher erhält damit –
anders als noch vom BGH am 11. November 2010 (Az. III ZR 57/10) entschieden –
ein Sonderkündigungsrecht, was bei Bündelungsangeboten auch die mobile
Komponente umfasst.
Der nachfolgende Satz in der Gesetzesbegründung lautet:
Durch die dreimonatige Kündigungsfrist wird ein angemessener
und unbürokratischer Interessenausgleich zwischen dem betroffenen Anbieter von
öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten und dem Verbraucher
gewährleistet.
Sinn der dreimonatigen Kündigungsfrist ist nach dem Willen
des Gesetzgebers damit, angesichts des Entgegenkommens gegenüber dem Kunden
durch Gewährung eines Sonderkündigungsrechts dem vom Bundesgerichtshof als
schwerwiegend eingeordneten Interesse des Telekommunikationsdienstleisters an
der Amortisation seiner Aufwendungen Rechnung zu tragen, indem dem
Diensteanbieter unabhängig von seinen konkreten Aufwendungen und der im
Einzelfall noch fehlenden Zeit bis zum regulären Ablauf des Vertrages zur
Abgeltung seiner Aufwendungen ein pauschalierter Betrag in Höhe von drei
Monatsentgelten gewährt wird. Daraus folgt zwangsläufig, dass der Betrag vom
Kunden neben dem Entgelt für die Bereitstellung der vertraglich geschuldeten
Leistungen bis zum Umzug zu entrichten ist, was bedingt, dass die
Dreimonatsfrist nach dem Willen des Gesetzgebers mithin erst mit dem Umzug des
Kunden zu laufen beginnt. Dass es durch § 46 Abs. 8 Satz 3 TKG zu einer
Kostenanlastung beim Kunden kommen kann, hat der Gesetzgeber ausdrücklich in
Kauf genommen, wie der letzte Satz der Gesetzesbegründung zu der genannten Norm
belegt. Er lautet:
Die notwendige Transparenz für die mögliche Kostenanlastung
für Endeinrichtungen wird bereits durch § 43a Absatz 1 Nummer 8 bei
Vertragsschluss hergestellt.
Folgte man dem Verständnis des Klägers von § 46 Abs. 8 Satz
3 TKG, nämlich dass die Kündigungsfrist der Störung des Gleichgewichts von
Leistung und Gegenleistung ab dem Zeitpunkt des Umzuges entgegenwirken soll,
hätte es eines Eingehens auf eine Kostenlast für Endeinrichtungen im Rahmen der
vorliegenden Problematik nicht bedurft.
Für eine Einordnung der begrenzten Fortzahlungspflicht als
„Entschädigung“ spricht auch der Hinweis in der Gesetzesbegründung darauf, dass
etwaige kürzere vertraglich ausbedungene Kündigungsfristen nicht berührt werden
(BT-Drs. a.a.O.), und der Umstand, dass der Gesetzgeber dem Anbieter im Falle
der Vertragsfortdauer an dem neuen Wohnort einen Anspruch auf ein angemessenes
Entgelt für den mit dem Leistungsortwechsel verbundenen Aufwand zubilligt (§ 46
Abs. 8 Satz 2 TKG).
Ein solcher finanzieller Ausgleich ist dem Gesetz zudem
alles andere als fremd. Auch in sonstigen Fällen hat ihn der Gesetzgeber
zugunsten des Vertragspartners vorgesehen, wenn er dem Verbraucher aus in
seiner Sphäre liegenden Gründen ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt hat (vgl.
§ 490 Abs. 2 Satz 3, § 502 BGB zum Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung bei
vorzeitiger Beendigung des Darlehensverhältnisses).
Sinn und Zweck des § 46 Abs. 8 Satz 1 TKG stehen dieser
Auslegung nicht entgegen. Diese Vorschrift wurde vom Gesetzgeber damit
begründet (BT-Drs. 17/5707 S. 70), das bisherige Recht habe dazu geführt, dass
dem Verbraucher im Falle eines Wohnsitzwechsels die Mitnahme seiner bisher in Anspruch
genommenen Telekommunikationsdienstleistungen nur unter „Sonderkündigung“ des
ursprünglichen Vertrages und Abschluss eines Neuvertrages am neuen Wohnort mit
entsprechendem Neubeginn der Vertragslaufzeit ermöglicht worden sei und damit
ein wettbewerbsmindernder Effekt einhergehe. Diese Ausführungen beziehen sich
nur auf die Regelung des § 46 Abs. 8 Satz 1 TKG und nicht auf Satz 3. Soweit
der Bundesgerichtshof (NJW 2016, 3718 Tz. 18) auch darauf hinweist, dass
heutzutage jedermann auf die ständige Nutzbarkeit von
Telekommunikationsdienstleistungen angewiesen sei, wird dies durch die vom
Senat vorgenommene Auslegung nicht in Frage gestellt.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Gesetzgeber mit der
Einführung von § 46 Abs. 8 Satz 3 TKG eine Einteilung nach Risikosphären nicht
grundsätzlich aufgegeben hat.
