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OLG Frankfurt a.M. – Rechtswidrige Anfertigung und gewerbliche Verwertung von Fotografien eines Pachtobjekts

Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom
11.02.2019, 16 U 205/17
entschieden, dass der Pächter eines Gebäudes
entscheidet, wer Fotos vom Innenbereich des Gebäudes erstellen und urheberrechtlich
verwerten darf. 
Leitsatz:
Das Hausrecht des Pächters umfasst auch die Befugnis,
darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen er Dritten den Zugang
zu seinem Pachtobjekt zur Anfertigung von Fotografien sowie deren gewerbliche
Verwertung gestattet.

Gründe:
I.            
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung von
Lichtbildveröffentlichungen auf ihrer Internetseite, die den Innenbereich des
ehemaligen E-werks in Stadt1 nach dessen Umbau und Komplettsanierung zeigen, in
Anspruch.         
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten
Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des
landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die
Beklagte zur Unterlassung verurteilt, Bildnisse aus dem Innenbereich des
Gebäudes Straße1 in Stadt1 ohne Genehmigung zu vervielfältigen, zu verbreiten
oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, so wie auf den Internetseiten der
Domain „www.(…).de“ geschehen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen
ausgeführt, die Aktivlegitimation der Klägerin ergebe sich aus Pachtvertrag,
welcher sie in Bezug auf den streitgegenständlichen Abwehranspruch dem
Eigentümer gleichstelle. Die Beklagte habe die streitgegenständlichen Bildnisse
auf ihrer Internetseite ohne die erforderliche Einwilligung der Klägerin und
damit rechtswidrig genutzt. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete
Beklagte habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den Nachweis erbracht,
dass der Geschäftsführer der Klägerin ihr eine entsprechende Einwilligung
erteilt habe. Rechtlich ohne Relevanz sei dagegen, ob dessen Ehefrau eine
Einwilligung erteilt habe, da diese für die Klägerin nicht handlungsbefugt sei.
Aufgrund des rechtswidrigen Eingriffs bestehe eine tatsächliche Vermutung für
die erforderliche Wiederholungsgefahr, die hier auch nicht durch Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung seitens der Beklagten entkräftet worden
sei.   
Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit welcher
sie weiterhin Klageabweisung begehrt. Das Landgericht habe Inhalt und Grenzen
des Sacheigentums gemäß § 903 BGB Satz 1 BGB verkannt. Die Sachherrschaft des
Eigentümers hinsichtlich der Unterbindung der Herstellung und Verwertung von
Fotoaufnahmen erschöpfe sich darin, andere vom Zugang zu der Sache
auszuschließen. Dementsprechend habe der Bundesgerichtshof in den vom
Landgericht in Bezug genommenen Entscheidungen eine Eigentumsverletzung jeweils
nur darin gesehen, dass sich jemand ohne bzw. gegen den Willen des Eigentümers
auf dessen Grundstück begeben und dort Fotos angefertigt habe. Hingegen
enthielten die Entscheidungen keine Aussage dazu, dass auch in der bloß
unautorisierten Verwendung von mit Einverständnis des Eigentümers angefertigten
Fotos eine Eigentumsverletzung zu sehen sei. Vielmehr lasse sich den
Entscheidungen „Preußische Gärten und Parkanlagen I und II“
entnehmen, dass eine gegen den Willen des Eigentümers erfolgte Verwendung von
Fotos überhaupt nur dann eine Eigentumsverletzung sein könne, wenn die
betreffenden Fotos bereits gegen den Willen des Eigentümers angefertigt worden
seien. Danach scheide hier eine Eigentumsverletzung schon deshalb aus, weil die
Fotos mit Einverständnis des Eigentümers hergestellt worden seien. Ergänzend
verweist die Beklagte auf den Beschluss des OLG Frankfurt/M. v. 21.12.2016 – 11
W 23/16.            
Überdies habe die Beweisaufnahme entgegen der Würdigung des
Landgerichts den Vortrag der Beklagten, wonach seitens der Klägerin auch mit
der beanstandeten Verwendung der Fotos Einverständnis bestanden habe, im Kern
bestätigt.           
