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OLG Köln zum Wegfall der Dringlichkeit für einstweilige Verfügung

Das OLG Köln hatmit Urteil vom 07.04.2017, Az. 6 U 135/16 entschieden, dass bei der Werbung mit
Test-Ergebnissen eine konkrete Fundstelle angegeben werden muss. Es genüge
nicht, allgemein auf das betreffende Print-Magazin zu verweisen. Wegfall der
Dringlichkeit für einstweilige Verfügung

Leitsatz:
Die Dringlichkeit
für den Erlass einer einstweiligen Verfügung fehlt, wenn der Verletzte gegen einen
früheren Verstoß nicht vorgegangen ist, auch für einen neuerlichen Verstoß,
jedenfalls wenn die Qualität der Verletzungshandlung vergleichbar ist. Dies
beruht auf der Erwägung, dass der Anspruchsinhaber durch die
Nichtgeltendmachung seiner (vergleichbaren) Ansprüche im Rahmen eines
Eilverfahrens gezeigt hat, dass ein besonderes Eilbedürfnis nicht vorliegt.
Gründe:
I.      
Die Parteien sind
Wettbewerber auf dem Markt der Telekommunikationsdienstleistungen.        
Die Zeitschrift
„Q-Magazin“ ließ durch die Firma X GmbH eine Kundenumfrage durchführen, in
deren Rahmen die Befragten Stellung zu den Leistungen ihres Telefon- und
Internetdienstleisters nehmen sollten. Die Zeitschrift „Q Magazin“ hat der
Antragsgegnerin die Auszeichnung „Bester Internet-Provider 2016″ verliehen
und ihr auch ein entsprechendes Logo zur Nutzung auch in der Werbung zur
Verfügung gestellt. Das Ergebnis der Befragung ist in der Ausgabe des „Q Magazin“
04/2016 veröffentlicht.
Diese
Veröffentlichung hat die Antragsgegnerin zum Anlass genommen, die aus der
einstweiligen Verfügung des Landgerichts Köln vom 12.04.2016 ersichtliche
Werbung zu schalten.      
Die
Antragstellerin hat die angegriffene Werbung hinsichtlich der Anträge Ziffern 1
bis 4, 6 und 7 der Antragsgegnerin für irreführend gehalten. Der Antrag Ziffer
5 sei begründet, weil die Fundstelle des für die Werbung genutzten
Testergebnisses nicht ersichtlich sei.        
Auf Antrag der
Antragstellerin hat das Landgericht, 4. Kammer für Handelssachen, der Antragsgegnerin
mit Beschluss vom 12.04.2016 bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel untersagt,        
geschäftlich
handelnd,   
1.      
mit der Aussage
„Jetzt zum Besten wechseln“ zu werben und/oder werben zu lassen,     
– wenn dies
geschieht wie in Anlage K2 und /oder Anlage K4;   
und/oder     
2.      
mit der Aussage
„Wechseln Sie jetzt zum besten Anbieter“ zu werben und/oder werben zu
lassen        
– wenn dies
geschieht wie in Anlage K5;      
und/oder     
3.      
mit der Aussage
„X&X ist bester Internetprovider“ zu werden und/oder werben zu lassen 
– wenn dies
geschieht wie in Anlage K6;      
4.      
mit nachstehend
eingeblendeten Logo zu werben und/oder werben zu lassen:       
Hinsichtlich des
Logos wird Bezug genommen auf das Urteil Bl. 5      
wenn dies
geschieht wie Anlage K2 und/oder Anlage K3 und/oder Anlage K4 und/oder Anlage
K5 und/oder Anlage K6 und/oder Anlage K7 und /oder Anlage K8 und/oder Anlage
K11;       
und/oder     
5.      
mit einem
Untersuchungsergebnis zu werben und/oder werben zu lassen, ohne die Fundstelle
der Veröffentlichung der zugrundeliegenden Untersuchung anzugeben     
– wenn dies
geschieht wie Anlage K2 und/oder Anlage K3 und/oder Anlage K4 und/oder Anlage
K5 und/oder Anlage K6 und/oder Anlage K7;    
und/oder     
6.      
mit der Aussage
zu werben und/oder werben zu lassen:  
„Der DSL-Anbieter
gewinnt das Rennen mit deutlichem Abstand als der beste und zuverlässigste
Anbieter von Internet- und Festnetzanschlüssen“  
– wenn dies
geschieht wie in Anlage K6 und/oder Anlage K11   
und/oder     
7.      
mit der Aussage
zu werben und/oder werben zu lassen:  
„Bestes
Leistungspaket und beste Preise!“  
– wenn dies
geschieht wie in Anlage K7.      