Dass mit der streitgegenständlichen Erklärung seitens der
Beklagten die Behauptung aufgestellt werde, die Rechtslage sei – obwohl
tatsächlich streitig – in ihrem Sinn geklärt, wie das Landgericht meint, ist
unzutreffend. Ein derartiger, über den Wortlaut hinausgehender Erklärungsinhalt
ist der Äußerung nicht zu entnehmen. Auch insofern scheidet eine Irreführung
durch unwahre Angaben mithin aus.
bb) Die beanstande Äußerung ist auch nicht gemäß § 5a UWG
irreführend, weil die Beklagte damit eine Rechtsauffassung zur Auslegung des §
46 Abs. 8 Satz 3 TKG zum Ausdruck bringt, ohne auf eine mögliche andere
Auslegung hinzuweisen. Abgesehen davon, dass eine andere Auslegung nach dem
Gesagten nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden kann, muss der Unternehmer
über die gesetzlichen Informationsgebote hinaus den Kunden nicht rechtlich
aufklä ren oder beraten (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 21. Dezember 2017 – 20
U 77/17, BeckRS 2017, 139318).
b) Da der lauterkeitsrechtliche Unterlassungsanspruch
unbegründet ist, steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Ersatz seiner
Aufwendungen für seine Abmahnung aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.
2. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Schon
weil die beanstandete Handlung nicht im Widerspruch zu § 46 Abs. 8 Satz 3 TKG
steht, kann der Kläger seine Begehren auch nicht mit Erfolg auf die mit der
Anschlussberufung angeführte Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG, § 5 UKlaG i.
V. m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG stützen.
III. Zu den Nebenentscheidungen:
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz
1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine
grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die
Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Auch
insoweit schließt sich der Senat der Würdigung des Oberlandesgerichts
Düsseldorf in dessen bereits genannten Urteil vom 21. Dezember 2017 an.

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OLG München – Keine Parteivernehmung von Amts wegen ohne „Anbeweis“!

Das OLG München I hat mit Urteil vom 07.12.2017, Az. 23 U
2440/17 entschieden, dass eine Parteivernehmung von Amts wegen ohne „Anbeweis“
nicht zulässig ist.

Vorinstanz:
LG
München I, Endurteil vom 12.06.2017 – 15 HK O 218/17

Leitsätze:
1. Ist ungewiss, in wessen Namen ein Vertreter einen Vertrag
geschlossen hat, so ist in entsprechender Anwendung des § 164 Abs. 1 S. 2 BGB
die Willenserklärung des Vertreters gemäß §§ 133, 157 BGB unter
Berücksichtigung aller Umstände auszulegen (so BGH BeckRS 2000, 07873). (Rn.
22) (redaktioneller Leitsatz)
2. Haben die Parteien eines Maklervertrages die Fälligkeit,
nicht aber die Entstehung des Provisionsanspruchs von einem bestimmten Ereignis
abhängig gemacht, das später nicht eingetreten ist, dann ist der Zeitpunkt der
Fälligkeit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des vermutlichen
Parteiwillens zu bestimmen (so BGH BeckRS 1980, 31070499). (Rn. 43)
(redaktioneller Leitsatz)
3. Eine Parteivernehmung von Amts wegen setzt bei einem non
liquet eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit einer Behauptungen
voraus, die sich aus der Beweisaufnahme oder aus dem sonstigen
Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO oder aus
Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben kann (so BGH BeckRS 2017,
121446, Rn. 14). (Rn. 33) (redaktioneller Leitsatz)
4. Die Voraussetzungen einer Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen nicht vor, wenn eine Partei ihr
Fragerecht bei einer Parteianhörung der Gegenpartei faktisch nicht ausüben
konnte. Ein Beweiswert kommt der Anhörung einer Partei nicht zu (vgl. BGH
BeckRS 2011, 15319, Rn. 13). (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des
Landgerichts München I vom 12.06.2017, Az. 15 HK O 218/17, aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 220.000,00
nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 26.01.2017 zu zahlen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte
kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus
diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages
leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe
I.
Der Kläger macht ein Erfolgshonorar in Höhe von € 220.000,00
für die Vermittlung eines Investors geltend. Die Beklagte ist eine
Projektgesellschaft, die ein Geothermieprojekt realisiert. Ihr Geschäftsführer
ist Herr Dr. W., der zugleich Geschäftsführer anderer Gesellschaften ist.
In der als Anlage K 5 vorgelegten E-Mail des Herrn Dr. W. an
den Kläger vom 10. Februar 2015 wird zum Erfolgshonorar ausgeführt:
„Ihr Erfolgshonorar: 1% (einschließl. allfälliger Steuern)
des tatsächlich eingezahlten Betrags von Investoren, die Sie aufgrund von
Kontaktanbahnung und -pflege mit maßgeblichen Personen eingeworben haben. Ihr
Erfolgshonorar wird geschuldet durch das Investitions-Vehikel, in welches der
neue Investor partizipiert. Die Fälligkeit setzt die Zustimmung des Investors
zur Auszahlung des Erfolgshonorars an Sie voraus. …“
Der Kläger hat am gleichen Tag geantwortet, dass er mit
dieser Regelung seiner Vergütung einverstanden ist.