Schließlich fehle es der Klägerin als bloße Pächterin des
E-Werks an der Aktivlegitimation, weil der Pachtvertrag als schuldrechtlicher
Vertrag keine dinglichen, gegenüber Dritten bestehenden Rechte wie das
Eigentumsrecht auf die Klägerin überzuleiten vermöge. Zudem sei der
Pachtvertrag als Insichgeschäft ohnehin schwebend unwirksam.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am
Main vom 9.11.2017 – Az. 2-3 O 242/17 – die Klage abzuweisen.     
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen. 
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der
Unterlassungsanspruch folge gleichermaßen auch aus Besitzstörung gemäß § 862
BGB. Der erstmals in der Berufung erhobene Einwand der schwebenden
Unwirksamkeit des Pachtvertrags sei verspätet. Im Übrigen sei ihr
Geschäftsführer befugt, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen
oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen. Insoweit
verweist die Klägerin auf den beigefügten Handelsregisterauszug (vgl. GA
221/222). Zudem seien beide Gesellschafter der Eigentümer-GbR ausweislich des
Gesellschaftsvertrags von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit; auch habe
die Gesellschafterin, Frau Nachname1, dem besagten Rechtsgeschäft zugestimmt.     
Eine Eigentumsverletzung liege auch dann vor, wenn jemand
mit Genehmigung ein fremdes Grundstück betrete und dort für einen vereinbarten
Zweck Fotografien anfertige, dann aber diese gegen den Willen des Eigentümers
für andere Zwecke verwende. Die Genehmigung für beliebige Aufnahmen auf einem
fremden Grundstück umfasse nicht stets auch die Genehmigung für eine beliebige
Verwendung der Aufnahmen. Ein Verstoß gegen die Verwendungsbefugnis schlage
zurück auf die Aufnahmebefugnis und führe zur Unrechtmäßigkeit der Aufnahme.          
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom
20.9.2018 (GA 243) durch Vernehmung der Zeugin Nachname1 und persönliche Anhörung
der Beklagten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 17.12.2018 (GA 262 – 269) verwiesen.            
II.           
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere frist-
und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519 ZPO). 
In der Sache hat sie nur zu einem geringen Teil Erfolg.  
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen
Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte bejaht, Bildnisse aus dem
Innenbereich des ehemaligen E-werks in Stadt1 ohne Genehmigung zu
vervielfältigen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, so wie auf den
Internetseiten der von ihr betriebenen Domain „www.(…).de“
geschehen. In Bezug auf die Handlungsalternative des Verbreitens ist die Klage
dagegen unbegründet.
1. Zu Recht moniert die Berufung die Aktivlegitimation der
Klägerin, soweit das Landgericht den Unterlassungsanspruch auf §§ 1004 Abs. 1
Satz 2, 903 BGB gestützt hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich
eine dem Eigentümer gleichgestellte Position der Klägerin nicht aus dem von ihr
mit der Vorname1 Nachname1 und Vorname2 Nachname1 GbR abgeschlossenen
Pachtvertrag vom 14.11.2005 (vgl. Anlage K 3/GA 48 ff) als rein
schuldrechtlichen Vertrag herleiten.     
2. Allerdings steht der Klägerin als Pächterin das aus §§
854 ff, 1004 BGB abzuleitenden Hausrecht zur Seite, welches ihr einen
Abwehranspruch nach 1004 Abs. 1 Satz 2 analog BGB gegen die Beklagte gewährt.     
Ohne Erfolg macht die Beklagte die schwebende Unwirksamkeit
des Pachtvertrags geltend, weil der Geschäftsführer der Klägerin, Herr
Nachname1, daran auf beiden Seiten als Vertreter mitgewirkt hat. Denn wie sich
aus dem von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszug entnehmen lässt, ist
dieser von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
a. Zwar ist der Berufung zuzugeben, dass selbst dem
Grundstückseigentümer kein „Recht am eigenen Bild der Sache“
zuzuerkennen ist (BGH Urt. v. 17.12.2010 – V ZR 45/10 – Rn. 15; Urt. v.
1.3.2013 – V ZR 14/12 – 15).          
b. Auch lässt das Fotografieren eines fremden Grundstücks,
insbesondere eines darauf errichteten Gebäudes, wie auch die gewerbliche
Verwertung von Fotografien dessen Sachsubstanz unberührt. Dieser Vorgang hat
keine Auswirkungen auf die Nutzung der Sache selbst, hindert den Eigentümer
nicht daran, mit dem Grundstück bzw. Gebäude weiterhin nach Belieben zu
verfahren und stört ihn grundsätzlich auch nicht in seinem Besitz (vgl. BGH
Urt. v. 9.3.1989 – I ZR 54/87 – Rn. 15 ff; Urt. v. 17.12.2010 aaO. – Rn. 10).            
c. Allerdings hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass
die gewerbliche Verwertung von Fotografien eines im Privateigentum stehenden
Gebäudes, wenn nicht von allgemein zugänglichen Stellen, sondern von dem
Grundstück aus fotografiert worden ist, auf dem sich das Gebäude befindet.
