Leitsatz:
Auch eine SMS-Mitteilung, durch die auf ein
gemeinnütziges Projekt hingewiesen wird, stellt Werbung dar, wenn aus ihr das
werbende Unternehmen und dessen Geschäftsgegenstand hinreichend erkennbar wird;
die Versendung einer solchen SMS ohne vorherige Zustimmung des Empfängers ist
daher als unlautere belästigende Werbung einzustufen.
gemeinnütziges Projekt hingewiesen wird, stellt Werbung dar, wenn aus ihr das
werbende Unternehmen und dessen Geschäftsgegenstand hinreichend erkennbar wird;
die Versendung einer solchen SMS ohne vorherige Zustimmung des Empfängers ist
daher als unlautere belästigende Werbung einzustufen.
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.1.2016
verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hanau wird
auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu Ziff. 1. a)
um den Zusatz „mit dem in den Entscheidungsgründen festgestellten
Inhalt“ ergänzt wird.
verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hanau wird
auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu Ziff. 1. a)
um den Zusatz „mit dem in den Entscheidungsgründen festgestellten
Inhalt“ ergänzt wird.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne
Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000,00 abwenden, wenn
nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 20.000,00 abwenden, wenn
nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ansprüche
wegen belästigender Werbung geltend.
wegen belästigender Werbung geltend.
Die Beklagte betreibt ein Autohaus für die Marke X. Am
23.03.2015 rief eine Mitarbeiterin des Callcenters der Beklagten, die Zeugin
Z1, den Zeugen Z2 auf seinem Mobiltelefon an. Der Inhalt des Telefonats ist
zwischen den Parteien streitig. Eine Einwilligung des Zeugen Z2 in den Erhalt
von Werbeanrufen lag nicht vor.
23.03.2015 rief eine Mitarbeiterin des Callcenters der Beklagten, die Zeugin
Z1, den Zeugen Z2 auf seinem Mobiltelefon an. Der Inhalt des Telefonats ist
zwischen den Parteien streitig. Eine Einwilligung des Zeugen Z2 in den Erhalt
von Werbeanrufen lag nicht vor.
Am 22.08.2015 versandte die Beklagte drei SMS an den
Zeugen Z2, die einen Link auf eine Internetseite enthielten. In den Nachrichten
forderte die Beklagte zur Teilnahme an einem Online-Voting des X-Konzerns für
ein gemeinnütziges Projekt der Beklagten auf. Weder in den SMS noch auf der
verlinkten Internetseite wurde darauf hingewiesen, dass der Kunde einer
Verwendung seiner Mobilfunknummer für diese Zwecke widersprechen könne, ohne
dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen
entstehen.
Zeugen Z2, die einen Link auf eine Internetseite enthielten. In den Nachrichten
forderte die Beklagte zur Teilnahme an einem Online-Voting des X-Konzerns für
ein gemeinnütziges Projekt der Beklagten auf. Weder in den SMS noch auf der
verlinkten Internetseite wurde darauf hingewiesen, dass der Kunde einer
Verwendung seiner Mobilfunknummer für diese Zwecke widersprechen könne, ohne
dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen
entstehen.
Die Klägerin hat behauptet, bei dem Anruf vom 23.03.2015
sei dem Zeugen Z2 angeboten worden, die anstehende Hauptuntersuchung an seinem
Fahrzeug in der Werkstatt des Beklagten vornehmen zu lassen. Die Beklagte hat
demgegenüber behauptet, bei dem Anruf sei es um eine sicherheitsrelevante
Rückrufaktion für das Fahrzeug der Frau des Zeugen gegangen.
