Der Bundesgerichtshof hebt auf die Revision der IT-Kanzlei Gerth das Urteil des OLG Düsseldorf auf. Das LG Düsseldorf und das OLG Düsseldorf hatten eine solche Haftung noch bejaht.
Das Urteil liegt jetzt im Volltext vor:
Leitsatz:
1. Der an die Stelle der bisherigen Störerhaftung des
Zugangsvermittlers für von Dritten begangene Rechtsverletzungen getretene
Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG nF ist unionsrechtskonform dahingehend
fortzubilden, dass er in analoger Anwendung gegen Betreiber drahtgebundener
Internetzugänge geltend gemacht werden kann.
2. Kann der Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG nF nicht nur
gegen WLAN-Betreiber, sondern auch gegen Anbieter drahtgebundener
Internetzugänge geltend gemacht werden, bestehen gegen die Anwendung des
Ausschlusses von Unterlassungsansprüchen gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF keine
durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken.
3. Wird in einem vor Inkrafttreten der § 7 Abs. 4, § 8 Abs.
1 Satz 2 TMG nF anhängig gemachten, nach dem Inkrafttreten dieser Vorschriften
andauernden Rechtsstreit der Internetzugangsvermittler wegen
Urheberrechtsverletzungen, die Dritte über den von ihm bereitgestellten
Internetanschluss begangen haben, auf Unterlassung in Anspruch genommen, so ist
dem Kläger Gelegenheit zu geben, seinen Klageantrag an die Erfordernisse eines
möglichen Sperranspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG nF anzupassen.
4. Soweit für die Inanspruchnahme auf Abmahnkostenersatz auf
die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF abzustellen ist,
haftet der gewerbliche Betreiber eines Internetzugangs über WLAN für von
Dritten begangene Urheberrechtsverletzungen mittels Filesharing erst nach
Erhalt eines Hinweises darauf, dass über seinen Internetanschluss
Urheberrechtsverletzungen im Wege des Filesharing begangen worden sind. Für die
Annahme der Haftung ist nicht erforderlich, dass das vom Hinweis erfasste und
das durch die erneute Verletzung betroffene Werk identisch sind.
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen
Nutzungsrechte an dem Computerspiel „Dead Island“. Der Beklagte
unterhält einen Internetanschluss. Am 6. Januar 2013 wurden Teile des
Computerspiels „Dead Island“ über diesen Internetanschluss in einer
Internet-Tauschbörse zum Herunterladen angeboten. Die Klägerin mahnte den Beklagten
mit anwaltlichem Schreiben vom 14. März 2013 ab und forderte ihn zur Abgabe
einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Zuvor hatte die Klägerin den
Beklagten zweimal wegen im Jahr 2011 über seinen Internetanschluss begangener
Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing anwaltlich abgemahnt.
Der Beklagte hat geltend gemacht, selbst keine
Rechtsverletzung begangen zu haben. Er stelle unter seiner IP-Adresse fünf
öffentlich zugängliche WLAN-Hotspots und drahtgebunden zwei eingehende Kanäle
aus dem TOR-Netzwerk („Tor-Exit-Nodes“) zur Verfügung.
Die Klägerin hat den Beklagten auf Unterlassung und
Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den
Beklagten zur Unterlassung und zur Zahlung von nach einem Streitwert von 10.000
€ berechneten Abmahnkosten in Höhe von 651,80 € nebst Zinsen verurteilt. Das
Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln aufgegeben wird, Dritte
daran zu hindern, das Computerspiel oder Teile davon der Öffentlichkeit mittels
seines Internetanschlusses über eine Internettauschbörse zur Verfügung zu
stellen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren
Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchte der Beklagte die Abweisung der
Klage erreichen.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden
der Unterlassungsanspruch sowie der Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten zu.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsantrag sei sowohl dann begründet, wenn die
Rechtsverletzung über einen vom Beklagten betriebenen offenen WLAN-Hotspot
begangen worden sei, als auch dann, wenn die Rechtsverletzung über den
ebenfalls vom Beklagten betriebenen Tor-Exit-Node geschehen sei. Der Beklagte
habe es pflichtwidrig unterlassen, seinen Internetanschluss gegen die
missbräuchliche Nutzung durch Dritte zu schützen.
Der Beklagte sei ferner zur Zahlung von Abmahnkosten in der
vom Landgericht zugesprochenen Höhe verpflichtet.
B. Die Revision des Beklagten hat überwiegend Erfolg. Zwar
hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten zu Recht
zuerkannt (dazu B I). Keinen Bestand hat allerdings die Verurteilung nach dem
Unterlassungsantrag (dazu B II).
I. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Abmahnkosten
folgt aus § 97a Abs. 1 UrhG aF.
1. Auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf
Erstattung der Kosten für die im März 2013 ausgesprochene Abmahnung ist § 97a
UrhG in der bis zum 8. Oktober 2013 geltenden Fassung anzuwenden. Für den
Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es auf die Rechtslage zum
Zeitpunkt der Abmahnung an (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – I ZR 1/15, GRUR
2016, 1275 Rn. 19 = WRP 2016, 1525 – Tannöd, mwN).
2. Nach § 97a Abs. 1 UrhG aF kann der Verletzte vom
Verletzer die Kosten einer Abmahnung ersetzt verlangen, soweit die Abmahnung
berechtigt ist, ihr also ein materieller Unterlassungsanspruch zugrunde gelegen
hat, und sie dem Schuldner einen Weg weist, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme
der Gerichte klaglos zu stellen (BGH, GRUR 2016, 1275 Rn. 20 – Tannöd, mwN).
Diese Voraussetzungen sind gegeben. Das Berufungsgericht hat zu Recht
angenommen, dass der Klägerin im Zeitpunkt der an den Beklagten gerichteten
Abmahnung ein Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung des
Computerspiels zugestanden hat (§ 97 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 19a, §
69c Nr. 4 UrhG).