Werden die Bilder entgegen dem Willen des Eigentümers verwertet, steht diesem
ein Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die gewerbliche
Verwertung solcher Fotografien bedarf selbst dann einer ausdrücklichen
Erlaubnis des Grundstückseigentümers, wenn dieser das Betreten seines
Grundstücks und die Anfertigung der Gebäudeaufnahmen gestattet hat. Nach
Auffassung des Bundesgerichtshofs ist es das natürliche Vorrecht des
Eigentümers, den gewerblichen Nutzen, der aus seinem nur gegen seine Erlaubnis
zugänglichen Eigentum gezogen werden kann, für sich zu beanspruchen. Wer danach
Fotografien eines im Privateigentum stehenden Gebäudes, das nicht frei
zugänglich ist, gewerblich herstellt und verwertet, macht sich dabei nach
natürlicher Betrachtung einen fremden Vermögenswert nutzbar (BGH Urt. v.
20.9.1974 – I ZR 99/73 – Rn. 15 f).            
Auch nach neuerer höchstrichterlicher Judikatur kann der
Eigentümer die Verwertung gewerblich angefertigter Fotografien seines Gebäudes
dann verbieten, wenn diese von seinem Grundstück aus angefertigt sind (BGH Urt.
v. 17.12.2010 aaO. – Rn. 11 ff; Urt. v. 1.3.2013 aaO. – Rn. 12; Urt. v.
19.12.2014 – V ZR 324/13 – Rn. 8). Eine Eigentumsbeeinträchtigung sieht der
Bundesgerichtshof schon in der ungenehmigten Anfertigung von Fotos, welche
durch eine anschließend ungenehmigte Verwertung dieser Bilder noch vertieft
wird (BGH Urt. v. 17.12.2010 aaO. – Rn. 17; BGH Urt. v. 1.3.2013 aaO. – Rn.
17). Zu den Befugnissen des Eigentümers zählt auch das Recht, das äußere
Erscheinungsbild der Sache zu verwerten (BGH Urt. v.17.12.2010 – V ZR 44/10 –
8). Dieses Recht des Grundstückseigentümers wird nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshof dann zu einem ausschließlichen Verwertungsrecht, wenn Lage
und Nutzung seines Grundstücks rein tatsächlich dazu führen, dass
verwertungsfähige Bilder nur von seinem Grundstück, nicht von öffentlichen
Plätzen oder anderen Grundstücken aus angefertigt werden können (BGH Urt. v.
17.12.2010 – V ZR 45/10 – Rn. 17). Den dogmatischen Grund hierfür sieht der
Bundesgerichtshof im Grundstückseigentum selbst mit dem zugehörigen
Fruchtziehungsrecht nach § 99 Abs. 3 BGB (BGH Urt. v. 17.12.2010 – V ZR 45/10 –
Rn. 15; Urt. v. 1.3.2013 aaO. – Rn. 14). Da der Grundstückseigentümer darüber
entscheidet, wer sein Grundstück betreten darf und zu welchen Bedingungen dies
ermöglicht werden soll, gehört zum Zuweisungsgehalt des Eigentums auch das
Recht, darüber zu entscheiden, wer die wirtschaftlichen Vorteile ziehen darf, die
das Betreten oder Benutzen des Grundstücks eröffnet (BGH Urt. v. 20.9.1974 aaO.
– Rn. 13; Urt. v. 1.3.2013 aaO. – Rn. 14; Urt. v. 19.12.2014 aaO. – Rn. 8).