Dabei hat das
Landgericht auf die im Rahmen des Tenors genannten Anlagen, die fest mit dem
Beschluss verbunden sind, Bezug genommen. Auf diese Anlagen wird ebenfalls
Bezug genommen.        
Nach Widerspruch
hat die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung zu bestätigten. 
Die
Antragsgegnerin hat beantragt, die einstweilige Verfügung der 4. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln vom 12.04.2016 aufzuheben und den auf ihren
Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.    Abs.
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Die
Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, es handele sich bei den Aussagen,
die den Anträgen 1 bis 4, 6 und 7 zugrunde lagen, um eine zulässige Werbung mit
einem Testsieg. Der Antrag Ziffer 5 sei begründet, weil ein Hinweis auf eine
Fundstelle erforderlich, aber unterblieben sei.   
Das Landgericht
hat die einstweilige Verfügung durch Urteil, auf das Bezug genommen wird,
bestätigt.    
Gegen dieses
Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Die Antragstellerin
habe die Vermutung der Dringlichkeit (§ 12 Abs. 2 UWG) selbst widerlegt. Denn
die Antragsstellerin habe die erlassene einstweilige Verfügung nicht
ausgenutzt, weil sie erst am 15.07.2016 und somit nach Abschluss des
Widerspruchsverfahrens einen Antrag auf Verhängung von Ordnungsmitteln gestellt
habe, obwohl sie darin angebliche Verstöße der Antragsgegnerin gegen die
einstweilige Verfügung vom 21.04.2016, 25.04.2016 und zahlreiche weitere
Verstöße rüge. Die Antragstellerin habe daher mehr als drei Monate zugewartet
und von der einstweiligen Verfügung keinen Gebrauch gemacht. Damit habe sie die
Dringlichkeit selbst widerlegt.  
Aufgrund des
Zuwartens bis zur Einleitung eines Ordnungsmittelverfahrens sei das Verhalten
der Antragstellerin jedenfalls rechtsmissbräuchlich.    
In der Sache sei
die einstweilige Verfügung ebenfalls zu Unrecht ergangen. Hinsichtlich des
Tenors Ziffer 5 weiche das Landgericht von den Vorgaben des EuGH ab. Denn es
genüge die Überprüfbarkeit der Aussage. Auch sei der Hinweis auf das „Q
Magazin“ ausreichend, weil mit dieser Angabe der Test sofort im Internet
habe aufgefunden werden können.        
Der
Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat im Rahmen der mündlichen
Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Köln den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Ziffern 1, 2 und 4 des Antrages
zurückgenommen.
Die
Antragsgegnerin beantragt nunmehr, soweit der Verfügungsantrag nicht zuvor
teilweise zurückgenommen worden ist,  
unter Abänderung
des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.06.2016, Az.: 84 O 65/16 den Beschluss
des Landgerichts Köln gleichen Aktenzeichens vom 12.04.2016 aufzuheben und den
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Die
Antragstellerin beantragt, soweit sie den Verfügungsantrag nicht teilweise
zurückgenommen hat,        
die Berufung
zurückzuweisen. 
Die
Antragstellerin ist der Auffassung, die Dringlichkeit sei nicht widerlegt.
Jedenfalls komme eine Widerlegung nur in Betracht, soweit die Antragsgegnerin
gegen die einstweilige Verfügung verstoßen habe. Verstöße lägen nur vor, soweit
der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht zurückgenommen worden
sei, nachdem der Ordnungsgeldantrag sich lediglich auf die Ziffer 1, 2 und 4
der einstweiligen Verfügung bezöge.        
In dem Zuwarten
könne ein Verzicht auf die Vollstreckung nicht gesehen werden. Vor diesem
Hintergrund liege auch kein Rechtsmissbrauch vor. Im Übrigen verteidigt die
Antragstellerin das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vortrages.        