sei dem Zeugen Z2 angeboten worden, die anstehende Hauptuntersuchung an seinem
Fahrzeug in der Werkstatt des Beklagten vornehmen zu lassen. Die Beklagte hat
demgegenüber behauptet, bei dem Anruf sei es um eine sicherheitsrelevante
Rückrufaktion für das Fahrzeug der Frau des Zeugen gegangen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der
erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil Bezug genommen (§
540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil Bezug genommen (§
540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei
Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, geschäftlich handelnd
Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, geschäftlich handelnd
a) Verbraucher unaufgefordert und ohne ihr vorheriges
Einverständnis anzurufen und/oder anrufen zu lassen, um einen
„TÜV-Service“ an einem Kraftfahrzeug zu bewerben und/oder bewerben zu
lassen, wenn dies geschieht wie in dem Telefonat mit dem Zeugen Z2 am 23.03.2015
um 13:20 Uhr;
Einverständnis anzurufen und/oder anrufen zu lassen, um einen
„TÜV-Service“ an einem Kraftfahrzeug zu bewerben und/oder bewerben zu
lassen, wenn dies geschieht wie in dem Telefonat mit dem Zeugen Z2 am 23.03.2015
um 13:20 Uhr;
b) Kunden per SMS zu Zwecken der Werbung zu kontaktieren
und/oder kontaktieren zu lassen, ohne den Kunden klar und deutlich darauf
hinzuweisen, dass er der Verwendung seiner Telefonnummer zu diesen Zwecken
jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die
Übermittlungskosten nach dem Basistarif entstehen, wenn dies geschieht wie in
der Anlage K2 wiedergegeben.
und/oder kontaktieren zu lassen, ohne den Kunden klar und deutlich darauf
hinzuweisen, dass er der Verwendung seiner Telefonnummer zu diesen Zwecken
jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die
Übermittlungskosten nach dem Basistarif entstehen, wenn dies geschieht wie in
der Anlage K2 wiedergegeben.
Das Landgericht hat die Beklagte außerdem zur Zahlung von
Abmahnkosten verurteilt. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der
Beklagten. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr
Vorbringen.
Abmahnkosten verurteilt. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der
Beklagten. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr
Vorbringen.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Klage
abzuweisen.
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass in
Ziffer 1 a) des Tenors des angefochtenen Urteils die Worte angefügt werden
„mit dem in den Entscheidungsgründen festgestellten Inhalt“.
Ziffer 1 a) des Tenors des angefochtenen Urteils die Worte angefügt werden
„mit dem in den Entscheidungsgründen festgestellten Inhalt“.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Unterlassungsanträge sind hinreichend bestimmt im
Sinne des § 253 II Nr. 2
ZPO. Die Klägerin hat den Klageantrag zu 1. a) in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat auf gerichtlichen Hinweis dahingehend konkretisiert,
dass er das Telefonat mit dem in den Entscheidungsgründen festgestellten Inhalt
als konkrete Verletzungsform zum Gegenstand hat.
Sinne des § 253 II Nr. 2
ZPO. Die Klägerin hat den Klageantrag zu 1. a) in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat auf gerichtlichen Hinweis dahingehend konkretisiert,
dass er das Telefonat mit dem in den Entscheidungsgründen festgestellten Inhalt
als konkrete Verletzungsform zum Gegenstand hat.
2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus §
8 I, III
Nr. 2, § 7 I
S. 1, § 2 Nr. 2 UWG auf
Unterlassung unerbetener Telefonwerbung zu.
8 I, III
Nr. 2, § 7 I
S. 1, § 2 Nr. 2 UWG auf
Unterlassung unerbetener Telefonwerbung zu.
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat eine
Call-Center-Mitarbeiterin der Beklagten am 23.3.2015 den Zeugen Z2 angerufen
und für den TÜV-Service der Beklagten geworben. Eine vorherige ausdrückliche
Einwilligung lag nicht vor. Der Tatbestand der unzumutbaren Belästigung ist
damit erfüllt. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht
des Geschäftsführers der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob der Kunde
mutmaßlich ein Interesse daran hat, über anstehende Hauptuntersuchungen
informiert zu werden. Der Werbecharakter des Anrufs wird dadurch nicht in Frage
gestellt. Nach § 7
II Nr. 2 UWG sind Werbeanrufe nur mit ausdrücklicher
Einwilligung zulässig.