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin
die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel „Dead
Island“ zustehen. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision nicht;
sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
b) Das Berufungsgericht hat weiter von der Revision
unangegriffen festgestellt, dass das Computerspiel über den Internetanschluss
des Beklagten am 6. Januar 2013 zum Herunterladen angeboten wurde. Die
Bereitstellung eines Computerspiels zum Herunterladen über eine
Internettauschbörse verletzt das Recht zum öffentlichen Zugänglichmachen gemäß
§ 19a, § 69c Nr. 4 UrhG (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 – I ZR 68/16,
GRUR-RR 2017, 484 Rn. 10 = WRP 2017, 1222 mwN).
c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme
des Berufungsgerichts, dass der Beklagte nach der seinerzeit bestehenden
Rechtslage als Störer für die Rechtsverletzung verantwortlich war.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte hafte als Störer
unabhängig davon, ob die Rechtsverletzung über sein privat oder gewerblich
bereitgestelltes WLAN oder den von ihm betriebenen Tor-Exit-Node erfolgt sei.
Der Beklagte sei jedenfalls verpflichtet gewesen, seinen WLAN-Hotspot durch
Einrichtung eines Passworts zu sichern. Als Diensteanbieter sei der Beklagte
zwar nicht für Urheberrechtsverletzungen der Nutzer verantwortlich. Die
Sicherung durch ein Passwort sei ihm allerdings mit Blick auf Art. 12 der
Richtlinie 2000/31/EG unter Berücksichtigung der abzuwägenden Grundrechte der
Beteiligten zumutbar. Bei dem Betrieb des Tor-Exit-Nodes habe der Beklagte es
pflichtwidrig unterlassen, die nach den Feststellungen des Landgerichts
technisch mögliche Sperrung von Filesharing-Software vorzunehmen. Diese
Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
bb) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf
Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu
sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des
geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf
Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht
selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung
des Senats die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt
sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den
Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 – I
ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 50 = WRP 2008, 1104 – Internetversteigerung III;
Urteil vom 12. Mai 2010 – I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 19 – Sommer unseres
Lebens; Urteil vom 18. November 2011 – I ZR 155/09, GRUR 2011, 617 Rn. 37 = WRP
2011, 881 – Sedo; Urteil vom 12. Juli 2012 – I ZR 18/11, BGHZ 194, 339 Rn. 19 –
Alone in the Dark; Urteil vom 15. August 2013 – I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn.
31 = WRP 2013, 1348 – File-Hosting-Dienst; Urteil vom 26. November 2015 – I ZR
174/14, BGHZ 208, 82 Rn. 21 – Störerhaftung des Accessproviders). Bei der
Auferlegung von Kontrollmaßnahmen ist zu beachten, dass Geschäftsmodelle, die
nicht in besonderer Weise die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schaffen
oder fördern, nicht wirtschaftlich gefährdet oder unverhältnismäßig erschwert
werden dürfen (vgl. BGHZ 208, 82 Rn. 26 f. – Störerhaftung des
Accessproviders).
cc) Die in § 8 Abs. 1 TMG in seiner im Abmahnungszeitpunkt
geltenden Fassung vom 26. Februar 2007 (TMG 2007) geregelte und auf Art. 12
Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr
beruhende Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters steht der Annahme nicht entgegen,
dass der Anbieter eines Internetzugangs für von Dritten über seinen
Internetanschluss begangene Rechtsverletzungen als Störer auf Unterlassung
haften kann.
(1) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG 2007 sind Diensteanbieter für
fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu
denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie
die Übermittlung nicht veranlasst (Nr. 1), den Adressaten der übermittelten
Informationen nicht ausgewählt (Nr. 2) und die übermittelten Informationen
nicht ausgewählt oder verändert haben (Nr. 3).
(2) Der Beklagte ist Diensteanbieter im Sinne des § 8 Abs. 1
Satz 1 TMG. Diensteanbieter ist nach der Legaldefinition des § 2 Satz 1 Nr. 1
Halbsatz 1 TMG jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde
Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Zu
den Telemedien zählen – von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen
abgesehen – alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste (§ 1
Abs. 1 Satz 1 TMG). Das Gesetz gilt für alle Anbieter unabhängig davon, ob für
die Nutzung ein Entgelt erhoben wird (§ 1 Abs. 1 Satz 2 TMG). Der Beklagte vermittelt
den Zugang zur Nutzung eines elektronischen Kommunikationsdienstes, indem er es
Dritten ermöglicht, von ihren Endgeräten über das von ihm bereitgehaltene WLAN
und den von ihm unterhaltenen Tor-Exit-Node auf das Internet zuzugreifen (vgl.
Hoffmann in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 8
TMG Rn. 17). Er ist unabhängig davon Diensteanbieter im Sinne des § 8 Abs. 1
Satz 1 TMG, ob er diesen Internetzugang entgeltlich oder unentgeltlich, privat
oder gewerblich oder im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit anbietet. Der
Begriff des Diensteanbieters im Sinne des § 8 Abs. 1 TMG ist weiter als der
Begriff des Diensteanbieters im Sinne des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie
2000/31/EG, der nur Anbieter von Diensten erfasst, die im Rahmen einer
wirtschaftlichen Tätigkeit und damit in der Regel gegen Entgelt erbracht werden
(vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 – C-484/14, GRUR 2016, 1146 Rn. 34
bis 43 = WRP 2016, 1486 – McFadden/Sony Music; Spindler in Spindler/Schmitz,
TMG, 2. Aufl., § 1 Rn. 6).
(3) Es läuft § 8 Abs. 1 TMG und Art. 12 Abs. 1 der
Richtlinie 2000/31/EG nicht zuwider, von einem Diensteanbieter, dessen Dienste
zur Begehung einer Rechtsverletzung genutzt worden sind, zu verlangen, dass er
diese Rechtsverletzung abstellt oder verhindert und die für ein solches
Verlangen aufgewendeten Abmahnkosten und Gerichtskosten erstattet (vgl. EuGH,
GRUR 2016, 1146 Rn. 76 bis 78 – McFadden/Sony Music). Diese Vorschriften stehen
der Verpflichtung des Betreibers eines privaten oder gewerblichen
WLAN-Anschlusses zu Sicherungsmaßnahmen nicht entgegen (vgl. EuGH, GRUR 2016,
1146 Rn. 90 bis 101 – McFadden/Sony Music).
Nach Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31/EG lässt Art. 12
Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht
oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom
Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern.
Nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter
Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der
Informationsgesellschaft haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die
Inhaber nach der Richtlinie zu schützender Rechte gerichtliche Anordnungen
gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur
Verletzung dieser Rechte genutzt werden. Art. 11 Satz 3 der Richtlinie
2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums verpflichtet die
Mitgliedstaaten gleichfalls sicherzustellen, dass die Rechteinhaber eine
Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem
Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch
genommen werden. Die Modalitäten dieser Anordnungen sind im Recht der
Mitgliedstaaten zu regeln (vgl. Erwägungsgrund 59 der Richtlinie 2001/29/EG;
EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 – C-324/09, Slg. 2011, I-6011 = GRUR 2011, 1025
Rn. 135 – L’Oréal/eBay; Urteil vom 24. November 2011 – C-70/10, Slg. 2011,
I-11959 = GRUR 2012, 265 Rn. 32 – Scarlet/SABAM; Urteil vom 27. März 2014 –
C-314/12, GRUR 2014, 468 Rn. 43 = WRP 2014, 540 – UPC Telekabel).
Bei der Beurteilung der Frage, welche technischen Maßnahmen
einem Diensteanbieter auferlegt werden können, um Rechtsverletzungen
abzustellen oder zu verhindern, haben die für eine solche Anordnung zuständigen
innerstaatlichen Behörden oder Gerichte die betroffenen Grundrechte in ein
angemessenes Gleichgewicht zu bringen (EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 83 –
McFadden/Sony Music; BGHZ 208, 82 Rn. 31 – Störerhaftung des Accessproviders).
Im Streitfall ist danach ein angemessenes Gleichgewicht zwischen dem Grundrecht
der Rechtsinhaber auf Schutz des geistigen Eigentums (Art. 17 Abs. 2
EU-Grundrechtecharta; Art. 14 Abs. 1 GG) einerseits und dem Recht des
Diensteanbieters auf unternehmerische Freiheit (Art. 16 EU-Grundrechtecharta;
Art. 12 Abs. 1 GG) sowie dem Recht der Nutzer dieses Dienstes auf
Informationsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta; Art. 5 Abs. 1 Satz 1
GG) andererseits zu schaffen (EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 100 – McFadden/Sony
Music; vgl. BGHZ 208, 82 Rn. 34 – Störerhaftung des Accessproviders).
dd) Danach haftet der Beklagte für über den von ihm
betriebenen WLAN-Zugang begangene Rechtsverletzungen als Störer auf
Unterlassung, weil er diesen Internetzugang nicht hinreichend gesichert hat.
(1) Der Betreiber eines privaten WLAN-Anschlusses haftet für
über diesen Anschluss von Dritten begangene Rechtsverletzungen, wenn das WLAN
ohne die im privaten Gebrauch verkehrsüblichen und zumutbaren Zugangssicherungen
betrieben wird (BGHZ 185, 330 Rn. 18 ff. – Sommer unseres Lebens). Hierunter
sind der im Kaufzeitpunkt aktuelle Verschlüsselungsstandard sowie die
Verwendung eines individuellen, ausreichend langen und sicheren Passworts zu
verstehen (BGH, Urteil vom 24. November 2016 – I ZR 220/15, GRUR 2017, 617 Rn.
14 = WRP 2017, 705 – WLAN-Schlüssel).
Die dem privaten WLAN-Anschlussinhaber obliegende
Verhaltenspflicht besteht nicht erst, nachdem es durch die unbefugte Nutzung
seines Anschlusses zu einer ersten Rechtsverletzung durch Dritte gekommen und
diese ihm bekannt geworden ist. Sie besteht vielmehr bereits ab Inbetriebnahme
des Anschlusses. Die Gründe, die den Senat bewogen haben, eine Störerhaftung
des Plattformbetreibers erst anzunehmen, nachdem er von einer ersten
Rechtsverletzung Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 – I
ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 251 – Internetversteigerung I; Urteil vom 19. April
2007 – I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 47 – Internetversteigerung II; Urteil vom 17.
August 2011 – I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 21 – Stiftparfüm; Urteil vom 12.
Juli 2012 – I ZR 18/11, BGHZ 194, 339 Rn. 28 – Alone in the Dark), liegen bei
privaten WLAN-Anschlussbetreibern nicht vor. Es geht hier nicht um ein
Geschäftsmodell, das durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten
gefährdet wäre. Auf den Zugangsvermittler sind die Haftungsprivilegien nach §
10 TMG und Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen
Geschäftsverkehr, die im Falle des Host Providers einen weitergehenden
Unterlassungsanspruch ausschließen, nicht anwendbar (vgl. BGHZ 185, 330 Rn. 24
– Sommer unseres Lebens, mwN).
(2) Auch im Falle der gewerblichen Bereitstellung eines
Internetzugangs über WLAN ist der Betreiber zur Abwendung seiner Störerhaftung
zur Vornahme entsprechender Sicherheitsvorkehrungen verpflichtet. Diese
Verpflichtung entsteht allerdings erst nach Erhalt eines geeigneten Hinweises
auf eine Rechtsverletzung.
Zwar ist die in Art. 14 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie
2000/31/EG und § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG vorgesehene Privilegierung des Host
Providers auf den Betreiber eines gewerblichen WLAN nicht anwendbar (vgl. EuGH,
GRUR 2016, 1146 Rn. 55 bis 65 – McFadden/Sony Music). Die Auferlegung einer
anlasslosen Verhaltenspflicht bei Inbetriebnahme – hier: der Pflicht zur
Verschlüsselung mittels eines Passworts – wäre aber geeignet, das
Geschäftsmodell der gewerblichen Bereitstellung von Internetzugängen
unverhältnismäßig zu erschweren (vgl. BGHZ 208, 82 Rn. 27 – Störerhaftung des
Accessproviders).