II.     
Die zulässige
Berufung der Antragsgegnerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Urteils des Landgerichts sowie des
Beschlusses des Landgerichts vom 12.04.2016 und zur Zurückweisung des Antrags
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, weil ein Verfügungsgrund hinsichtlich
der Anträge 3, 6 und 7 nicht (mehr) besteht. Im Übrigen (Antrag Ziffer 5) hat
das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Recht bestätigt.   
1. Die
einstweilige Verfügung ist aufzuheben, soweit die Antragsgegnerin mit den
Anträgen Ziffern 3, 6 und 7 zur Unterlassung verpflichtet worden ist, weil die
Antragstellerin durch ihr Verhalten die Dringlichkeit hinsichtlich dieser
Anträge, die im Grundsatz gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet wird, selbst widerlegt
hat und daher kein Verfügungsgrund vorliegt.  
a) Im Grundsatz
ist anerkannt, dass die Dringlichkeit verloren geht, wenn der Antragsteller mit
der Rechtsverfolgung zu lange zuwartet oder das Verfahren schleppend betreibt
(vgl. Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 11.
Aufl., Kap. 54 Rn. 24, mwN). Die Notwendigkeit, ein begonnenes Verfahren zügig
zu betreiben, besteht – nach Sinn und Zweck der Dringlichkeit – allerdings nur
so lange fort, bis der Antragsteller im Besitz eines vollstreckbaren
Verfügungstitels ist, von dem er Gebrauch machen kann und auch unverzüglich
Gebrauch macht. Verzichtete er ohne einleuchtenden Grund auf die Vollstreckung,
so geht die Dringlichkeit nachträglich verloren (vgl. Feddersen in Teplitzky
aaO, Kap. 54 Rn. 24a, mwN).   
Die einstweilige
Verfügung muss gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO binnen eines Monats vollzogen
werden. Dabei kann die Vollziehung durch jede Maßnahme der Zwangsvollstreckung
erfolgen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 3.61;
Feddersen in Teplitzky aaO, Kap. 55 Rn. 40, 41). Für die Vollziehung kann, um
eine solche auch bei Wohlverhalten des Schuldners zu ermöglichen, eine
Zustellung im Parteiwege ausreichen (vgl. Köhler in Kähler/Bornkamm aaO, § 12
Rn. 3.62; Feddersen in Teplitzky aaO, Kap. 55 Rn. 41 mwN). Durch die
Vollziehung soll sichergestellt werden, dass die Vollstreckung nicht nach
längerer Zeit und unter veränderten Umständen möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom
13.04.1989 – IX ZR 148/88, WRP 1989, 514). In diesem Fall wirkt die
einstweilige Verfügung auch über die Monatsfrist hinaus.      
b) Vorliegend hat
die Antragstellerin die mit Beschluss vom 12.04.2016 erlassene einstweilige
Verfügung am 19.04.2016 im Parteibetrieb zugestellt, so dass die
Vollziehungsfrist im Grundsatz gewahrt ist. Allerdings will die Antragstellerin
bereits am 21.04.2016 einen Verstoß gegen die einstweilige Verfügung
festgestellt haben. Sie will zahlreiche weitere Verstöße in der Zeit bis zur
Verkündung des Urteils erster Instanz festgestellt haben. Einen
Ordnungsmittelantrag hat die Antragstellerin jedoch erst am 15.07.2016
gestellt, nachdem mehr als drei Monate seit Erlass der einstweiligen Verfügung
und nahezu drei Monate seit der ersten Feststellung eines vermeintlichen
Verstoßes vergangen waren.   
c) Damit hat die
Antragstellerin die Vermutung der Dringlichkeit des § 12 Abs. 2 UWG selbst
widerlegt. Wie dargelegt kann von einer Selbstwiderlegung der Dringlichkeit
auszugehen sein, wenn die Vollstreckung nicht zeitnah betrieben wurde. Hier ist
die einstweilige Verfügung zwar vollzogen worden, indem eine Zustellung im
Parteibetrieb erfolgt ist. Diese Vollziehung ersetzt aber letztlich lediglich
die Maßnahmen der Zwangsvollstreckung für den Fall, dass eine Zuwiderhandlung
nicht erfolgt. Erfolgt die Zuwiderhandlung, muss auch zeitnah nach dieser ein
Ordnungsmittelverfahren eingeleitet werden. Denn anderenfalls macht die
Antragstellerin durch ihr Verhalten deutlich, dass die Sache nicht eilig durchgesetzt
werden sollte. Die Frist von fast drei Monaten stellt eine Überschreitung der
Überlegungsfrist dar, die der Antragstellerin einzuräumen ist.  