Call-Center-Mitarbeiterin der Beklagten am 23.3.2015 den Zeugen Z2 angerufen
und für den TÜV-Service der Beklagten geworben. Eine vorherige ausdrückliche
Einwilligung lag nicht vor. Der Tatbestand der unzumutbaren Belästigung ist
damit erfüllt. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht
des Geschäftsführers der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob der Kunde
mutmaßlich ein Interesse daran hat, über anstehende Hauptuntersuchungen
informiert zu werden. Der Werbecharakter des Anrufs wird dadurch nicht in Frage
gestellt. Nach § 7
II Nr. 2 UWG sind Werbeanrufe nur mit ausdrücklicher
Einwilligung zulässig.
b) Entgegen der Ansicht der Berufung bestehen keine
Anhaltspunkte, die gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit oder
Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme war nicht davon auszugehen, dass es bei dem
Telefonanruf in Wahrheit um eine Rückrufaktion in Bezug auf
sicherheitsrelevante Teile ging.
Anhaltspunkte, die gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit oder
Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme war nicht davon auszugehen, dass es bei dem
Telefonanruf in Wahrheit um eine Rückrufaktion in Bezug auf
sicherheitsrelevante Teile ging.
aa) Das Landgericht hat die Zeugen Z2 und Z1 vernommen.
Der Zeuge Z2 bekundete, die Anruferin Z1 habe erklärt, bei seinem Fahrzeug sei
der TÜV fällig, ob er den TÜV-Service des Autohauses A in Anspruch nehmen
wolle. Er könne ausschließen, dass es auch um einen Rückruf gegangen sei. Das
Landgericht hat nachvollziehbar dargelegt, warum es der detailreichen und
widerspruchsfreien Aussage des Zeugen Z2 geglaubt hat. Die Aussage der Zeugin
Z1 war hingegen weder hinreichend ergiebig, noch ließ sie auf eine ausreichend
verlässliche Erinnerung schließen. Sie bekundete, der eigentliche Grund ihres
Anrufs sei eine Rückrufaktion gewesen. Es könne sein, dass sie auch den TÜV
angesprochen habe, das wisse sie aber nicht mehr. Sie absolviere pro Tag 40 bis
50 Kundenanrufe vergleichbaren Inhalts. Auf Vorhalt der Aussage des Zeugen Z2
gab sie an, dies nicht mehr zu wissen, das sei zu lange her. Die Aussage war
auch nicht frei von Widersprüchen. Während sie zunächst angab, von dem Zeugen
Z2 schon unterbrochen worden zu sein, bevor sie sagen konnte, wer und wo sie
war und warum sie anrufe (Bl. 78 d.A.), stellte sie dies später anders dar.
Danach ist sie erst nach ihrer Vorstellung und der Angabe des Grundes ihres
Anrufs unterbrochen worden, wobei sie auch dies nicht mehr ganz genau sagen
könne (Bl. 79 d.A.).
Der Zeuge Z2 bekundete, die Anruferin Z1 habe erklärt, bei seinem Fahrzeug sei
der TÜV fällig, ob er den TÜV-Service des Autohauses A in Anspruch nehmen
wolle. Er könne ausschließen, dass es auch um einen Rückruf gegangen sei. Das
Landgericht hat nachvollziehbar dargelegt, warum es der detailreichen und
widerspruchsfreien Aussage des Zeugen Z2 geglaubt hat. Die Aussage der Zeugin
Z1 war hingegen weder hinreichend ergiebig, noch ließ sie auf eine ausreichend
verlässliche Erinnerung schließen. Sie bekundete, der eigentliche Grund ihres
Anrufs sei eine Rückrufaktion gewesen. Es könne sein, dass sie auch den TÜV
angesprochen habe, das wisse sie aber nicht mehr. Sie absolviere pro Tag 40 bis
50 Kundenanrufe vergleichbaren Inhalts. Auf Vorhalt der Aussage des Zeugen Z2
gab sie an, dies nicht mehr zu wissen, das sei zu lange her. Die Aussage war
auch nicht frei von Widersprüchen. Während sie zunächst angab, von dem Zeugen
Z2 schon unterbrochen worden zu sein, bevor sie sagen konnte, wer und wo sie
war und warum sie anrufe (Bl. 78 d.A.), stellte sie dies später anders dar.