Die Anforderungen an die Qualität des eine Verhaltenspflicht
begründenden Hinweises auf eine Rechtsverletzung hängen von den Umständen des
Einzelfalls ab. Wird der Zugangsvermittler in Anspruch genommen, weil er die
Verbindung zu einer Internetseite herstellt, die über elektronische Verweise
das Herunterladen urheberrechtlich geschützter Werke mittels Filesharing
ermöglicht, so ist dem Hinweiserfordernis jedenfalls Genüge getan, wenn die
Internetseite und das betroffene Werk angegeben werden (vgl. BGHZ 208, 82 Rn.
27 – Störerhaftung des Accessproviders). Beanstandet der Rechtsinhaber – wie im
Streitfall -, dass über den Internetanschluss des Zugangsvermittlers
Rechtsverletzungen im Wege des Filesharing begangen werden, so reicht es für die
Begründung einer Verhaltenspflicht aus, wenn der Betreiber zuvor darauf
hingewiesen worden ist, dass sein Anschluss (überhaupt) für rechtsverletzende
Handlungen dieser Art genutzt worden ist. Der Annahme einer Störerhaftung steht
nicht entgegen, dass das im Hinweis benannte Werk nicht mit dem von der
erneuten Rechtsverletzung betroffenen Werk identisch ist. Die dem
Anschlussinhaber zur Verfügung stehende Maßnahme des Passwortschutzes ist
inhaltlich und technisch nicht auf ein bestimmtes Schutzrecht ausgerichtet,
sondern dient generell der Abschreckung von Nutzern, die den Zugang
missbräuchlich nutzen möchten (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1146 Rn. 96 –
McFadden/Sony Music). Insofern besteht – anders als im Fall des Host-Providers,
der bei Annahme einer Verhaltenspflicht auf bestimmte Schutzrechte bezogene
zukünftige Verletzungen verhindern und deshalb eingestellte Informationen
daraufhin untersuchen muss (vgl. BGHZ 191, 19 Rn. 51 – Stiftparfüm, mwN) –
keine Veranlassung, die Verhaltenspflicht des Zugangsvermittlers in Fällen der
vorliegenden Art schutzrechtsbezogen auszugestalten.
(3) Danach haftet der Beklagte auf Unterlassung, weil er –
nach eigenem Bekunden – keine hinreichenden Maßnahmen zur Sicherung seines
WLAN-Internetzugangs getroffen und insbesondere keinen Passwortschutz
eingerichtet hat. Soweit er das WLAN gewerblich bereitgestellt hat, war er
aufgrund der im Jahr 2011 an ihn ergangenen Abmahnungen wegen der Verletzung
von Urheberrechten mittels Filesharing zur Einrichtung des Passwortschutzes verpflichtet.
Dass sich die Abmahnungen auf die Verletzung von Rechten an anderen Werken als
dem vorliegend betroffenen Werk richtete, hindert nach dem Vorstehenden (Rn.
27) die Annahme einer solchen Verhaltenspflicht nicht. Der vom Beklagten seinem
Vortrag zufolge den Nutzern erteilte Hinweis, eine illegale Nutzung sei
unerwünscht, reicht zur Vermeidung einer Störerhaftung nicht aus.
ee) Sofern die Rechtsverletzung durch Dritte über den vom
Beklagten unterhaltenen Tor-Exit-Node erfolgt ist, ist nach den vorgenannten
Grundsätzen der Störerhaftung mangels hinreichender Sicherung ebenfalls eine
Haftung des Beklagten gegeben.
(1) Sofern der Beklagte den Tor-Exit-Node privat zur
Verfügung gestellt hat, war er – ebenso wie bei der privaten Bereitstellung
eines WLAN (siehe Rn. 23 f.) – verpflichtet, seinen Internetanschluss gegen
eine missbräuchliche Nutzung durch Dritte hinreichend zu sichern.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist es dem
Beklagten möglich und zumutbar, den Zugang zu Internettauschbörsen, also zu
Peer-to-peer-Netzwerken über den Tor-Exit-Node durch eine Portsperre für
Peer-to-peer-Software zu verhindern. Gegen diese tatrichterliche Feststellung,
die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt,
wendet sich die Revision vergeblich. Entgegen der Ansicht der Revision war das
Berufungsgericht nicht nach § 139 ZPO verpflichtet, den Beklagten auf die
Notwendigkeit näheren Sachvortrags zur Möglichkeit und Zumutbarkeit einer
Portsperre hinzuweisen. Eines solchen Hinweises bedurfte es nicht, weil bereits
das Landgericht eine entsprechende Feststellung getroffen und der Beklagte
diese Feststellung in der Berufungsinstanz nicht beanstandet hat. Die Rüge der
Revision, der Feststellung des Landgerichts liege keine hinreichende Sachkunde
zugrunde, bleibt aus dem gleichen Grund erfolglos.
(2) Auch im Falle
einer gewerblichen Bereitstellung liegen die Voraussetzungen einer
Störerhaftung vor. Dabei kann dahinstehen, ob eine Haftung des Beklagten
bereits deshalb anzunehmen ist, weil der vom Beklagten mittels des
Tor-Netzwerks ermöglichte anonyme Zugang zum Internet in besonderer Weise die
Gefahr von Urheberrechtsverletzungen begründet und deren Verfolgung vereitelt,
so dass verschärfte Haftungsanforderungen zu gelten haben (vgl. BGH, Urteil vom
15. Januar 2009 – I ZR 57/07,
GRUR 2009, 841 Rn. 21 = WRP 2009, 1139 – Cybersky; BGHZ 194, 339 Rn. 22 – Alone
in the Dark). Die Annahme einer Verhaltenspflicht ist im Streitfall
jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte bereits wegen im Jahr 2011
über seinen Internetanschluss begangener Urheberrechtsverletzungen mittels
Filesharing abgemahnt worden ist. Die nach den zugrunde zu legenden
Feststellungen des Berufungsgerichts bestehende technische Möglichkeit, die
Nutzung von Filesharing-Software über das Tor-Netzwerk zu sperren, ist keine
schutzrechtsbezogene Maßnahme, sondern dient der Vorbeugung gegen jegliche
Urheberrechtsverletzung durch Filesharing. Deshalb löst – ebenso wie im Falle
der gewerblichen WLAN-Bereitstellung (siehe Rn. 27) – bereits der an den
Betreiber gerichtete Hinweis, über den von ihm bereitgestellten Tor-Exit-Node
seien Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing begangen worden, eine
entsprechende Verhaltenspflicht aus.