Entgegen der
Auffassung der Antragstellerin kommt es dabei nicht darauf an, ob diese
überhaupt aus der Verfügung vorgehen möchte oder dies nicht beabsichtigt.
Hiergegen spricht insbesondere nicht, dass die Frist der
Vollstreckungsverjährung gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 2 EGStGB zwei Jahre beträgt.
Denn die Verjährung steht – anders als die Erforderlichkeit, die Verfügung zu
vollstrecken – nicht in einem Zusammenhang mit der Dringlichkeit. Vielmehr gilt
die Verjährung für die Zuwiderhandlung unabhängig davon, ob diese einen Verstoß
gegen eine Verfügung oder einen vollstreckbaren Titel nach Hauptsacheverfahren
darstellt.        
Soweit das
Ordnungsmittelverfahren selbst kein Eilverfahren ist – insoweit ist
beispielsweise der Vollbeweis zu erbringen, wenn die Verletzungshandlung
streitig ist – führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Antragsteller
muss im Rahmen des gesamten Verfahrens zu erkennen geben, dass für ihn die
zeitnahe Beendigung der beanstandeten Handlung von Bedeutung ist.    
Soweit die
Antragstellerin und die Antragsgegnerin zahlreiche obergerichtliche
Entscheidungen (OLG Dresden, Urteil vom 29.09.1998 – 14 U 433/98, OLGR 1999,
35; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.03.2010 – 6 U 219/09, ZLR 2010, 458; KG,
Urteil vom 11.05.2010 – 5 U 64/09, Magazindienst 2010, 951; KG, Urteil vom
08.04.2011 – 5 U 140/10, juris; KG, Urteil vom 17.10.2014 – 5 U 63/14, GRUR-RR
2015, 181) zitieren, bestätigen diese die Auffassung des Senats. Zwar war in
diesen Entscheidungen nicht fraglich, ob das Unterlassen eines
Ordnungsgeldantrages über einen erheblichen Zeitraum dringlichkeitsschädlich
ist. Allerdings kommt in den Entscheidungen zum Ausdruck, dass im Grundsatz
auch das Verhalten nach Erlass und Zustellung der einstweiligen Verfügung zu
berücksichtigten ist.     
Etwas anderes
ergibt sich nicht daraus, dass die Antragstellerin lediglich Verstöße gegen die
Ziffer 1, 2 und 4 der einstweiligen Verfügung des Landgerichts festgestellt und
letztlich zum Gegenstand ihres Ordnungsmittelantrages gemacht hat. Denn durch
die Nichtvollstreckung hat die Antragstellerin auch hinsichtlich der übrigen
Anträge – mit Ausnahme des Antrages Ziffer 5 – gezeigt, dass eine Dringlichkeit
nicht vorliegt.      
Die Dringlichkeit
für den Erlass einer einstweiligen Verfügung fehlt, wenn der Verletzte gegen
einen früheren Verstoß nicht vorgegangen ist, auch für einen neuerlichen
Verstoß, jedenfalls wenn die Qualität der Verletzungshandlung vergleichbar ist
(vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 3.19; Feddersen in Teplitzky aaO,
Kap. 54 Rn. 24, jeweils mwN). Dies beruht auf der Erwägung, dass der
Anspruchsinhaber durch die Nichtgeltendmachung seiner (vergleichbaren)
Ansprüche im Rahmen eines Eilverfahrens gezeigt hat, dass ein besonderes
Eilbedürfnis nicht vorliegt.
So liegt der Fall
auch hier. Denn die Antragstellerin ist – wie dargelegt – nicht gegen die
Verstöße gegen die einstweilige Verfügung (Ziffern 1, 2 und 4) vorgegangen.