Danach ist sie erst nach ihrer Vorstellung und der Angabe des Grundes ihres
Anrufs unterbrochen worden, wobei sie auch dies nicht mehr ganz genau sagen
könne (Bl. 79 d.A.).
bb) Es trifft auch nicht zu, dass der Eindruck eines
Werbeanrufs nur deshalb entstehen konnte, weil der Zeuge Z2 die Mitarbeiterin
der Beklagten nicht zu Wort kommen ließ und der eigentliche Grund des Anrufs
(Rückruf) deshalb nicht mehr zur Sprache kam. Ein solcher Sachverhalt kann
weder der Aussage des Zeugen Z2 noch jener der Zeugin Z1 entnommen werden. Die
Zeugin Z1 bekundete zwar, der Hauptgrund ihres Anrufs sei die Rückrufaktion
gewesen. Sie sei nicht mehr dazu gekommen, dies mitzuteilen. An anderer Stelle
sagte sie jedoch, es sei gut möglich, dass sie etwas von TÜV und Rückrufaktion
gesagt habe und der Kunde das mit der Rückrufaktion nur nicht mitbekommen habe.
Letztlich wisse sie es nicht mehr. Dies verdeutlicht eindrucksvoll, dass die
Zeugin Z1 keine verlässliche Erinnerung an den Inhalt des Telefonats hat. Der
Zeuge Z2 hat demgegenüber überzeugend und glaubhaft ausgesagt, dass von einem
Rückruf keine Rede war.
Werbeanrufs nur deshalb entstehen konnte, weil der Zeuge Z2 die Mitarbeiterin
der Beklagten nicht zu Wort kommen ließ und der eigentliche Grund des Anrufs
(Rückruf) deshalb nicht mehr zur Sprache kam. Ein solcher Sachverhalt kann
weder der Aussage des Zeugen Z2 noch jener der Zeugin Z1 entnommen werden. Die
Zeugin Z1 bekundete zwar, der Hauptgrund ihres Anrufs sei die Rückrufaktion
gewesen. Sie sei nicht mehr dazu gekommen, dies mitzuteilen. An anderer Stelle
sagte sie jedoch, es sei gut möglich, dass sie etwas von TÜV und Rückrufaktion
gesagt habe und der Kunde das mit der Rückrufaktion nur nicht mitbekommen habe.
Letztlich wisse sie es nicht mehr. Dies verdeutlicht eindrucksvoll, dass die
Zeugin Z1 keine verlässliche Erinnerung an den Inhalt des Telefonats hat. Der
Zeuge Z2 hat demgegenüber überzeugend und glaubhaft ausgesagt, dass von einem
Rückruf keine Rede war.
cc) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die
Aussage des Zeugen Z2 könne nicht richtig sein, weil bei dem Fahrzeug des
Klägers gar keine Hauptuntersuchung fällig war. Diese erstmals im
Berufungsrechtszug eingeführte Behauptung, die die Klägerin bestreitet, kann
nicht mehr berücksichtigt (§ 531 Abs. 2 S. 1, Nr. 3 ZPO) werden. Ihr
fehlt es auch an der Substanz. Die Beklagte hat nicht dargelegt, wann die
nächste Hauptuntersuchung fällig war. Außerdem ist der vom Zeugen Z2
geschilderte Anruf auch bei fehlender Fälligkeit der Hauptuntersuchung denkbar.
Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeugin Z1 ein Fehler
unterlaufen ist. Nach ihrer Aussage bekommt sie Listen mit Kundendaten, aus
denen sich ergibt, was bei welchem Kunden fällig ist, z.B. TÜV, Inspektion oder
Rückrufaktionen. Es liegt nahe, dass es hier leicht zu Verwechslungen kommen
kann. Weiterhin bekundete die Zeugin, dass bei Rückrufaktionen meist zusätzlich
auch auf den TÜV hingewiesen werde. Der Umstand der fehlenden Fälligkeit
begründet daher keine Zweifel an der Beweiswürdigung des Landgerichts.