Mit Blick darauf, dass nach den zugrunde zu legenden
Feststellungen des Berufungsgerichts die Einrichtung einer Sperre von
Peer-to-Peer-Software möglich und zumutbar ist, wird die Teilnahme des
Beklagten an der Bereitstellung des Tor-Netzwerks durch eine solche Maßnahme
nicht unverhältnismäßig gefährdet oder erschwert.
ff) Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält entgegen der
Auffassung der Revision auch einer grundrechtlichen Betrachtung stand. Bei der
Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen – dem im Falle geschäftlichen
Handelns des Beklagten betroffenen Recht auf unternehmerische Freiheit gemäß
Art. 16 EU-Grundrechtecharta und Art. 12 Abs. 1 GG, dem Recht auf Schutz des
geistigen Eigentums der Klägerin gemäß Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta und
Art. 14 Abs. 1 GG sowie dem Recht der Internetnutzer auf Informationsfreiheit
gemäß Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta und Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG – hat das
Grundrecht der Klägerin Vorrang, weil die effektive Durchsetzung des
Eigentumsschutzes nicht gewährleistet wäre, würde im Streitfall vom Erfordernis
zumutbarer Schutzmaßnahmen bei der Bereitstellung von Internetzugängen
abgesehen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht Vortrag des
Beklagten dazu übergangen hätte, dass die Informationsfreiheit der Nutzer durch
die Mitbetroffenheit legaler Inhalte (vgl. dazu EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 63 –
UPC Telekabel; BGHZ 208, 82 Rn. 54 und 55 – Störerhaftung des Accessproviders)
nennenswert beeinträchtigt oder der Betrieb des Tor-Netzwerks grundlegend in
Frage gestellt wäre.
d) Zur Höhe des Anspruchs auf Zahlung von Abmahnkosten
bringt die Revision keine Beanstandungen vor. Rechtliche Bedenken gegen die
Entscheidung des Berufungsgerichts bestehen insoweit nicht. Eine Deckelung des
Aufwendungsersatzanspruchs der Klägerin gemäß § 97a Abs. 2 UrhG in der bis zum
8. Oktober 2013 geltenden Fassung auf 100 € kommt nicht in Betracht. Das
Angebot eines urheberrechtlich geschützten Werks zum Herunterladen über das
Internet stellt regelmäßig keine nur unerhebliche Rechtsverletzung im Sinne von
§ 97a Abs. 2 UrhG aF dar (vgl. BGH, GRUR 2016, 1275 Rn. 55 – Tannöd;
Versäumnisurteil vom 30. März 2017 – I ZR 50/16, ZUM-RD 2018, 5 Rn. 34). Abs. 37
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die
Zuerkennung des Unterlassungsanspruchs durch das Berufungsgericht. Durch die
nach Erlass des Berufungsurteils vorgenommene Änderung des § 8 Abs. 1 Satz 2
TMG sind die Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs
entfallen.
1. Da die Klägerin den geltend gemachten
Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt hat, ist ihre Klage nur
begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt
seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der
Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5.
Oktober 2017 – I ZR 232/16, GRUR 2018, 438 Rn. 9 = WRP 2018, 420 –
Energieausweis; Urteil vom 1. März 2018 – I ZR 264/16, GRUR 2018, 622 Rn. 11 =
WRP 2018, 682 – Verkürzter Versorgungsweg II).
a) Im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung lagen die
Voraussetzungen der Störerhaftung des Beklagten in gleicher Weise wie im
Zeitpunkt der Abmahnung vor (dazu vorstehend Rn. 10 ff.).
b) Nach Verkündung des Berufungsurteils am 16. März 2017 ist
durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes (BGBl. 2017 I, S.
3530) mit Wirkung vom 13. Oktober 2017 als § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG eine neue
Regelung eingefügt worden. Danach können Diensteanbieter, die nach § 8 Abs. 1
Satz 1 TMG für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz
übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht
verantwortlich sind, insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung
eines Nutzers auf Schadensersatz, Beseitigung oder Unterlassung einer
Rechtsverletzung sowie auf Ersatz der Kosten für die Geltendmachung und
Durchsetzung dieser Ansprüche in Anspruch genommen werden. Dies gilt nach dem
zwar vor Erlass des Berufungsurteils, aber nach der beanstandeten Handlung
durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes (BGBl. 2016 I, S.
1766) mit Wirkung vom 27. Juli 2016 eingefügten § 8 Abs. 3 TMG nF auch für
Diensteanbieter, die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales
Netzwerk (WLAN) zur Verfügung stellen.