Gestattet der Eigentümer das Betreten oder Benutzen seines Grundstücks nur
unter bestimmten Bedingungen, ist jede Abweichung hiervon ein Eingriff in den
Zuweisungsgehalt des Eigentums und damit eine Eigentumsbeeinträchtigung (BGH
Urt. v. 1.3.2013 aaO.). Demnach vermittelt der Abwehranspruch dem
Grundstückseigentümer das Recht, über die Verwertung von auf dem Grundstück
angefertigten Fotos zu entscheiden, wenn hierbei die Grenzen seiner erteilten
Einwilligung beim Betreten oder Benutzen seines Grundstücks überschritten
werden.      
d. Darüber hinaus kann auch das aus dem Besitz abgeleitete
Hausrecht (vgl. Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl., Überbl v § 854 Rn. 1) eine
Grundlage für die Verhinderung der Erstellung und Verwertung von Bildern
gewähren (vgl. Schönewald, WRP 2014, 142 (145); Staudinger/Gursky, BGB, 2012, §
1004 Rn. 80; s. auch BGH Urt. v. 17.12.2012 – V ZR 45/10 – Rn. 33).         
aa. Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum oder
-besitz und dient zunächst der Wahrung der äußeren Ordnung in dem Gebäude oder
der Örtlichkeit, auf die es sich erstreckt, und insofern der Sicherstellung des
von deren Eigentümer bzw. Besitzer vorgegebenen Benutzungszwecks. Nach dem
Bundesgerichtshof räumt das Hausrecht seinem Inhaber ferner die
Entscheidungsbefugnis darüber ein, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit
gestattet und wem er ihn verweigert. Das schließt das Recht ein, den Zutritt
nur zu bestimmten Zwecken zu erlauben oder rechtwirksam von Bedingungen
abhängig zu machen (BGH Urt. v. 8.11.2005 – KZR 37/03 – Rn. 25 m.w.N.; OLG
München Urt. v. 23.3.2017 – U 3702/16 Kart – Rn. 69; Staudinger/Gursky, BGB,
2016, § 903 Rn. 11).        
bb. Damit verbleibt der Klägerin als Pächterin des
Grundstücks Straße1 in Stadt1 nebst des hierauf belegenen E-Werks kraft der
rechtlichen und tatsächlichen Herrschaftsmacht, die ihr ihr durch das
vertraglich gewährte Hausrecht verliehen wird, die Möglichkeit, andere vom
Zugang zu dem Pachtobjekt auszuschließen und ihnen damit auch die Möglichkeit
zur Anfertigung von Fotoaufnahmen, insbesondere der Innenräume abzuschneiden.
Aus dem Hausrecht ergibt sich ihre Befugnis, zu entscheiden, wer Zutritt zum
Grundstück erhält und zu welchen Voraussetzungen. So kann von ihr auch bestimmt
werden, ob und in welchem Umfang Fotoaufnahmen angefertigt werden dürfen. 
3. Unter Anwendung dieser Grundsätze folgt hier die
rechtswidrige Beeinträchtigung des privaten Hausrechts der Klägerin aus dem
Umstand, dass die Beklagte ihr Pachtobjekt in einer dem Willen der Klägerin
widersprechenden Weise genutzt hat, indem sie Lichtbildaufnahmen von dessen
Innenansichten wie Bistro, Veranstaltungsraum sowie einem Besprechungsraum zu
Zwecken angefertigt hat, die von der ihr erteilten Genehmigung nicht umfasst
waren. Denn vorliegend war der Beklagten die Erlaubnis zum gewerblichen
Fotografieren der Innenräume des E-Werks nicht schlechthin erteilt worden,
sondern ausdrücklich zweckgebunden und mit der Einschränkung auf Aufnahmen für
die bevorstehende lokale „A Messe 200X“ in Stadt1. Dies folgt aus den
Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, wonach
der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten die Anfertigung und werbliche
Nutzung von Fotos des umgebauten E-Werks im Zusammenhang mit dieser Messe
gestattet hatte. Unstreitig nicht umfasst war von dieser Einwilligung die
gewerbliche Verwendung der Fotoaufnahmen auf der Webseite der Beklagten.         
4. Demnach steht die Bedingung, unter welcher der
Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten den Zugang zu dem Pachtgrundstück
nebst Innenräumen gewährte, zwischen den Parteien außer Streit.    