Er ist der Ansicht, ihm stehe aufgrund der zwischen den
Parteien getroffenen Vereinbarung ein Erfolgshonorar in Höhe von 1% des durch
den Investor eingebrachten Investments zu.
Die Beklagte vertritt dagegen die Ansicht, die Vereinbarung
sei nicht zwischen den Parteien des Rechtsstreits geschlossen worden; keines
der vorgelegten Dokumente belege ein Handeln des Herrn Dr. W. für die Beklagte.
Das Erfolgshonorar könne nur verlangt werden, wenn der Dritte der Übernahme der
Verpflichtung zustimme, was unstreitig nicht geschehen sei. Dies habe der
Kläger auch in seiner E-Mail vom 24. August 2015 (Anlage B 1) zum Ausdruck
gebracht.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.
Schuldner des Erfolgshonorars sei das Investitionsvehikel. Dies sei zwar die
Beklagte; die erforderliche Zustimmung des Investors liege aber nicht vor. Die
Vereinbarung sei als aufschiebende Bedingung auszulegen, die nicht eingetreten
sei.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen
erstinstanzlichen Zahlungsantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Er rügt
insbesondere, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die eindeutig als
Fälligkeitsregelung zu verstehende Regelung in eine aufschiebende Bedingung
umgedeutet.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts München I vom 12. Juni 2017, Az.
15 HK O 218/17 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen
Betrag in Höhe von € 220.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu
bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Die in der
Anlage K 5 enthaltende „Fälligkeitsregelung“ sei aufgrund der Hintergründe der
Vereinbarung eindeutig als aufschiebende Bedingung zu verstehen. Offensichtlich
habe der Kläger unabhängig von der rechtlichen Bewertung auch bei
Vertragsschluss das Verständnis gehabt, dass seine Provision ausschließlich
dann bezahlt werden könne, wenn der Investor dieser Übernahme zustimme.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2017
(Bl. 129/133 d.A.) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Dem
Kläger steht das geltend gemachte Honorar nach § 652 BGB in Verbindung mit der
zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 10. Februar 2015 zu.
1. Zwischen den Parteien besteht ein Maklervertrag.
1.1. Es ergibt sich gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB aus den
Umständen, dass Herr Dr. W. bezüglich der streitgegenständlichen Vereinbarung
als Vertreter der Beklagten aufgetreten ist.
1.1.1. Die Darlegungs- und Beweislast für ein Handeln in
fremdem Namen trägt, derjenige, der ein Vertreterhandeln behauptet (BGH, Urteil
vom 04. April 2000 – XI ZR 152/99 –, Rn. 17, juris), hier also der Kläger.
Dieser Darlegungs- und Beweislast ist der Kläger durch Vorlage des
E-Mail-Verkehrs zwischen den Verhandlungspartnern (Anlage K 5) nachgekommen,
die nach §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass Herr Dr. W. zumindest
auch für die Beklagte gehandelt hat.
1.1.1.1. Nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB wirkt eine von einem
Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht abgegebene Willenserklärung auch
dann für und gegen den Vertretenen, wenn sie der Vertreter zwar nicht
ausdrücklich in dessen Namen abgibt, die Umstände jedoch ergeben, dass sie im
Namen des Vertretenen erfolgen soll. Als Auslegungsregel beantwortet die
Vorschrift nicht nur die Frage, ob der Vertreter im Namen eines anderen
gehandelt hat. Sie ist vielmehr auch dann maßgebend, wenn ungewiss ist, in
welchem Namen der Vertreter einen Vertrag abschließt. In einem solchen Fall ist
die Willenserklärung des Vertreters ebenfalls gemäß §§ 133, 157 BGB unter
Berücksichtigung aller Umstände auszulegen. Von Bedeutung ist also, wie sich
die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für
einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsgegners darstellt. Dabei
sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere
die dem Rechtsverhältnis zugrundeliegenden Lebensverhältnisse, die
Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand zugehört und
die typischen Verhaltensweisen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 – VII ZR
299/86 –, Rn. 17, juris, m.w.N.).
1.1.1.2. Allein die Tatsache, dass Herr Dr. W. als
Geschäftsführer der Beklagten Vertretungsmacht hat, genügt nicht für die
Annahme, er sei als ihr Vertreter aufgetreten (vgl. Schilken in Staudinger, BGB
(2014), § 164, Rn. 3). Ausreichende Anhaltspunkte für ein Vertreterhandeln des
Herrn Dr. W., ergeben sich jedoch daraus, dass er in seiner E-Mail vom 10.
Februar 2015 schrieb, das Honorar werde vom „Investitions-Vehikel“ geschuldet.