Aussage des Zeugen Z2 könne nicht richtig sein, weil bei dem Fahrzeug des
Klägers gar keine Hauptuntersuchung fällig war. Diese erstmals im
Berufungsrechtszug eingeführte Behauptung, die die Klägerin bestreitet, kann
nicht mehr berücksichtigt (§ 531 Abs. 2 S. 1, Nr. 3 ZPO) werden. Ihr
fehlt es auch an der Substanz. Die Beklagte hat nicht dargelegt, wann die
nächste Hauptuntersuchung fällig war. Außerdem ist der vom Zeugen Z2
geschilderte Anruf auch bei fehlender Fälligkeit der Hauptuntersuchung denkbar.
Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeugin Z1 ein Fehler
unterlaufen ist. Nach ihrer Aussage bekommt sie Listen mit Kundendaten, aus
denen sich ergibt, was bei welchem Kunden fällig ist, z.B. TÜV, Inspektion oder
Rückrufaktionen. Es liegt nahe, dass es hier leicht zu Verwechslungen kommen
kann. Weiterhin bekundete die Zeugin, dass bei Rückrufaktionen meist zusätzlich
auch auf den TÜV hingewiesen werde. Der Umstand der fehlenden Fälligkeit
begründet daher keine Zweifel an der Beweiswürdigung des Landgerichts.
c) Die Beklagte ist für den Anruf ihrer Mitarbeiterin Z1
nach §
8 Abs. 2 UWG verantwortlich.
nach §
8 Abs. 2 UWG verantwortlich.
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus §
8 I, III
Nr. 2, § 7 I
S. 1, § 2 Nr. 3 UWG auf
Unterlassung zu, Kunden mit Werbe-SMS der angegriffenen Art zu kontaktieren.
8 I, III
Nr. 2, § 7 I
S. 1, § 2 Nr. 3 UWG auf
Unterlassung zu, Kunden mit Werbe-SMS der angegriffenen Art zu kontaktieren.
a) Das Landgericht ist zur Recht davon ausgegangen, dass
es sich bei den aus Anlage K2 ersichtlichen SMS sowohl um eine geschäftliche
Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG als
auch um „Werbung“ i.S.d. § 7
II Nr. 3 UWG handelt.
es sich bei den aus Anlage K2 ersichtlichen SMS sowohl um eine geschäftliche
Handlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG als
auch um „Werbung“ i.S.d. § 7
II Nr. 3 UWG handelt.
aa) Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines
Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen
zu fördern. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die
mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des
Sponsoring – erfasst. (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] –
Freunde finden). Die von der Klägerin angegriffenen SMS an den Zeugen Z2
fordern zu einem Voting für ein von der Beklagten initiiertes soziales Projekt
auf. Hintergrund war eine vom X-Konzern durchgeführte Aktion, bei der regionale
gemeinnützige Projekte für eine Förderung durch X nominiert werden konnten. Die
Beklagte verfolgte damit nicht allein gemeinnützige Zwecke, sondern zielte
mittelbar auf eine positive Außendarstellung und die Absatzförderung ihrer
Produkte ab. Durch die insgesamt 3 SMS sollte die Aufmerksamkeit auf das
Unternehmern der Beklagten und dieses in ein positives Licht gerückt werden.
Die SMS stehen damit auch in einem objektiven Zusammenhang mit der
Absatzförderung (§ 2 I Nr. 1 UWG).
Gewerbes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen
zu fördern. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die
mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des
Sponsoring – erfasst. (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] –
Freunde finden). Die von der Klägerin angegriffenen SMS an den Zeugen Z2
fordern zu einem Voting für ein von der Beklagten initiiertes soziales Projekt
auf. Hintergrund war eine vom X-Konzern durchgeführte Aktion, bei der regionale
gemeinnützige Projekte für eine Förderung durch X nominiert werden konnten. Die
Beklagte verfolgte damit nicht allein gemeinnützige Zwecke, sondern zielte
mittelbar auf eine positive Außendarstellung und die Absatzförderung ihrer
Produkte ab. Durch die insgesamt 3 SMS sollte die Aufmerksamkeit auf das
Unternehmern der Beklagten und dieses in ein positives Licht gerückt werden.