Soweit die Beklagte behauptet, der Geschäftsführer der
Klägerin habe sich während des gemeinsamen Fototermins auf ihre Nachfrage hin
ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass sie die angefertigten Fotos auch
im Rahmen ihres Internetauftritts zu Werbezwecken verwenden dürfe, obliegt ihr
die Beweislast für diese nachträgliche Gestattung, mit welcher sie eine über
die ursprüngliche Zweckabrede hinausgehende Verwendung der Lichtbilder
rechtfertigt. Dieser Nachweis ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur
Überzeugung des Senats nicht erbracht. 
a. Schon die eigene Darstellung der Beklagten im Rahmen
ihrer informatorischen Anhörung vor dem Senat ist insoweit nicht hinreichend
klar und eindeutig. Vielmehr verbleibt die denkbare Möglichkeit, dass der
Geschäftsführer der Klägerin ihr gegenüber nicht ausdrücklich gestattet hatte,
die mit seinem Einverständnis für die Messe gefertigten Fotos auch für ihre
Webseite verwenden zu dürfen, sondern die Beklagte letztlich aufgrund ihrer
Überlegung, dass es sich „hierbei quasi auch um ihr geistiges
Eigentum“ handele und des von ihr betonten Umstands, dass über eine
gegenseitige Verlinkung der Webseiten nachgedacht worden sei, von einer solchen
Gestattung ausgegangen ist.           
Insoweit fällt zunächst auf, dass die Beklagte in Bezug auf
die weitergehende Verwendung der Fotos in ihren Angaben relativ unbestimmt
blieb und sich auf die Aussage beschränkte, diese seien dazu gedacht gewesen,
sie auf die Webseite zu nehmen; dem Geschäftsführer der Klägerin sei definitiv
bekannt gewesen, dass sie mit diesen Lichtbildern habe arbeiten wollen, ohne
dass sie sich zu einer konkreten Reaktion seitens Herrn Nachname1 äußerte. Zwar
wurde die Beklagte auf gezieltes Nachfragen durch den Senat in ihren Angaben
bestimmter. Auch hier ist aber augenfällig, dass sie sich sicher war, gefragt
zu haben, ob sie die Fotos auch für ihre Webseite nutzen dürfe; dagegen in
Bezug auf die Antwort von Herrn Nachname1 ihre Aussage weniger eindeutig
formulierte, sondern dahingehend relativierte, in Erinnerung zu haben, dass
dieser damit einverstanden gewesen sei, ohne freilich näher zu präzisieren, wie
er das kommunizierte. Dies korrespondiert mit dem Umstand, dass die Beklagte
auch im weiteren Verlauf ihrer Aussage zwar betonte, es sei bei diesem Termin
definitiv darüber gesprochen worden, dass die Bilder für die Webseite gedacht
seien, sich aber nicht zu dem Ergebnis dieses Gesprächs mit gleicher
Eindeutigkeit erklärte.     
b. Auch die vor dem Landgericht vernommene Zeugin B, welche
anlässlich eines weiteren Termins Fotos fertigte, bestätigte zwar, dass über
eine gegenseitige Verlinkung und Bewerbung gesprochen worden sei, ohne dass es
irgendwelche Beschränkungen hinsichtlich der Verwendung der Fotos gegeben habe.
Der Aussage der Zeugin lässt sich indes nicht entnehmen, dass überhaupt die
Nutzung der Fotos thematisiert, insbesondere der Beklagten in Erweiterung der
ursprünglichen Gestattung auch eine gewerbliche Nutzung auf ihrer Webseite
gestattet wurde. Ebenso wenig geht aus dem Bekunden der Zeugin hervor, dass bei
diesem Termin die Webseite der Beklagten Gegenstand des Gesprächs war, wie von
dieser behauptet.       
c. Demgegenüber haben der Geschäftsführer der Klägerin und
dessen Ehefrau, die Zeugin Nachname1, eine nachträgliche Gestattung gegenüber
der Beklagten, die Fotos außer für die Messe auch auf ihrer Webseite gewerblich
nutzen zu dürfen, sogar nachdrücklich verneint. Keiner Auseinandersetzung
bedarf es mit den von der Berufung aufgezeigten Zweifeln an der Glaubhaftigkeit
dieser Aussagen. Auch wenn die Eheleute Nachname1 sich gegenüber der Beklagten
tatsächlich nicht mit der Eindeutigkeit positioniert haben sollten, wie von
ihnen vor Gericht dargestellt, folgt hieraus jedenfalls nicht, dass sich der
Geschäftsführer der Klägerin entsprechend der Darstellung der Berufung mit dem
Ansinnen der Beklagten tatsächlich einverstanden erklärt hatte.           
d. Nach alldem fehlt es dem Senat an dem zur persönlichen
Überzeugungsbildung i.S. des § 286 ZPO erforderlichen, für das praktische Leben
brauchbaren Grad an Gewissheit (BGH Urt. v. 26.10.1993 – VI ZR 155/92 – Rn.