Unter Berücksichtigung der Verkehrssitte ist die Erklärung, das
„Investitionsvehikel“ schulde das Erfolgshonorar, für einen objektiven
Betrachter dahingehend zu verstehen, dieses „Investitionsvehikel“ sei Vertragspartner
des Maklervertrags. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Beklagten, der
Kläger habe die Formulierung nur dahingehend verstehen dürfen, dass Herr Dr. W.
bezüglich des Provisionsanspruchs niemanden verpflichten wollte (Seite 2 f.,
des Schriftsatzes vom 24. November 2017 – vgl. dazu auch Ziffer 1.2).
Auch wenn in der ersten E-Mail vom 10. Februar 2015 von
„unserer weiteren Zusammenarbeit“ die Rede ist, musste der Kläger den vierten
Spiegelstrich der zweiten E-Mail dahingehend verstehen, dass Herr Dr. W.
insoweit nicht für sich selbst handelt, sondern für das „Investitionsvehikel“
(dazu s.u. Ziffer 1.1.1.3), zumal – wie die Beklagte vorträgt – Herr Dr. W.
persönlich die Zahlungsverpflichtung nicht schultern konnte, was dem Kläger
auch bekannt gewesen sei (Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 108 d.A.). Der
Einwand der Beklagten im – insoweit nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 24.
November 2017 (Seite 6, Bl. 139 d.A.), der Senat unterstelle, eine eigene
Verpflichtung des Herrn Dr. W. sei nicht interessengerecht, geht daher fehl.
Dass der Kläger und Herr Dr. W. bei den
Vertragsverhandlungen übereinstimmend davon ausgingen, einen Vertrag zu Lasten
dieses Investitionsvehikels zu schließen, behauptet auch die Beklagte nicht.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte – im Zusammenhang mit der behaupteten
Bedingung – auf die als Anlage B 2 vorgelegte E-Mail des Klägers vom 6.
September 2015, in der der Kläger ausführt, die getroffene Honorarvereinbarung
sei bekanntlich ungültig, weil sie einen „Vertrag zu Lasten Dritter“ darstelle.
Zwar können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spätere Vorgänge
Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der
an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 – V
ZR 49/87 –, Rn. 22, juris), hier ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Kläger
bereits am 10. Februar 2015 von einem ungültigen Vertrag zu Lasten Dritter
ausging. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass der Kläger insoweit fälschlich
von seinem Steuerberater informiert worden war (Seite 5 des Schriftsatzes vom
20.04.2017 Bl. 46 d.A.), zu dem anfänglichen Vertragsverständnis des Klägers
lässt sich ihrem Vortrag jedoch nichts entnehmen. Auch im Schriftsatz vom 24.
November 2017 (Seite 3 Bl. 136 d.A.), meint die Beklagte lediglich, die Sorge
des Klägers, womöglich einen ungültigen Vertrag zu Lasten Dritter abgeschlossen
zu haben, offenbare, dass der Kläger zum Zeitpunkt, als er sich auf die in K 5
niedergelegten Eckpunkte eingelassen habe, sich „alles andere als sicher“
gewesen sei, dass Herr Dr. W. dem Grunde nach einen Provisionsanspruch
begründen konnte. Sollte dies als Tatsachenvortrag zu verstehen sein, ist es
nicht geboten, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen. Die
Beklagte war bereits in der Ladung vom 4. September 2017 darauf hingewiesen
worden, dass der Kläger die Erklärungen des Herrn Dr. W. dahingehend verstehen
durfte, dass er hinsichtlich der streitgegenständlichen Zahlungsverpflichtung
eine Erklärung für die Beklagte abgeben hat. Entsprechendes gilt für die
Ausführungen, man könne bei einer Gesamtwürdigung nur zu dem Schluss kommen,
der habe die Erklärung des Herrn Dr. W. keinesfalls dahinstehend verstehen
können, dass eine Erklärung für die Beklagte abgegeben werde (Seite 3 des
Schriftsatzes vom 24. November 2017, Bl. 136 d.A.). Dieser Rechtsansicht folgt
der Senat aus den unter Ziffer 1.1.1.3. dargestellten Gründen nicht.
Dass der nicht streitgegenständliche Retainer unstreitig
nicht von der Beklagten, sondern von Herrn Dr. W. geschuldet war, führt zu
keinem anderen Auslegungsergebnis bezüglich der streitgegenständlichen
Vereinbarung über das Erfolgshonorar. Zum einen handelt es sich um
unterschiedliche Vereinbarungen, zum anderen konnte Herr Dr. W. zugleich im
eigenen und im fremden Namen handeln (vgl. BGH, Urteil vom 01. März 2013 – V ZR
279/11 –, Rn. 11, juris). Bezüglich des Retainers wurde eine bereits bestehende
Vereinbarung am 10. Februar 2015 lediglich geändert. Dass Herr Dr. W. insoweit
im eigenen Namen handelte, wird auch dadurch deutlich, dass er hinsichtlich
einer möglichen Erstattung im fünften Spiegelstrich von sich selbst („mir“) und
nicht von einem „Investitionsvehikel“ spricht.