2. Der von der Klägerin geltend gemachte
Unterlassungsanspruch unterfällt dem nunmehr in § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF
vorgesehenen Ausschluss unabhängig davon, ob sich der Anspruch auf die Begehung
der Rechtsverletzung über das vom Beklagten bereitgestellte WLAN oder den vom
Beklagten unterhaltenen Tor-Exit-Node stützt. Die Revisionserwiderung macht
vergeblich geltend, der Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF stehe die
Unionsrechtswidrigkeit dieser Vorschrift entgegen.
a) Es verstieße allerdings gegen Art. 8 Abs. 3 der
Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG, wenn der
Rechtsinhaber aufgrund des Ausschlusses des Unterlassungsanspruchs durch § 8
Abs. 1 Satz 2 TMG nF keine Möglichkeit mehr hätte, gerichtliche Anordnungen
gegen Vermittler zu erlangen, deren Dienste von Dritten zur Verletzung eines
Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. In diesem Fall
dürfte § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF nicht angewendet werden und müsste der nach den
Grundsätzen der Störerhaftung gewährte Unterlassungsanspruch fortbestehen. Nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist das nationale
Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Unionsrechts
anzuwenden hat, gehalten, für ihre volle Wirksamkeit zu sorgen, indem es
erforderlichenfalls jede entgegenstehende nationale Rechtsvorschrift aus
eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige
Beseitigung dieser Vorschrift auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein
anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (EuGH,
Urteil vom 5. April 2016 – C-689/13, EuZW 2016, 431 Rn. 40 – PFE/Airgest).
b) Es ist aber nicht erforderlich, § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF
unangewendet zu lassen, um Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11
Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen. Der an
die Stelle des nach den Grundsätzen der Störerhaftung gewährten
Unterlassungsanspruchs getretene Anspruch auf Sperrung von Informationen nach §
7 Abs. 4 TMG nF bietet dem Rechtsinhaber bei unionsrechtskonformer Auslegung
die Möglichkeit, gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler zu erlangen, durch
die verhindert wird, dass deren Dienste von Dritten zur Verletzung eines
Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden.
aa) Statt des nach bisheriger Rechtslage möglichen
Unterlassungsanspruchs auf Grundlage der Störerhaftung sieht die gleichfalls
durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes mit Wirkung vom 13.
Oktober 2017 eingefügte Regelung des § 7 Abs. 4 TMG nF einen Anspruch auf
Sperrung von Informationen vor. Nach Satz 1 und 2 dieser Vorschrift kann, wenn
ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen wurde, um das Recht
am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen, der Inhaber des Rechts von
dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Abs. 3 TMG die Sperrung der Nutzung
von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu
verhindern, wenn für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit
besteht, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen und die Sperrung zumutbar und
verhältnismäßig ist. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf eines Dritten
Gesetzes zur Änderung des Telemediengesetzes wird mit § 7 Abs. 4 TMG nF ein Verfahren
geschaffen, mit dem „abseits der viel kritisierten Störerhaftung“ die
Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG
und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG umgesetzt wird, zugunsten der
Rechtsinhaber die Möglichkeit gerichtlicher Anordnungen gegen Vermittler
vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts
oder verwandter Schutzrechte genutzt werden. Es soll sich hierbei nicht um
einen Unterlassungsanspruch, sondern um einen Anspruch auf aktives Tun handeln,
der auf die Sperre bestimmter Ports am Router oder einer bestimmten Webseite
oder auf Datenmengenbegrenzung gerichtet sein könne (vgl. BT-Drucks. 18/12202,
S. 12).
bb) Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, soweit
die Rechtsverletzung mittels des vom Beklagten bereitgestellten Tor-Exit-Nodes
begangen worden sei, sei der Anspruch auf Sperrung von Informationen nach § 7
Abs. 4 TMG nF schon deshalb nicht geeignet, den Ausschluss des
Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TMG nF zu kompensieren, weil ein
Sperranspruch nur gegen den Betreiber eines WLAN und nicht gegen andere
Vermittler eines Zugangs zum Internet bestehen könne.
(1) Der Anspruchsausschluss des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF
differenziert nicht nach der technischen Art und Weise der Zugangsvermittlung.
Angesichts des klaren Wortlauts der Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 1 TMG nF und
der in der Begründung zum Regierungsentwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung
des Telemediengesetzes deutlich zum Ausdruck kommenden Absicht, die Haftung von
Zugangsvermittlern auf Schadensersatz, Beseitigung oder Unterlassung
abzuschaffen, ist die Regelung auf alle Zugangsvermittler und nicht nur auf
WLAN-Betreiber anwendbar. Der anstelle des ausgeschlossenen Unterlassungsanspruchs
gewährte Sperranspruch besteht nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 4 TMG nF dagegen
allein gegen WLAN-Betreiber und nicht gegen andere Zugangsvermittler. Der
Sperranspruch ist damit insoweit ungeeignet, den Ausschluss des
Unterlassungsanspruchs auszugleichen.
(2) Das völlige Entfallen von Rechtsbehelfen des
Rechtsinhabers gegen Mittelspersonen verstieße gegen Art. 8 Abs. 3 der
Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG und den
grundrechtlich vorgesehenen Schutz des geistigen Eigentums (vgl. EuGH, GRUR
2011, 1025 Rn. 131 und 145 – L’Oréal/eBay; GRUR 2012, 265 Rn. 31 –
Scarlet/SABAM; EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 31 – UPC Telekabel; BGHZ 208, 82 Rn. 34
– Störerhaftung des Accessproviders; Spindler in Spindler/Schmitz aaO § 7 Rn.
89 und § 8 Rn. 20; Franz/Sakowski, CR 2017, 734, 736; Grisse, GRUR 2017, 1073,
1080; Hoeren/Klein, MMR 2016, 764, 766; Hofmann, GPR 2017, 176, 180; Spindler,
CR 2017, 333, 334 und NJW 2017, 2305).
Dem Unionsrecht – hier: Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie
2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG – kann allerdings
bezogen auf einen Zugangsvermittler, der den Zugang nicht mittels WLAN, sondern
auf andere Weise bereitstellt, zur vollen Wirksamkeit verholfen werden, ohne
dass von der Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF insoweit abgesehen werden
müsste. Die Unionsrechtskonformität des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG nF kann vielmehr
durch eine richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 4 TMG nF sichergestellt
werden.
Die nationalen Gerichte sind aufgrund des Umsetzungsgebots
gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß
Art. 4 Abs. 3 EUV gehalten, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller
Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht
einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten,
um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Dieser Grundsatz der
richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als
die bloße Auslegung innerhalb des Gesetzeswortlauts und findet seine Grenze
erst in dem Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfortbildung nach nationalen
Methoden unzulässig ist. Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung
fordert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist,
richtlinienkonform fortzubilden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2008 – VIII
ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 19 bis 35; Beschluss vom 16. April 2015 – I ZR
130/13, GRUR 2015, 705 Rn. 26 = WRP 2015, 863 – Weihrauch-Extrakt-Kapseln I).