14). Denn aus Sicht des Senats ist nicht ausschließen, dass die von der
Beklagten anlässlich des ersten Fototermins aufgeworfene Frage nach einer
weitergehenden Gestattung der gewerblichen Verwertung der von ihr gefertigten
Fotografien von den Innenräumen des E-Werks auf ihrer Webseite seitens des
Geschäftsführers der Klägerin letztlich offen gelassen wurde. Gegenteiliges
folgt auch nicht aus dem Umstand, dass dieser sich laut Darstellung der
Beklagten mit einer gegenseitigen Verlinkung der Webseiten einverstanden
erklärt haben mag. Denn ob beide Parteien übereinstimmend davon ausgingen, dass
auf der Webseite der Beklagten die in Rede stehenden Fotos eingestellt würden,
lässt sich der Aussage der Beklagten nicht entnehmen.           
e. Demnach liegt /die Beeinträchtigung des Zuweisungsgehalts
des Hausrechts der Klägerin und damit die Unrechtmäßigkeit der in Rede
stehenden Ablichtungen darin, dass die Beklagte die Grenzen des seitens der
Klägerin erklärten Gestattungsumfangs überschritten hat. Denn diese hatte der Beklagten
das Betreten ihres Pachtgrundstücks nur unter der Bedingung eröffnet, lediglich
Fotoaufnahmen für die Präsentation auf der lokalen Messe zu fertigen, mithin
beschränkt durch einen bestimmten Nutzungszweck. Hiervon ist die Beklagte durch
die Einstellung dieser Fotos auf ihrer Webseite eigenmächtig abgewichen. 
Vor diesem Hintergrund greift die Argumentation der
Berufung, die Fotos seien in Kenntnis und mit Erlaubnis des Geschäftsführers
der Klägerin angefertigt worden, zu kurz. Denn dessen Gestattung zum Betreten
und Fotografieren des Pachtgrundstücks der Klägerin für die Hausmesse deckt nur
diese Art der wirtschaftlichen Verwertung ab, nicht aber auch andere wie die
hier erfolgte gewerbliche Nutzung auf der Webseite der Beklagten.  
f. Dass, wie von der Berufung geltend gemacht, sich aus dem
Internetauftritt der Beklagten kein Hinweis auf die Identität des von der
Klägerin gepachteten Objekts ergibt, ist ohne rechtliche Relevanz. Der Eingriff
in das Hausrecht der Klägerin ist nämlich nicht davon abhängig, ob für Dritte
erkennbar wird, um welches Objekt es sich handelt. Ebenso fehlt geht in diesem
Zusammenhang der Verweis der Berufung auf Unternehmensgegenstand und
Geschäftszweck der Klägerin.   
5. Entgegen der Ansicht der Berufung stellt sich das
Vorgehen der Klägerin auch nicht als rechtsmissbräuchlich dar.       
a. Ein Rechtsmissbrauch lässt sich nicht damit begründen,
dass die Klägerin seit 2004 eine Internetseite unterhalten mag, auf der sie das
Pachtobjekt seit mindestens 2005 zur Vermietung anbietet und auch mit
Fotoaufnahmen aus dem Innenbereich bewirbt sowie dieses anderweitig –
insbesondere im Internet – vermarkte bzw. Dritten die Erlaubnis erteile, in
nahezu identischer Form zu werben. Denn die Entscheidung darüber, ob und unter
welchen Bedingungen die Klägerin Dritten den Zugang zu ihrem Grundstück und das
Fotografieren ihrer Innenräume und die Verwertung solcher Fotografien
gestattet, steht in ihrem Belieben; eine allgemeine Pflicht zur gleichmäßigen
Behandlung lässt sich für das vom Grundsatz der Privatautonomie beherrschte
bürgerliche Recht weder aus Art. 3 GG noch aus § 242 BGB herleiten (BGH Urt. v.
15.1.2013 – XI ZR 22/12 – Rn. 27).
b. Auch auf den von der Berufung thematisierten Umstand, ob
sich aus dem Emailschreiben des Geschäftsführers der Klägerin vom 11.3.2014
entnehmen lasse, dieser habe schon seinerzeit Kenntnis von der Veröffentlichung
der streitgegenständlichen Fotos auf der Webseite der Beklagten gehabt und
nicht erst kurz vor dem Abmahnschreiben vom 28.11.2014, kann ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin nicht gestützt werden. In
Betracht kommt allenfalls der Tatbestand der Verwirkung, der aber schon daran
scheitert, dass es angesichts des Vorliegens einer einheitlichen Dauerhandlung
an dem erforderlichen Zeitmoment fehlt.