Die SMS stehen damit auch in einem objektiven Zusammenhang mit der
Absatzförderung (§ 2 I Nr. 1 UWG).
bb) Auf den Inhalt der Internetseite von X, die für das
Voting über einem Link in der SMS aktiviert werden musste, kommt es bei dieser
Sachlage nicht an (Anlage K3). Es ist deshalb unschädlich, dass die Klägerin
die Anlage K3, in der blickfangmäßig das Fahrzeugmodell X-1 abgebildet ist, nicht
zum Gegenstand des Klageantrags gemacht hat.
Voting über einem Link in der SMS aktiviert werden musste, kommt es bei dieser
Sachlage nicht an (Anlage K3). Es ist deshalb unschädlich, dass die Klägerin
die Anlage K3, in der blickfangmäßig das Fahrzeugmodell X-1 abgebildet ist, nicht
zum Gegenstand des Klageantrags gemacht hat.
cc) Soweit in der Literatur vertreten wird, § 7
II UWG sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass nur
ein Ansprechen mit Ziel gemeint sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen
Entscheidung zu veranlassen (Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 7 Rn. 99), schließt
sich der Senat dieser Auffassung nicht an. Allein die Teilnahme an dem Voting
dürfte noch keine geschäftliche Entscheidung darstellen. Allerdings versteht
der BGH den Begriff der Werbung mit dem Aspekt der „mittelbaren
Absatzförderung“ ersichtlich weiter (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] –
Freunde finden). Bei § 7
UWG steht der belästigende Charakter im Vordergrund, der nicht
davon abhängt, wie weit die Werbung noch von einer geschäftlichen Entscheidung
des Kunden entfernt ist. An den Inhalt der Werbung dürfen deshalb keine
überzogenen Anforderungen gestellt werden.
II UWG sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass nur
ein Ansprechen mit Ziel gemeint sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen
Entscheidung zu veranlassen (Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 7 Rn. 99), schließt
sich der Senat dieser Auffassung nicht an. Allein die Teilnahme an dem Voting
dürfte noch keine geschäftliche Entscheidung darstellen. Allerdings versteht
der BGH den Begriff der Werbung mit dem Aspekt der „mittelbaren
Absatzförderung“ ersichtlich weiter (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 – I ZR 65/14] –
Freunde finden). Bei § 7
UWG steht der belästigende Charakter im Vordergrund, der nicht
davon abhängt, wie weit die Werbung noch von einer geschäftlichen Entscheidung
des Kunden entfernt ist. An den Inhalt der Werbung dürfen deshalb keine
überzogenen Anforderungen gestellt werden.
b) Eine Einwilligung des Zeugen Z2 lag nicht vor. Die
Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 7
II Nr. 4 UWG sind nicht gegeben, denn der Zeuge Z2 wurde in den
SMS nicht darauf hingewiesen, dass er der Verwendung seiner Kontaktdaten
jederzeit widersprechen kann (§
7 II Nr. 4 c).
Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 7
II Nr. 4 UWG sind nicht gegeben, denn der Zeuge Z2 wurde in den
SMS nicht darauf hingewiesen, dass er der Verwendung seiner Kontaktdaten
jederzeit widersprechen kann (§
7 II Nr. 4 c).
4. Die Beklagte schuldet der Klägerin auch die
zugesprochenen Abmahnkosten. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden, gegen die mit der Berufung
keine gesonderten Einwände erhoben werden.
zugesprochenen Abmahnkosten. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden, gegen die mit der Berufung
keine gesonderten Einwände erhoben werden.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO,
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs.
2 ZPO) sind nicht erfüllt.
2 ZPO) sind nicht erfüllt.