1.1.1.3. Aus der Auslegungsregel des § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB
ergibt sich, dass die Beklagte nicht namentlich erwähnt werden musste.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte insoweit ein, Herr Dr. W.
hätte die Beklagte benannt, wenn er sie hätte verpflichten wollen und nicht von
einem „Investitionsvehikel“ gesprochen. Die Formulierung wurde gewählt, weil
zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung noch offen war, in welcher Form
und durch welches „Vehikel“ sich der Investor am Ende an dem Projekt beteiligen
würde (Seite 2 der Berufungserwiderung, Bl. 103 d.A.). Der Vertretene muss
nicht namentlich benannt werden, es genügt vielmehr, wenn er bestimmbar, d.h.
individualisierbar ist (Schubert in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., §
164 Rn. 110). Ist – wie hier – ungewiss, in wessen Namen der Vertreter den
Vertrag geschlossen hat, so ist in entsprechender Anwendung des § 164 Abs. 1
Satz 2 BGB die Willenserklärung des Vertreters gemäß §§ 133, 157 BGB unter
Berücksichtigung aller Umstände auszulegen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 –
VIII ZR 99/99 –, Rn. 15, juris).
Hier durfte der Kläger die Erklärung des Herrn Dr. W.
dahingehend verstehen, dass er zumindest auch für die Beklagte handelt, die als
mögliches Investitionsobjekt bereits bei Abschluss der Vereinbarung vom 10.
Februar 2015 in Betracht kam. Wie aus der E-Mail vom 2. Januar 2015 (Anlage K
4) ersichtlich ist, sollten Investoren zur Finanzierung eines ersten Projekts
in Weilheim gefunden werden. Dem Vortrag des Klägers, seiner Kenntnis nach
seien der Beklagten öffentlich-rechtliche Genehmigungen für das Projekt in
Weilheim erteilt worden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 31. März, Bl. 40 d.A.),
ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Ob eine Entziehung dieser
Genehmigungen bei Abschluss der Vereinbarung vom 10. Februar 2015 drohte oder
zum Teil schon erfolgt ist, ist für die Frage, ob der Kläger die Erklärung
dahingehend verstehen durfte, dass Herr Dr. W. für die Beklagte gehandelt hat,
ohne Belang. Unerheblich ist ferner, ob die bergrechtliche Erlaubnis ohne Schwierigkeiten
auf ein alternatives Investitionsvehikel hätte übertragen werden können (Seite
1 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 04. Dezember 2017, Bl. 151 d. A.).
Denn dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass als weitere
Möglichkeit eine Investition in die Muttergesellschaft in Betracht gekommen
wäre, die Herr Dr. W. als Geschäftsführer ihrer Komplementärin, der E. B.
Management GmbH vertreten konnte (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten
vom 20. April 2017, Bl. 43 d.a.A.), denn der Vertreter kann ein Geschäft für
mehrere Vertretene gleichzeitig abschließen (Schubert a.a.O. Rn. 115). Der
Einwand, eine Verpflichtung der Beklagten hätte zu diesem Zeitpunkt keinen Sinn
gemacht, weil noch unklar gewesen sei, in welcher Form und an welcher
Gesellschaft sich der Investor beteiligen würde (Seite 3 der
Berufungserwiderung, Bl. 104 d.A.), greift somit nicht durch. Bei Abschluss
eines Maklervertrages ist es im Übrigen in der Regel unsicher, ob es zum
Abschluss des Hauptvertrages kommt. Ob neben der Beklagten eine weitere
Gesellschaft Vertragspartnerin wurde, ist nicht entscheidungserheblich. Die
Ausführungen der Beklagten zur „Theorie der Doppelvertretung“ im Schriftsatz
vom 24. November 2017 sind daher irrelevant.
1.2. Die am 10. Februar 2015 getroffene Vereinbarung ist ein
Maklervertrag.
Dass der Kläger und Herr Dr. W. abweichend vom Wortlaut der
E-Mail vom 10. Februar 2015 einig gewesen wären, dass das Erfolgshonorar
allenfalls auf der Grundlage einer gesonderten Vereinbarung wirtschaftlich von
dem sich künftig beteiligenden Unternehmen zu entrichten sein sollte (Seite 2
der Klageerwiderung, Bl. 22 d.A.), hat die Beklagte nicht bewiesen. Die
Voraussetzungen einer Parteieinvernahme ihres Geschäftsführers nach §§ 447, 448
ZPO hat die Beklagte nicht dargetan. Auch aus den als Anlage B 1 und B 2
vorgelegten E-Mails des Klägers vom 24. August und 6. September 2015 ergibt
sich keine dahingehende Anfangswahrscheinlichkeit. Aus diesen Schreiben ergibt
sich nur, dass der Kläger später davon ausging, die Vereinbarung sei nichtig,
weil sie einen Vertrag zu Lasten Dritter darstelle, nicht dagegen, dass sich
die Parteien von vornherein einig gewesen wären, es müsse mit dem Investor noch
eine Honorarvereinbarung getroffen werden. Die Beklagte verfolgte diese
Argumentation im Berufungsverfahren – bis zu dem insoweit nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 24. November 2017 – auch nicht weiter, sondern stellt vielmehr
darauf ab, die Zustimmung des Inverstors sei als aufschiebende Bedingung
vereinbart worden (s.u. 1.3).