6. Entgegen der Ansicht der Berufung ist durch das
Einstellen der Fotos auf der Webseite der Beklagten auch die Tathandlung des
Vervielfältigens verwirklicht.  
Abzustellen für die Definition des Begriffs der
Vervielfältigung auf das UrhG. Vervielfältigung ist danach jede körperliche
Festlegung des Werks, die geeignet ist, dieses den menschlichen Sinnen auf
irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen
(Dreier/Schulze, UrhG, 6.Aufl., § 16 Rn. 6). Hierunter fällt auch das Speichern
von Fotos auf einer Internet Homepage bzw. das Einstellen in das Internet
(Dreier/Schulze aaO. – Rn. 7 und 15).              
Wie die Berufung allerdings mit Erfolg geltend macht, wird
von dem bloßen Einstellen der Fotos auf der Webseite der Beklagten die
Handlungsalternative des Verbreitens nicht umfasst. Insoweit fehlt es an der
erforderlichen Weitergabe der Verfügungsgewalt über die Bildnisse. Die Beklagte
hat diese weder gegenüber Dritten angeboten oder in Verkehr gebracht (vgl.
Dreier/Schulze aaO., § 17 Rn. 7; KUG § 22 Rn. 9). In Bezug auf diese
Tathandlung steht der Klägerin daher kein Unterlassungsanspruch zu. Auch für
eine etwaige Erstbegehungsgefahr ist insoweit nichts ersichtlich.            
7. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche
Wiederholungsgefahr hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die
zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, bejaht.       
8. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92
Abs. 2, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.       
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Der Senat hat nur
bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung auf den Einzelfall angewendet.

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OLG München – Unerlaubte Vervielfältigung der Musikaufnahmen durch Mitschneiden aus Webradios

Das OLG München hat mit dem Urteil
v. 22.11.2018, Az. 29 U 3619/17 – musicmonster
entschieden, dass eine unerlaubte
Vervielfältigung von  Musikaufnahmen durch
das Mitschneiden von Musikstücken aus Webradios vorliegt.
Leitsatz:
Der Nutzer eines Internetmusikdienstes, der durch Setzen
eines Titels in eine Wunschliste einen automatisierten Prozess in Gang setzt,
bei dem zunächst durch Überwachen von zahlreichen Webradios eine Kopiervorlage
ermittelt und sodann eine Kopie des Wunschtitels erstellt wird, ist nicht als
Hersteller der Kopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG anzusehen. 
Vorinstanz:
LG München I, Urteil vom 21.09.2017 – 7 O 9061/17

Tenor
I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des
Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“
ersetzt wird.
II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die
Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte
zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.
III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind
vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer
I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von
13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors
können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des
vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-,
Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der
Vervielfältigung der Titel des Albums „…“ des Künstlers T. B. im Rahmen des
Musikdienstes ….fm geltend.
Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr
stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T.
B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „…“ enthalten sind.
Die Beklagte zu 1) betreibt unter www…..fm einen
Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können.
Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).
Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat
am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen
Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage
BB1 Bezug genommen.
Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die
Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige
Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.
Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu
1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „…“ des Künstlers T. B.
ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste
verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur
Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen
durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.
Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.
Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017
(Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem
Album „…“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 €
geltend gemacht.
Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite
wie folgt dar:
Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die
Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste
eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert
ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und,
soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten
individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte
Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne.
Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an
zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik,
um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde
ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S.
übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf
einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere
Kosten zur Verfügung gestellt.
Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des
Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1)
nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der
Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der
gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ….fm, sondern die
Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern
seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret
aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.
Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien
seien die Nutzer des Internetdienstes ….fm. Sie würden mit der Auswahl eines
Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der
Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb
aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.
Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den
Zugriff auf diesen Dienst.
Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in
Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine
komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht
abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte
D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. &
Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit
der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom
28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1)
betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an
der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher
zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.
Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017,
auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird,
vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:
I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes
von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen
am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen
„Hinter dem Meer“
„Keine Maschine“
„Leichtsinn“
„Warum ich Lieder singe“
„Nicht das Ende“
„Wie wir sind“
„Immer noch Mensch“
„Sternstaub“
„Reparieren“
„Winter“
„Beste Version“
des Musikalbums „…“ des Künstlers T. B. zu
vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017
und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www…fm geschehen
(Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu
erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten
Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ….fm gewünscht, im
Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes …fm
abgerufen worden sind.
II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin
folgende Beträge zu zahlen:
– die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro
– die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird
festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet
sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter
Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.
III. [Kosten]
IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]
V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils
in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden
Einlichtungen:
Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit
ihren Berufungen. Sie beantragen,
Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 – Az. 7
O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
22.11.2018 Bezug genommen.
II.
Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht
begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.
1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht
beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1
ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu
überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S.
und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem
Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.
2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.
a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I.
des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren
Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend
bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der
Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1)
während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen
vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber
einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt
werden soll – die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom
22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage
des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll
– ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag
zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen,
37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen
Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und
Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom
22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris)
die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in
den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw.
www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in
den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in
den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.
b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97
Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.
aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der
Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album
„…“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.
bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen
Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein
Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt
nicht vor.
cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese
Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte
zu 1) dar.
Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach
dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten
technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs
in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller
einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an,
da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein
technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige
ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne
Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn
diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 –
Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die
Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die
technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die
Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung
von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen
Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel
für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der
Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung
technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11,
juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein
deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den
technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung
führt, in Gang setzt.
Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer
„Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht
zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des
Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen,
nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 –
Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke
werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des
Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 –
Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den
Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert
ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies
deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt,
um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine
Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu
1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann
automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten
Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu
bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen
welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und
den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten
zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und
gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die
Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese
dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der
Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom
Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen
urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob
eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von
Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 – CBinfobank I). Die vom Dienst der
Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend
vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG
privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie
durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter
Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist
zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des
Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen,
in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes
nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers
nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR
2018, 80 Tz. 31 – VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des
Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs.
1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 – VCAST Limited/RTI SpA).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die
Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“
anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang
gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und
erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein
zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von
Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür
an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche
Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer,
sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch
keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn
dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten
Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des
automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und
nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das
von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB
2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs
(NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte
Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1
UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem
einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der
Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird,
von welcher Vorlage – wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das
Werk abgedruckt ist, vorhanden sind – die Kopie gezogen wird und nicht
mitgeteilt wird, wo – etwa in welchem Regal der Bibliothek – sich ein
Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit
der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer
Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere
vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.
dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht
entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst,
sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1)
tritt als Anbieter des Dienstes …fm am Markt auf. Es handelt sich um ein
eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf
ihrer Website www…fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des
Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z.
bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden
Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten
zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist
unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der
Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt
werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die
die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also
mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der
Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg
anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG
Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg
vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie
nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg
anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH
streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der
Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung
der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.
c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die
Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der
Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer
die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung
eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten
Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für
deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur,
wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf
Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten
Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 –
Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 – Geschäftsführerhaftung).
Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes.
Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z.
abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten
selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im
Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen
Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die
Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des
Beklagten zu 2).
3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung
beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der
Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch
geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger
in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive,
dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor §
128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten
Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die
Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer
I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.
b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als
unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.
c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den
Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.
Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte
zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist,
kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein
unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt
sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich
Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung
abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in
Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 – Restwertbörse). Dass
sie sich mit dem Dienst …fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen
bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen
Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu
besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich
Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht
verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den
Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die
Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die
Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch
überschritten werden, liegt auf der Hand.
Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des
Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des
Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der
Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des
Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf
die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die
Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der
Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten
Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt
kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des
Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus
Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue
Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass
die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes
urheberrechtlich unbedenklich ist.
Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten
rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des
Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit
rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen.
Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. &
Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche
Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem
Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese
Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich
hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie
„intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in
dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick
auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist
in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:
„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an
dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der
vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu
berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die
Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen
Partnerunternehmen durchgeführt wird.
Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen
einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen,
sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät
selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller
der jeweiligen Kopie angesehen wird.
…“
Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher
lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht
als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z.
ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer
White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit
des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf
www…fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom
02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der
Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass
auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.
4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten
ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen
Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch
sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr
aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale)
entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der
Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte,
hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung
der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288
BGB.
III.
Zu den Nebenentscheidungen:
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1,
§ 100 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen
der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs.
1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).