Im Streitfall ist zur Wahrung des Regelungsgehalts des Art.
8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG und des Art. 11 Satz 3 der Richtlinie
2004/48/EG eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung dahingehend möglich und
nötig, dass der in § 7 Abs. 4 TMG nF geregelte Sperranspruch nicht nur
gegenüber Anbietern von Internetzugängen über WLAN, sondern in entsprechender
Anwendung der Vorschrift auch gegenüber den übrigen Internetzugangsvermittlern
gegeben ist. Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift
liegen vor (vgl. Spindler in Spindler/Schmitz aaO § 7 Rn. 89; Grisse, GRUR
2017, 1073, 1078 f.). Die Interessenlage im durch § 7 Abs. 4 TMG nF geregelten
Sachverhalt – Sperranspruch gegen den Betreiber eines drahtlosen lokalen
Netzwerks (WLAN) – und im nicht geregelten Sachverhalt – Sperranspruch gegen
den Betreiber eines drahtgebundenen Internetzugangs – ist vergleichbar, weil
die unterschiedliche technische Art der Gewährung des Internetzugangs
interessenneutral ist; die wirtschaftlichen und grundrechtlichen Belange der
Zugangsvermittler, Rechtsinhaber und Internetnutzer sind jeweils gleichermaßen
betroffen. Mit Blick auf die unionsrechtlichen Vorgaben in Art. 8 Abs. 3 der
Richtlinie 2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG und die aus den
Gesetzgebungsmaterialien erkennbare Absicht des Gesetzgebers, eine
richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, handelt es sich zudem um eine
planwidrige Regelungslücke.
cc) Die Revisionserwiderung macht weiter ohne Erfolg
geltend, der Anspruch auf Sperrung von Informationen nach § 7 Abs. 4 TMG nF sei
im hier vorliegenden Fall einer Rechtsverletzung durch Filesharing im Rahmen
von Inter-nettauschbörsen mangels wirksamer Sperrmaßnahmen nicht geeignet, den
Ausschluss des Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TMG nF zu
kompensieren.
(1) Die Revisionserwiderung macht geltend, die Sperre möge
hilfreich sein, auf einer bestimmten Webseite erfolgende Rechtsverletzungen zu
verhindern. Als alleinige Rechtsschutzmöglichkeit gegenüber Rechtsverletzungen
durch Filesharing sei sie jedoch unzureichend, weil diese durch
Webseitensperren gerade nicht unterbunden werden könnten. Auch Portsperren
seien nach aktuellem Stand der Technik nicht geeignet, solche
Rechtsverletzungen auszuschließen, weil die aktuellen Tauschbörsentechnologien
nicht mehr auf bestimmte Ports zugriffen. Hiermit dringt die
Revisionserwiderung nicht durch.
(2) Im Streitfall kann schon nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass der in § 7 Abs. 4 TMG nF
vorgesehene Anspruch auf Sperrung von Informationen nicht geeignet ist, die
beanstandete Rechtsverletzung zu verhindern. Das Berufungsgericht hat ohne
Rechtsfehler festgestellt, dass Portsperren zur Verhinderung des Datenflusses
zu und von einem Peer-to-Peer-Netzwerk geeignet und zumutbar sind. Die
Revisionserwiderung versucht vergeblich, ihre abweichende eigene Einschätzung
an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung zu setzen. Dem Beklagten ist auch
nicht durch eine Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens die Gelegenheit zu
neuem Sachvortrag zu geben. Die Rechtslage hat sich zwar nach Verkündung des
Berufungsurteils geändert. Es kam allerdings auch nach der alten Rechtslage auf
die Eignung und Zumutbarkeit von Maßnahmen zur Verhinderung von
Rechtsverletzungen durch Filesharing an. Die Parteien hatten Gelegenheit, dazu
vorzutragen.
(3) Selbst wenn Rechtsverletzungen in Internettauschbörsen
durch Portsperren nicht verhindert werden könnten, ist nicht ersichtlich, dass
es keine anderen möglichen und zumutbaren Sperrmaßnahmen zur Verhinderung
solcher Rechtsverletzungen gibt.
Der Anspruch auf Sperrmaßnahmen ist nicht auf bestimmte
Sperrmaß-nahmen und insbesondere nicht auf die in der Begründung des
Regierungsentwurfs ausdrücklich genannten Sperrmaßnahmen beschränkt. Um
Sperrmaßnahmen handelt es sich auch bei der Verschlüsselung des Zugangs mit
einem Passwort und der vollständigen Sperrung des Zugangs. Zwar dürfen nach der
durch das Dritte Änderungsgesetz zum Telemediengesetz mit Wirkung zum 13.
Oktober 2017 eingefügten Regelung des § 8 Abs. 4 Satz 1 TMG Diensteanbieter
nach § 8 Abs. 3 TMG von einer Behörde nicht verpflichtet werden, (1.) vor
Gewährung des Zugangs a) die persönlichen Daten von Nutzern zu erheben und zu
speichern (Registrierung) oder b) die Eingabe eines Passworts zu verlangen oder
(2.) das Anbieten des Dienstes dauerhaft einzustellen. Den Gerichten ist aber
(anders als Behörden) eine solche Verpflichtung des Diensteanbieters nach § 8
Abs. 3 TMG und (erst Recht) anderer Diensteanbieter nach § 8 Abs. 1 TMG nicht
verboten (vgl. Grisse, GRUR 2017, 1073, 1076; aA Mantz, GRUR 2017, 969, 971).
Nach seinem Wortlaut erfasst § 8 Abs. 4 Satz 1 TMG nur
Behörden. Dass die Regelung sich damit nicht auf Gerichte erstreckt, folgt
weiter zum einen aus dem Regelungszusammenhang mit der Bestimmung des § 7 Abs.