1.3. Der insoweit beweispflichtige Kläger (vgl. BGH, Urteil
vom 10. Juni 2002 – II ZR 68/00 –, juris) hat durch Vorlage der Anlage K 5
einen unbedingten Vertragsschluss nachgewiesen. Der streitgegenständliche
Maklervertrag enthält eine Fälligkeitsregelung, aber keine aufschiebende
Bedingung.
Nach dem Wortlaut der Vereinbarung setzt die Fälligkeit die
Zustimmung des Investors zur Auszahlung des Erfolgshonorars an den Kläger
voraus. Dieser Wortlaut ist eindeutig, so dass es Sache der Beklagten gewesen
wäre, darzutun und zu beweisen, dass die Parteien den Vertragstext
übereinstimmend in anderem Sinne verstanden haben (vgl. BGH, Urteil vom 13.
November 2000 – II ZR 115/99 –, Rn. 8, juris). Für die Behauptung der
Beklagten, die Parteien hätten die Formulierung in der E-Mail vom 10. Februar
2015 übereinstimmend dahingehend verstanden, dass der Anspruch dem Grunde nach
der Zustimmung des Investors bedurfte, da ihnen bewusst war, dass
wirtschaftlich der Inverstor durch seine Beteiligung an der Beklagten die
Vergütung des Klägers getragen hätte (Seite 4 des Schriftsatzes vom 20.04.2017,
Bl. 46 d.A.), hat die Beklagte in erster Instanz keinen Beweis angetreten.
Soweit die Beklagte argumentiert, der Gedanke, den Anspruch
dem Grunde nach bei der Zielgesellschaft zu verankern und dann im Wege einer
aufschiebenden Bedingung von der Zustimmung des sonst rechtswidrig belasteten
Dritten abhängig zu machen, sei keineswegs „abwegig“, auch wenn die
Formulierung rechtstechnisch nicht optimal sei (Seite 5 des Schriftsatzes vom
20. April 2017, Bl. 46 d.A.) verkennt sie, dass es entscheidend darauf ankommt,
wie der Kläger die Erklärung der Beklagten nach Treu und Glauben unter
Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urteil vom 24. Juni
1988 – V ZR 49/87 –, Rn. 22, juris).
1.4. Weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der
Interessenlage der Parteien ergibt sich, dass der Kläger die vom
Geschäftsführer der Beklagten vorgeschlagene Regelung nicht als
Fälligkeitsregelung verstehen durfte.
Bereits in der E-Mail vom 2. Januar 2015 war eine
Fälligkeitsregelung erwähnt. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Formulierung
„wird nach closing der B-Runde und nach ordentlicher Rechnungsstellung fällig“
etwas anders als die Fälligkeit des Honoraranspruchs geregelt werden sollte,
sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.
In der E-Mail vom 10. Februar 2015 wird auf eine
telefonische Besprechung Bezug genommen, was genau Inhalt dieses Telefonats
war, hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Nach der Erinnerung des Klägers
wurde die Zustimmung eines möglichen Investors in den vorangegangenen
Gesprächen nicht thematisiert (Seite 7 der Klage).
Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz die
Parteieinvernahme ihres Geschäftsführers zum Beweis der Behauptung anbietet, er
habe dem Kläger bei mehreren Gesprächen vorgetragen, dass er persönlich die
Belastung einer etwaigen Provisionsregelung nicht tragen wolle und eine
Regelung getroffen werden sollte, unter der im Ergebnis der Investor die
Provision zahlen sollte, wenn er eine entsprechende Regelung akzeptiere (Seite
5 der Berufungserwiderung, Bl. 106 d.A.), kann dahinstehen, ob dieses
Beweisangebot nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, da es insoweit an einer
gewissen Anfangswahrscheinlichkeit für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO
fehlt. Eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO hat grundsätzlich
das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der
Behauptungen der beweisbelasteten Partei aufgrund des bisherigen Verhandlungsergebnisses
bei einer non-liquet-Situation im Übrigen zur Voraussetzung. Dieser sogenannte
„Anbeweis“ kann sich aus einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder aus dem
sonstigen Verhandlungsinhalt, insbesondere aus einer Anhörung nach § 141 ZPO
oder aus Ausführungen der Partei nach § 137 Abs. 4 ZPO ergeben (BGH, Urteil vom
20. Juli 2017 – III ZR 296/15 –, Rn. 14, juris). Der Geschäftsführer der
Beklagten hat vor dem Senat zwar bekundet, er habe gegenüber dem Kläger im
Zeitraum Dezember 2014/Januar 2015 mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass sie
keine Provisionsvereinbarung treffen könnten, die das „Investionsvehikel“
belaste, ohne dass der Investor dem zugestimmt habe (Seite 2 des Protokolls vom
9. November 2017, Bl. 130 d.A.). Der Senat hält diese Aussage jedoch nicht für
glaubhaft und den Geschäftsführer der Beklagten nicht für glaubwürdig. Auf den
Hinweis des Vorsitzenden, es bestehe die Möglichkeit die anwesenden Parteien
informatorisch anzuhören, baten die Beklagtenvertreter darum, die Sitzung zu
unterbrechen. Die Anhörung erfolgte erst nach der Sitzungsunterbrechung. Der
Geschäftsführer der Beklagten hat für den Senat nicht nachvollziehbar erklären
können, warum er die Formulierung „Fälligkeit“ verwendete und warum er
schließlich doch der Vereinbarung eines Erfolgshonorars zustimmen konnte, wenn
der Kläger „mit dem Einverständnis des Investors kommt“, obwohl er den Kläger
bezüglich der B-Runde eigentlich nur für seine beratende Tätigkeit einstellen
wollte und es für ihn keinen Sinn gemacht habe, einer Nachweismaklerprovision
zuzustimmen.