Diese Verstöße sind indes inhaltlich und von der Qualität vergleichbar mit den
Verstößen, die dem Erlass der einstweiligen Verfügung zugrundelagen und zu dem
Verbot unter den weiteren Ziffern geführt haben. Entsprechend der Anträge hat
das Landgericht der Antragsgegnerin jeweils im Rahmen unterschiedlicher
konkreter Verletzungshandlungen untersagt, sich auf der Grundlage des Q Magazin
als „bester Internet-Provider“ zu bezeichnen.    
d) Nach den vorstehendend
dargelegten Grundsätzen ist die Dringlichkeit indes für den Antrag Ziffer 5
nicht widerlegt. Denn Gegenstand des Unterlassungsanspruchs Ziffer 5 ist allein
die Frage, ob die Antragsgegnerin die Fundstelle der Veröffentlichung des
Testergebnisses angeben musste und hinreichend angab. Insoweit handelt es sich
um eine andere Verletzungshandlung, die mit den Verletzungshandlungen in den
Ziffern 1 bis 4 sowie 6 und 7 nicht vergleichbar ist. 
Verstöße gegen
Ziffer 5 der Unterlassungsverfügung sind weder dargelegt, noch sonst
ersichtlich. Aus dem Antrag auf Ordnungsgeld der Antragstellerin, den die
Antragsgegnerin vorgelegt hat, ergibt sich vielmehr, dass die Antragsgegnerin
insoweit nicht gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat, sondern die
Fundstelle nunmehr nannte.        
Da eine
Vollstreckungsmaßnahme der Antragstellerin auch hinsichtlich vergleichbarer
Verstöße nicht möglich gewesen ist, konnte die Vermutung der Dringlichkeit
hinsichtlich des Antrages Ziffer 5 nicht entfallen.     
2. Hinsichtlich
des Antrages Ziffer 5 besteht auch ein Verfügungsanspruch, wie das Landgericht
mit Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird,
angenommen hat.
Denn nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16.07.2009 – I ZR 50/07,
GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet), der sich der Senat anschließt, ist
erforderlich, dass bei einer Werbung für ein Produkt mit einem Testergebnis im
Internet die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite
dieser Werbung angegeben wird oder jedenfalls ein deutlicher Sternchenhinweis
den Verbraucher ohne weiteres zu der Fundstellenangabe führt. Für die
Gestaltung dieses Hinweises gelten dieselben Grundsätze, wie sie der Senat zu §
1 Abs. 6 PAngV entwickelt hat (BGH, GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet).    
Im vorliegenden
Fall muss damit eine leichte Erreichbarkeit zur Fundstelle führen. Die
Bezeichnung „Q Magazin“ ohne weitere Angabe des Erscheinungsjahres oder
der Ausgabe ist hierfür nicht ausreichend. Denn eine Überprüfbarkeit der
Testsiegerwerbung und damit auch die Möglichkeit für den Verbraucher, selbst
festzustellen, was Inhalt des Tests war, sind nur dann anzunehmen, wenn der
Verbraucher ohne weitere Zwischenschritte zu der Fundstelle gelangen kann. Ihm
soll die Suche nach der Fundstelle erspart bleiben. Diese Voraussetzung ist
nicht erfüllt, wenn der Verbraucher mithilfe einer Onlinesuche über eine
gängige Suchmaschine die Fundstelle selbst einfach ermitteln kann. Hier wird
vorausgesetzt, dass der Verbraucher eine Suchmaschine verwendet. Auch muss der
Verbraucher sich für die passenden Suchbegriffe entscheiden und diese sodann
eingeben. Es kommt hinzu, dass nicht lediglich ein Ergebnis präsentiert wird
und der Verbraucher sich entscheiden muss, welches der Ergebnisse am ehesten zu
seiner tatsächlichen Suche passt und dieses aufrufen. Diese Anzahl der vom
Verbraucher vorzunehmenden Zwischenschritte soll aber gerade vermieden werden.      
3. Die
Kostenentscheidung folgt auf §§ 91, 97 ZPO. Das Urteil ist mit seiner
Verkündung rechtskräftig.       
4. Der Streitwert
für das Berufungsverfahrens wird wie folgt festgesetzt:      Abs. 73
bis zum
17.03.2017: 125.000 Euro,    

danach: bis
80.000 Euro