3 Satz 1 TMG, die zwischen gerichtlichen und behördlichen Anordnungen
unterscheidet, mit denen Diensteanbieter auch im Falle ihrer
Nichtverantwortlichkeit nach den §§ 8 bis 10 TMG zur Entfernung von
Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den
allgemeinen Gesetzen verpflichtet werden können. Zum anderen folgt dies aus den
Gesetzgebungsmaterialien. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf
eine Prüfung angeregt, ob das Merkmal „von einer Behörde“ gestrichen
werden kann, so dass die genannten Maßnahmen auch nicht durch ein Gericht
angeordnet werden können und die Regelung damit jegliche – behördliche wie
gerichtliche – Verpflichtung zu den genannten Maßnahmen untersagt (BT-Drucks.
18/12496, S. 2). Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung das Anliegen
des Bundesrats mit der Begründung abgelehnt, der Ausschluss behördlicher
Anordnungen unter Zulassung gerichtlicher Vorgaben sei das Ergebnis einer
Ressortabstimmung (BT-Drucks. 18/12496, S. 5).
Für den Fall, dass andere, mildere Sperrmaßnahmen nicht
geeignet sind, die beanstandete Rechtsverletzung abzustellen, ist nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Schutz der
Rechtsinhaber und ihres Rechts auf geistiges Eigentum auch die Sicherung des
Zugangs durch ein Passwort und womöglich sogar – im äußersten Fall – die
vollständige Sperrung des Zugangs in Betracht zu ziehen (vgl. EuGH, GRUR 2016,
1146 Rn. 85 bis 100 – McFadden/Sony Music). Bei der Anordnung von
Sperrmaßnahmen sind allerdings die betroffenen Grundrechte in ein angemessenes
Gleichgewicht zu bringen. Bei der Abwägung der betroffenen
Grundrechtspositionen – dem Recht auf Schutz des geistigen Eigentums der
Rechtsinhaber (Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta; Art. 14 Abs. 1 GG)
einerseits und dem Recht auf unternehmerische Freiheit des Diensteanbieters
(Art. 16 EU-Grundrechtecharta, Art. 12 GG) sowie dem Recht der Internetnutzer
auf Informationsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta, Art. 5 GG)
andererseits – kann den Grundrechten des Diensteanbieters und der
Internetnutzer der Vorrang zukommen, wenn einerseits das Angebot des
Internetzugangs grundlegend in Frage gestellt und die Informationsfreiheit der
Nutzer durch die Mitbetroffenheit legaler Inhalte nennenswert beeinträchtigt
wäre und andererseits nur verhältnismäßig wenige oder geringfügige
Rechtsverletzungen zu befürchten sind (vgl. EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 63 – UPC
Telekabel; BGHZ 208, 82 Rn. 54 und 55 – Störerhaftung des Accessproviders). Die
ergriffenen Sperrmaßnahmen dürfen den Internetnutzern die Möglichkeit, in
rechtmäßiger Weise Zugang zu den verfügbaren Informationen zu erhalten, nicht
unnötig vorenthalten (EuGH, GRUR 2014, 468 Rn. 63 – UPC Telekabel; vgl. auch
BGHZ 208, 82 Rn. 55 – Störerhaftung des Accessproviders).
3. Das aus der Neufassung des § 8 Abs. 2 Satz 1 TMG folgende
Entfallen des Unterlassungsanspruchs führt allerdings nicht zur Abweisung des
Unterlassungsantrags durch den Senat. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und
der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren (Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG) gebieten es, der Klägerin durch die
Wiedereröffnung der Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, den auf der nach
Beendigung der Berufungsinstanz erfolgten Ersetzung des Unterlassungsanspruchs
durch einen Anspruch auf Sperrmaßnahmen gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF gründenden
Bedenken gegen die Erfolgsaussichten der Unterlassungsklage durch eine angepasste
Antragsfassung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – I ZR
85/10, GRUR 2012, 1153 Rn. 16 = WRP 2012, 1390 – Unfallersatzgeschäft; Urteil
vom 18. Oktober 2012 – I ZR 137/11, GRUR 2013, 409 Rn. 23 = WRP 2013, 496 –
Steuerbüro; Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 49 =
WRP 2014, 424 – wetteronline.de). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass schon
der nach bisherigem Recht mögliche Unterlassungsanspruch gegen den
Zugangsvermittler diesem regelmäßig ein aktives Handeln zur Verhinderung
zukünftiger Rechtsverletzungen abverlangte, auch wenn der auf Unterlassung
gerichtete Klageantrag diese Handlungen nicht aufzuführen brauchte (vgl. BGH,
GRUR 2013, 1030 Rn. 21 – File-Hosting-Dienst; BGHZ 208, 82 Rn. 14 –
Störerhaftung des Accessproviders; Hofmann, GPR 2017, 176, 180). Nach § 7 Abs.
4 TMG nF ist es nunmehr Sache der Klägerin, die begehrten Sperrmaßnahmen im auf
positive Leistung gerichteten Klageantrag zu benennen (siehe Rn. 43).
III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union
ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – C-283/81, Slg.
1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 – C.I.L.F.I.T.). Die im Streitfall
entscheidungserhebliche Frage der Auslegung von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie
2001/29/EG und Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG ist durch die
Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt. Die Modalitäten des gegen
Zugangsvermittler zu gewährenden Rechtsbehelfs – im Streitfall: des Anspruchs
gemäß § 7 Abs. 4 TMG nF – unterliegen nicht dem Unionsrecht, sondern fallen in
die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (vgl. Erwägungsgrund 59 der Richtlinie
2001/29/EG sowie EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 135 – L’Oréal/eBay; GRUR 2012, 265
Rn. 32 – Scarlet/SABAM; GRUR 2014, 468 Rn. 43 – UPC Telekabel; BGHZ 208, 82 Rn.
34 – Störerhaftung des Accessproviders).
IV. Danach ist das Berufungsurteil unter Zurückweisung des
weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als
hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs zum Nachteil des Beklagten erkannt
worden ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache, da sie nicht zur
Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1
Satz 1 ZPO).