Der Kläger persönlich dagegen hat für den Senat
nachvollziehbar geschildert, das Projekt habe unter Druck gestanden, da die
Lizenzen auszulaufen drohten. Selbst wenn die bergrechtliche Erlaubnis bereits
am 31. Januar 2015 ausgelaufen ist, wie die Beklagte erstmals im Schriftsatz
vom 24. November 2017 vorträgt, spricht dies nicht gegen die Glaubwürdigkeit
des Klägers, da schon nicht ersichtlich ist, dass der Kläger von dem als Anlage
B 12 auszugsweise vorgelegten Bescheid Kenntnis hatte. Der Kläger bekundete
ferner, der Geschäftsführer der Beklagten habe nie gesagt, dass es für ihn
entscheidend sei, die Maklerprovision von einer Zustimmung des Investors
abhängig zu machen. Er habe eingesehen, eine Regelung zur Fälligkeit zu
treffen, um die Liquidität der Gesellschaft zu schonen. Ohne Erfolg wendet die
Beklagte insoweit ein, eine Fälligkeitsregelung sei „unsinnig“ (Seite 8 des
Schriftsatzes vom 24. November 2017, Bl. 141 d.A.). Dass Berechnungsgrundlage
der von den Investoren tatsächlich einbezahlte Betrag war, sagt nichts über die
Liquidität der Gesellschaft aus, an der sich der Investor beteiligt.
Die Voraussetzungen einer Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen entgegen der von der Beklagten
im Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 7, Bl. 140 d. A.) vertretenen
Auffassung nicht vor. Nicht gefolgt werden kann der Argumentation der
Beklagten, ihr Fragerecht, das ihr im Falle einer Parteivernehmung zustünde,
„wäre faktisch“ vereitelt worden, da der Beweiswert der Parteianhörung faktisch
genauso stark sei wie die einer Parteivernehmung. Ein Beweiswert kommt der
Anhörung einer Partei nicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2011 – V ZR
220/10 –, Rn. 13, juris).
Auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen
Interessenlage musste der Kläger die Formulierung zur Fälligkeit nicht
dahingehend verstehen, dass die Entstehung seines Honoraranspruchs von der
Zustimmung des Investors abhängig sein sollte. Dass der Investor nicht nur über
den Zeitpunkt der Auszahlung des Honorars, sondern darüber sollte frei
entscheiden könne, ob der Kläger überhaupt ein Honorar erhält, wird den
Interessen des Klägers nicht gerecht.
1.4.1. Auch die späteren Äußerungen des Klägers lassen keine
Rückschlüsse darauf zu, dass die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung
dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien entsprochen hat. Die Bitte des
Klägers, ihm zur Vorlage bei einer französischen Bank zu bestätigen, dass er im
Falle einer erfolgreichen Transaktion ein Honorar erhält, und die Reaktion des
Geschäftsführers der Beklagten darauf (Anlage K 7), ist für die Frage, ob die
Zustimmung des Investors als Fälligkeitsregelung oder als aufschiebende
Bedingung auszulegen ist, nicht aussagekräftig. Gleiches gilt für die Schreiben
des Klägers vom 24. August und 6. September 2015 (Anlagen B 1 und B 2), in
denen der Kläger Rechtsansichten zur Wirksamkeit des Maklervertrages
wiedergibt, die ihm von seinen Anwälten und Wirtschaftsprüfern bestätigt wurden.
Dass dies seinem Verständnis bei Vertragsschluss entsprach, ist nicht
ersichtlich. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1.1.1.2. Bezug
genommen.
1.5. Die Beklagte hat die Voraussetzungen der in der
Klageerwiderung vom 30. April 2017 (Seite 7, Bl. 48 d.A.) hilfsweise erklärten
Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 Abs. 1 BGB nicht dargetan. Darauf beruft
sie sich in der Berufungsinstanz auch nicht mehr.
2. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Landgerichts
im unstreitigen Tatbestand, die der Senat seiner Entscheidung zugrunde zulegen
hat, der Beklagten als weitere Gesellschafterin die E. G. P. International B.V.
vermittelt. Der Anteilserwerb wurde ebenfalls unstreitig durch Ausgabe neuer
Anteile an der Beklagten für € 22 Mio. durchgeführt. Es ist somit ein
kongruenter Hauptvertrag zustande gekommen, der sich zumindest auch als
Ergebnis der Maklerleistung des Klägers darstellt. Ohne Erfolg wendet die
Beklagte insoweit ein, der Kläger sei bei ihren Verhandlungen mit der E. G. P.
International B.V. nicht zugegen gewesen, und habe auch nicht am Ende die
Bereitschaft bei dieser Gesellschaft hervorgerufen, sich finanziell zu
engagieren (Seite 7 der Klageerwiderung, Bl. 27 d.A). Dem Vortrag des Klägers,
durch viele Reisen und Gespräche zwischen Februar und August 2015 bei den
Verantwortlichen von E. S.p.A. und deren Tochter E. G. P. International B.V.
die Bereitschaft zur Investition in das Projekt geschaffen zu haben (Seite 9 f.
der Klage), ist die Beklagte nicht entgegengetreten, auch nicht in der
mündlichen Verhandlung vom 9. November 2017, in der der Kläger persönlich
bekundete, er habe nach dem 10. Februar 2015 ca. 20 Investoren weltweit
ausgesprochen, davon seien vier in eine engere Wahl gekommen, darunter E. . Mit
E. sei Ende Juli 2015 Exklusivität vereinbart worden (Seite 3 des Protokolls,
BL. 131 d.A.). Die Behauptung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.
Dezember 2017 (Seite 3, Bl. 153 d. A.), der Kläger habe nach dem 24. Februar
2015 nie seine vermeintlichen Kontakte genutzt, um zu vermitteln, gebietet es
nicht die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Nicht nachvollzogen werden
kann der Einwand, die Beklagte habe sich die Arbeitsergebnisse des Klägers in
keiner Weise zur Nutze gemacht (Seite 11 der Berufungsbegründung, Bl. 112
d.A.).
3. Der Honoraranspruch in Höhe von € 220.000,00 ist fällig.
3.1. Der Anspruch besteht in Höhe von 1% des investierten
Kapitals. Unstreitig hat die E. G. P. International B.V. € 22 Mio. für den
Erwerb der Geschäftsanteile an der Beklagten investiert.
3.2. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, der
Anspruch sei mangels Zustimmung des Investors nicht fällig und werde wohl auch
nie mehr fällig (Seite 6 des Schriftsatzes vom 20. April 2017, Bl. 47 d.A.).
Haben die Parteien eines Maklervertrages – wie hier – die
Fälligkeit, nicht aber die Entstehung des Provisionsanspruchs von einem
bestimmten Ereignis abhängig gemacht, das später nicht eingetreten ist, dann
ist der Zeitpunkt der Fälligkeit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des
vermutlichen Parteiwillens zu bestimmen (BGH, Urteil vom 19. Juni 1980 – IVa ZR
11/80 –, juris).
Der Provisionsanspruch wird daher nach Ablauf eines
Zeitraumes fällig, innerhalb dessen die Zustimmung des Investors erwartet
werden kann. Dies war unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen
spätestens bei Klageerhebung im Januar 2017 der Fall. Denn der auf die
Pressemitteilung vom 13. Januar 2016 (Anlage K 16) gestützten Behauptung des
Klägers, die Investitionssumme sei bereits investiert, ist die Beklagte nicht
entgegen getreten.
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91
Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.

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OLG München – Link zur OS-Schlichtungs-Plattform muss anklickbar sein

Das OLG München hat mit Urteil
vom 22.09.2016, Az. 29 U 2498/16 entschieden, dass der Hinweis auf die
Onlineschlichtungsplattform der EU nicht nur in Textform (ausgeschriebener
Link), sondern auch als anklickbarer Link vorgehalten werden muss. Seit Januar
2016 sind Online-Händler aufgrund der EU-Verordnung
Nr. 524/2013 („ODR-Verordnung″) verpflichtet, einen Hinweis auf die
europäische OS-Schlichtungsplattform auf ihren Webseiten vorzuhalten.
Dieser Verstoß sei lauterkeitsrechtlich keinesfalls
unerheblich, weil es im Zeitpunkt der Abmahnung in Deutschland noch keine
Streitbeilegungsstellen gegeben habe.
Von daher sollten Onlinehändler auf ihrer Webseite oder auch
bei ihrem Angebot auf Verkaufsplattformen wie eBay oder Amazon auf die
Online-Streitbeilegungsplattform der EU verweisen. 
Dies sollte am besten in
folgender Form geschehen: „Online-Streitbeilegung (Art. 14 Abs. 1 ODR-Verordnung):
Die Europäische Kommission stellt unter ec.europa.eu/consumers/odr/
eine Plattform zur Online-Streitbeilegung bereit.  
Darüber hinaus sollten Onlinehändler auch an
das Setzen von einem Link denken. Dieser sollte an leicht zugänglicher Stelle befinden. Da
 § 5 Abs. 1 TMG verlangt,
dass die Kontaktinformationen einschließlich der E-Mail-Adresse leicht
zugänglich sein müssen, ist mit der gleichen Formulierung auch der Hinweis im
Impressum zu platzieren.